臺北高等行政法院判決 九十年度訴字第六九七三號
原 告 甲○○被 告 國防部海軍總司令部代 表 人 乙○○（總司令）訴訟代理人 呂根和
丙○○陳炳宏右當事人間因有關國防事務事件，原告不服國防部中華民國九十年十月三十一日九十鎔鉑字第○六一號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、事實概要：緣原告以：其於民國（以下同）三十八年五月一日入伍，服務於前海軍左營要港清港隊，職務雖為二級技工，實為中士階級，因執行公務雙目失明，經核定為一等殘，四十四年三月二十四日被告以（四四）海兵字第○七三號令核定除役，因撫卹令檔案未更正為士官身分，致認二級技工為軍用文職人員身分，使其喪失軍職人員各種權益云云，向被告陳情更正服役身分等，被告以九十年六月十二日（九○）挹管字第三二四八號書函載：按原告提供資料影本及被告檔存資料，原告登載階級均為二級技工，且不符申辦國防部（八八）易晨字第二○四二六號令頒「民國三十八年一月一日以後至民國五十年六月三十日以前因作戰或因公傷殘退除役士官兵津貼發給作業規定」之津貼等情，原告不服，提起訴願，遭駁回後，遂向本院提起行政訴訟。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明：求為判決
１、訴願決定及原處分均撤銷。
２、命被告依全國軍公教人員退除給與補發百分之十五。
二、被告聲明：求為判決如主文所示。
叁、兩造爭點：
原告服務於前海軍左營要港清港隊，是二級技工之軍用文職人員，抑或是戰士，而得否請求發給贍養金（被告認係津貼）、退除給與補助金百分之十五？
一、原告陳述：
１、原告入伍時為海軍左營要港清港隊戰士，所稱二級技工乃職務上之稱謂，實為中士階級，按該隊澤辦人字第○三五七號代電記載中「該工甲○○按規定應屬中士」，因執行任務傷害送醫，入院登記為技工，由於雙目失明成為一等殘，三個月後，原單位開缺，院方亦未更正，以致撫卹檔案依照醫院資料記載，形成級職比照中士，如屬雇工，比照軍用文職人員，不應發給除役士兵證明書，實因原告底缺仍為海軍總司令部，故發給除役士兵證明書。再者，原告編訂有軍人兵籍號碼，無異確定戰士身分，尤其發給原告反共抗俄戰士授田憑據，足證原告為戰士。尤其國軍撤退來台，於三十八年底整編後，製有軍人身分補給證及兵籍號碼，三軍連隊並無所謂軍用文職人員，清港隊乃航艦排除水底水面障礙先遣隊，與陸軍工兵相似。被告所屬人事署因顧及國防部鐸錮字第四一二六號令發給贍養金作業規定，執行單位延宕責任，產生補發法律問題，傷殘者並無掀起追溯過問預算起始之意，只求公平，爭得贍養金。
２、原告確係戰士身分，有左列書證為證：
⑴、四十四年三月二十四日（四四）海兵字第○七三號海軍總司令部除役士兵證明書。
⑵、戰士授田憑據個人資料上載有原告之兵籍號碼：00000000號、編號：四二四○七六號、身分類別：Ｙ（輔導安置就養．．．之退除役戰士）。
⑶、四十五年六月證字第一二八二四六號戰士授田憑據。
⑷、海榮字第○○九號國防部撫卹令。
３、原告係一等殘，應依國防部於八十四年五月十日以鐸錮字第四一二六號令發布施行之常備兵補充兵服役規則第二十三條修正條文發給贍養金：
⑴、常備兵補充兵服役規則第二十三條條文修正總說明：
政府遷台後依兵役法徵集之常備兵、補充兵及早期國軍老兵，因作戰或因公成殘者，受當時財力所限，及無法令規定發給贍養金，致目前生活困苦。為因應現實需要，以照顧渠等生計，爰檢討修正第二十三條條文。其要點如左：①、軍官、士官、士兵同樣服務軍旅，為國貢獻，政府應給予同等之妥適照顧，．．．（第二項）②、為照顧本規則修正前，因作戰或因公成殘之常備兵、補充兵及早期國軍老兵之生活，爰增訂自修正發布施行起，發給贍養金之規定，以資補救。（第三項）③、．．．（第四項）
⑵、依常備兵補充兵服役規則第二十三條修正條文對照表說明欄：．．．②、為照顧
本規則修正前，因作戰或因公成殘之常備兵、補充兵及早期除役老兵之生活，爰增訂第三項，自修正發布施行起，發給贍養金，以資補救。
⑶、依八十五年五月十七日發布之「國軍因作戰或因公成殘義務役士兵核發贍養金作
業規定」中之作業規定：①、．．．成殘人員若已於八十四年五月十二日以前免役或退伍者，溯自八十四年五月十二日起開始發給，若於八十四年五月十三日以後免役或退伍者，自辦理免役或退伍．．．之翌月一日起核發。
４、退除給與補助金百分之十五發給，為全國軍公教人員皆然，五十年六月三十日以前退除役者亦已補發。原告申請補發上項補助金，被告所屬人事署以（八八）挹管字第五六六二號函主張原告乃軍中文職人員而否准。
５、被告所屬人事署為躲避發給傷殘贍養金，不當引用二十六年訓政末期抗戰始期國民政府公布之「軍用文官任用暫行條例」，比照軍用文職人員，又比照通信，再稱渠等人員已於四十八年十月二十八日以資遣、轉任聘雇或轉任軍官處理完畢，未察與原告除役時間不相關，在在排除為公致殘者權利，倒行法制，令人不平。尤其國防部發布施行之常備兵補充兵服役規則第二十三條修正條文總說明及對照表顧及早期除役傷殘老兵發給贍養金，國防部卻以八十八年九月十六日（八八）易晨字第二○四二六號令改為「津貼」，足證對原告論法引據確為戰士身分置之不理。
６、被告以：
⑴、（九○）挹管字第三二四八號函指原告為二級技工（不顧俗語職稱），與發給之
士兵除役證明書自相矛盾，何以作兩種身分定處，再濫引國防部（八八）易晨字第二○四二六號令，因戰或因公傷殘除役士官兵「津貼」之規定，無視於法令之位階，罔顧鐸錮字第四一二六號令公布施行修正之規則。
⑵、被告所屬人事署（八九）挹管字第○七七一○號書函濫引國防部人次室（八七）
易旭字第八六一九號稱，依二十六年七月二十二日國民政府公布，二十九年十月一日施行之「軍用文官任用暫行條例」所稱乃軍用文官，原告非官，何來任官；又稱均已於四十八年十月二十八日資遣、轉任聘雇或轉任軍官處理完畢等，不顧原告除役士兵證明書上時日，足證被告拒發贍養金。
⑶、被告所屬人事署有失管轄人事之責，政府撤退來台，於三十八年底整編三軍，連
隊中去除軍用文職人員，海軍左營要港清潔隊之任務如同陸軍工兵，係艦艇清除水面水底先鋒隊，執行爆破除雷任務，原告執行任務公傷致殘，於三十九年入院救治，登記時以職稱，在醫院三個月後原單位開缺，成為療養士兵，退除及請領卹令均依據就醫資料，未知會更改。
７、原告訴請國防部訴願審議委員會請求救濟，該會竟草率作出訴願決定，令原告感嘆軍中法制蕩然，蓋該會應為確保軍中行政權合法行使、增進軍中法制功能之把關者，卻不依從新從優原則，僅依據等級表及四級以下單位代電、人口卡而決定，更且被告之訴願答辯文件繕本未給原告，原告依法聲請影印，卻置之不理，原告聲請再審，亦不接受，如訴願決定書理由：
⑴、按原告退伍除役當時適用之海軍士兵等級表（國防部四十一年一月十六日（四一）熙峰字第○九五號代電修正施行）中並未有二級技工之等級與科別。
⑵、又依原告受傷當時之前海軍左營要港管理處清港隊四十年四月二十日澤辦人字第
○三五七號代電記載：查本隊技工等級編制為一、二、三級，即比照海軍上、中、下士之等級及待遇，該工即原告按規定應屬中士，而給與令列為下士，請更正改列為比照海軍中士，並更正年撫卹金數目後發還，有該代電影本可稽。
⑶、有原告口卡影本乙份附卷可憑，與被告（四四）總兵字第○七三號核發之除役士
兵證明書相同。另國防部海榮字第○○九號撫卹令比照中士撫卹終身之記載，與前開代電所述原告職等級相符。故原告服役國防部身分應為二級技工軍用文職人員。
８、原告認為訴願決定適用法規顯有錯誤，決定理由與主文顯有矛盾，故依訴願法第九十七條聲請再審，惟國防部訴願審議委員會（九○）鎔鉑字第○○○七九八號函中說明第二點：「按訴願法第九十七條規定，訴願人申請再審，須對確定之訴願決定為之。本件甲○○更正服役身分事件，本部訴願決定係於九十年十一月七日送達，迄今尚未確定，訴願人如不服本部決定，請於法定期限內，向台北高等行政法院提起行政訴訟。」
⑴、依訴願法第九十七條第一項「適用法規顯有錯誤」聲請再審者，如新法舊規、法之位階、濫引非法律之行政命令牴觸上階行政命令。
⑵、決定理由與主文顯有矛盾，原告訴求為確認戰士身分，依法規定發給贍養金。
⑶、訴願決定機關對原告聲請再審棄置不理，推給行政法院，似乎牽就被告。
⑷、原告依訴願法第四十九條及行政程序法第四十五條申請影印，訴願決定理由不予理會，威權畢露，法制蕩然，戕害退除老兵權益。
９、綜上所述，請判決如原告訴之聲明。
二、被告陳述：
１、原告於四十四年三月二十四日經被告以（四四）海兵字第○七三號令核定自二級技工病傷除役，且按軍用文職人員階級比照表比照中士，因公成殘，由國防部核發撫卹令，並安置花蓮榮民之家就養在案。嗣原告於九十年四月二十二日陳請更正服役身分事件，經被告以（九○）挹管字第三二四八號書函駁回所請，原告不服，提起訴願。業經國防部訴願會駁回在案，遂提起本件行政訴訟。
２、查海軍檔存資料顯示，原告係00年0月00日生，於三十九年五月一日任職海軍要港處清港隊二級技工，另查國防部（四三）倫佐字第三八三八號令及國防部政戰部（四三）醒鉞字第一三四九號稿，及其除役令，渠身分均為軍用文職人員二級技工。
３、依國防部四十五年七月十八日通甲字第四九號令頒「反共抗俄戰士授田憑據頒發辦法」第二條第一項第三款、第四款發給對象：在四十年十月十八日授田條例公布施行之日在部隊或軍事機關學校服務已滿二年以上（三十八年十月十八日以前入營至條例公布仍在營服務）或於三十八年十月十九日以後入伍在營服務滿五年以上，並持有證明文件者；另聯勤留守業務署（八一）蕙紹字第一四二七一號函：凡於反共抗俄戰士授田條例公布日（四十年十月十八日）在國軍各軍事工廠服務已滿二年者，或於五十九年九月十七日修訂施行細則刪除技術人員止，已服務滿五年之技術人員，均合於發給戰士授田憑據；依上述規定，原告自述為戰士，自應不合。
４、按國防部八十七年五月二十二日（八七）易晨字第九五八○號令頒「國軍軍官、士官、士兵於現役期間核發贍養金注意事項對照表」：已領退除給與者，則不合再予辦理，並不得辦理軍職年資查證，退伍金餘額、喪葬費或半俸，原告自不符申領贍養金；另按國防部（八八）易晨字第二○四二六號令頒「民國三十八年一月一日以後至民國五十年六月三十日以前因作戰或因公傷殘退伍除役士官兵津貼發給作業規定」，其申請應為津貼，而非贍養金，然渠身分為軍用文職人員二級技工，不符申辦。
５、另依國防部（八八）易晨字第一三五三五號令頒「退伍除役軍官士官退除給與補助金發給作業規定」第二條第一項發給對象：為三十八年一月一日以後至五十九年六月三十日以前，在台灣地區服現役期間依相關法令規定，辦理正式退伍、除役，並合於發給退除給與之軍官、士官，因其身分為技工，不符發給。
６、綜上所述，原告主張本件原處分、訴願決定應予撤銷，並無理由，且其身分按資料查證確為二級技工，按國防部令頒規定，均不符核發補助金及津貼。為此，請判決如被告答辯之聲明。
理 由
一、按原告退伍除役當時適用之海軍士兵等級表（國防部四十一年一月十六日熙峰字第○九五號代電修正施行）中並未有二級技工之等級與科別。又依原告受傷當時之前海軍左營要港管理處清港隊四十年四月二十日澤辦人字第○三五七號代電（訴願卷第八十七頁）記載：「查本隊技工等級編制為一、二、三級即比照海軍上、中、下士之等級及待遇，該工甲○○按規定應屬於中士，而給與令列為下士，想係筆誤。．．．請．．．更正改列為比照海軍中士並更正年卹金數目後發還。」再依海軍檔存資料︱原告任職資料卡（訴願卷第六十頁）顯示，原告係00年0月00日出生，於三十九年五月一日任職海軍要港處清港隊，等級二級技工，另依國防部（四三）倫佐字第三八三八號令（訴願卷第六十四頁）、海軍總司令部政治部（四三）醒鉞字第一三四九號稿（訴願卷第六十五頁）及原告之四十四年三月二十四日（四四）海兵字第○七三號海軍總司令部除役士兵證明書，原告身分均為二級技工，其二級技工按軍用文職人員階級比照表比照中士，因公成殘後，致國防部核發其撫卹令之級職為比照中士，致其階級為二級技工。
二、原告以其領有四十四年三月二十四日（四四）海兵字第○七三號海軍總司令部除役士兵證明書、戰士授田憑據個人資料上載有原告之兵籍號碼：00000000號、編號：四二四○七六號、身分類別：Ｙ（輔導安置就養．．．之退除役戰士）、四十五年六月證字第一二八二四六號戰士授田憑據、海榮字第○○九號國防部撫卹令，而主張其係戰士。惟查：
１、依「核發視同退伍或除役證明書作業規定」第三條規定：「視同退伍或除役證明書之核發對象如左：⑴、凡在民國四十八年十月十八日以前未參加調查登記處理之無軍職軍官（階級比照如附件一）。⑵、凡早期因長假、不適服勤、資遣、病假、遣散、開缺、除名等原因離營，未辦正式退伍之士官兵（階級比照如附件一）。⑶、凡在民國四十八年未實施軍文改制前奉准離職之軍用文職人員（階級比照如附件二）。」足見領有除役士兵證明書者未必為戰士。
２、依國防部四十五年七月十八日通甲字第四九號令頒「反共抗俄戰士授田憑據頒發辦法」第二條第一項第三款、第四款發給對象：在四十年十月十八日授田條例公布施行之日在部隊或軍事機關學校服務已滿二年以上（三十八年十月十八日以前入營至條例公布仍在營服務）或於三十八年十月十九日以後入伍在營服務滿五年以上，並持有證明文件者；另聯勤留守業務署（八一）蕙紹字第一四二七一號函：凡於反共抗俄戰士授田條例公布日（四十年十月十八日）在國軍各軍事工廠服務已滿二年者，或於五十九年九月十七日修訂施行細則刪除技術人員止，已服務滿五年之技術人員，均合於發給戰士授田憑據。足見領有戰士授田憑據者亦未必為戰士。
３、戰士授田憑據個人資料上雖載有原告之兵籍號碼：00000000號、編號：四二四○七六號、身分類別：Ｙ（輔導安置就養．．．之退除役戰士）等，惟被告辯稱該資料是後來電腦輸入的資料，不是當時的文件，且因為該資料是制式的電腦系統設定，有可能是其他號碼，又別無其他欄位，所以輸入兵籍號碼欄位，所以無法證明該00000000號就是原告的兵籍號碼；本院質之原告又別無其他足以證明其確有兵籍號碼，且為00000000號之積極證據資料，自難單憑該嗣後輸入之電腦資料上兵籍號碼欄載有號碼即認定原告為戰士。
４、原告之海榮字第○○九號國防部撫卹令明載級職「比照中士」，而非「中士」，足見該撫卹令並不足以證明原告為戰士。
三、本件無論是原告主張憑以申請贍養金之國防部八十七年五月二十二日（八七）易晨字第九五八○號令頒「國軍軍官、士官、士兵於現役期間因作戰或因公成殘核發贍養金注意事項對照表」，其明定「成殘時間：民國八十四年五月十二日以前免役或退伍（成殘）；身分：『士兵（包括常備兵、補充兵）』；附記：依八十五年五月十七日（八五）易晨字第八○一五號令：已領退除給與者，則不合再予辦理，並均不得辦理軍職年資查證，退伍金餘額、喪葬費或半俸。」或是被告所指原告憑以申請津貼之國防部（八八）易晨字第二○四二六號令頒「民國三十八年一月一日以後至民國五十年六月三十日以前因作戰或因公傷殘退伍除役士官兵津貼發給作業規定」，其發給對象為「民國三十八年一月一日以後至民國五十年六月三十日以前，因作戰或因公傷殘，領有撫卹令，在台灣地區辦理退伍除役且合於行政院國軍退除役官兵輔導委員會所訂就養殘等標準之『士官兵』為本津貼之發給對象。」均因原告身分為軍用文職人員二級技工，不符申辦。
四、另依國防部（八八）易晨字第一三五三五號令頒「退伍除役軍官士官退除給與補助金發給作業規定」第二條第一項規定發給對象：「中華民國三十八年一月一日以後至中華民國五十九年六月三十日以前，在台灣地區服現役期間依相關法令規定，辦理正式退伍、除役，並合於發給退除給與之軍官、士官。．．．」本件因原告身分為軍用文職人員二級技工，不符發給。
五、綜上所述，原告服務於前海軍左營要港清港隊時之身分應為二級技工之軍用文職人員，原告所稱其具士官之軍職身分云云，不足採信。從而，被告以九十年六月十二日（九○）挹管字第三二四八號書函載：按原告提供資料影本及被告檔存資料，原告登載階級均為二級技工，且不符申辦國防部（八八）易晨字第二○四二六號令頒「民國三十八年一月一日以後至民國五十年六月三十日以前因作戰或因公傷殘退除役士官兵津貼發給作業規定」之津貼，揆諸首揭規定，並無違誤，訴願決定基於右開理由予以維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分，並命被告依全國軍公教人員退除給與補發百分之十五，均無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 一 月 八 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 二 庭
審 判 長 法 官 徐瑞晃
法 官 李得灶法 官 吳慧娟右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十二 年 一 月 八 日
書 記 官 劉道文