臺北高等行政法院判決 九十年度訴字第六九九四號
原 告 甲○○被 告 臺北市政府代 表 人 乙○○市長）訴訟代理人 丙○○
丁○○右當事人間因工商登記事件，原告不服經濟部中華民國九十年九月十二日經（九○）訴字第○九○○六三二一八一○號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實緣原告於台北市○○區○○○路○○○巷○○弄○號一樓開設「菖鴻資訊企業社」，領有被告核發之北市建商商號字第二三九三四○號營利事業登記證，其所載營業項目為：「１、Ｆ二一八○一○資訊軟體零售業；２、Ｆ二一三○三○事務性機器設備零售業；３、Ｉ三○一○一○資訊軟體服務業；４、Ｉ三○一○二○資料處理服務業；５、Ｉ三○一○三○電子資訊供應服務業（不含擷取網路遊戲軟體供人遊戲）；６、Ｉ六○一○一○租賃業（電腦）；７、Ｆ二○三○一○食品、飲料零售業」。惟原告未經申准營業項目變更登記，擅自經營「以電腦網際網路供人上網遊戲」之資訊休閒服務業，案經被告所屬警察局松山分局於民國（下同）九十年五月三十日臨檢查獲，以同年月三十一日北市警松分行字第九○六一九五三一○○號函請被告所屬商業管理處處理。被告遂以原告違反商業登記法第八條第三項規定，依同法第三十三條第一項規定，於九十年六月十四日以府建商字第九○○五二三七八○○號函處原告新台幣（下同）二萬元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外之業務。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。茲摘敘兩造訴辯意旨如次：
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決訴願決定及原處分均撤銷，訴訟費用由被告負擔。
二、陳述：
１、按商業登記法第六條規定，主管機關中央為經濟部，地方為縣市政府，必要時得報請經濟部核定，將部分業務授權區公所或委託直轄市縣之商業會辦理。另同法第八條第二項規定：「其他依本法規定應登記事項，主管機關得隨時派員抽查」，有關原告是否違反經營登記範圍外之商業行為、所為營業模式有無類屬於資訊休閒服務業或其他娛樂業，主管機關或有權查核，惟就經營登記範圍事項外事業之認定權限，各縣市政府或直轄市政府是否有權認定，該部分是否有中央主管機關之法律授權，被告均未論列，因法律授權依據，係行政機關據以裁處或限制人民之權利，被告對此應作充分說明，否則如何釋疑？尤有進者，所謂資訊休閒服務業，其法律定義是否係利用電腦功能以磁碟供人遊戲娛樂，抑或利用電腦擷取網際網路資訊供人遊戲，其認定之法源依據為何，被告未能說明，逕認原告經營資訊休閒服務業，顯非適當，難令原告信服。
２、按資訊休閒服務業之名稱，係經濟部於九十年三月二十七日正式定名，與本件發生時間相距不遠，故以向被告送件申請變更之時效，亦恐不及，故其所為裁罰處分顯不恰當。另本件網咖營業於九十一年四月二十七日由被告改依「台北市資訊休閒服務業管理自治條例」予以規範，惟被告應說明對網咖行業是否核許其營利事業登記？又網咖營業究於全台北市區有多少家？是否曾經被告核准經營？倘被告本身並無准許合法經營之權限，則其作成裁罰處分，顯與法律之公平性相悖，其執行亦欠缺正當性。
３、原告經被告核准經營電子資訊供應服務業，其營業定義與資訊休閒服務業並無不同，縱有所區別，充其量係將營業項目擴大，不足構成商業登記法第八條第三項之違法。原告取得核准之營業項目包括電子資訊供應服務業，倘原告無擷取網路遊戲軟體供人遊戲，似非法所不許。原告店內並無使用網路擷取之行為，所有遊戲軟體均依固定程序載入，所謂網路擷取係指由網際網路資訊源中獲取相關之遊戲資料或下載動作之情形，惟原告係將遊戲資料載入硬碟中，並無任何擷取情形，況由被告舉證之內容，亦無從發現原告有擷取網際網路資源之情事，且原告並非無照營業，只有擴大營業，故原告並無違反商業登記法之處。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決駁回原告之訴，訴訟費用由原告負擔。
二、陳述：
１、按「商業不得經營其登記範圍以外之業務。」、「違反第八條第三項規定者，其商業負責人處新臺幣一萬元以上三萬元以下罰鍰，並由主管機關命令停止其經營登記範圍外之業務。經主管機關依前項規定處分後，仍不停止經營登記範圍外之業務者，得按月連續處罰。」商業登記法第八條第三項及第三十三條定有明文。次按經濟部九十年三月二十日經（九○）商字第○九○○二○五二一一○號公告略以：「八十九年十一月三日會議決議：參照行政院主計處中華民國行業標準分類，小類『九○○休閒服務業』，凡從事綜合遊樂園、視聽及視唱中心、特殊娛樂場所、電子遊戲場等經營及其他休閒服務之行業均屬之。『資訊休閒服務業』比照前揭主計處行業標準分類之精神，將其歸類於娛樂業項下範疇。此外，將現行『Ｊ七九九九九○其他娛樂業（利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂、利用電腦網際網路擷取遊戲軟體供人遊戲，利用電腦功能播放ＣＤ、ＶＣＤ供人聽音樂及觀賞影片）』整併歸屬於『Ｊ七○一○七○資訊休閒服務業』，其定義內容為『提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用』。」。
２、原告稱依商業登記法第六條及第八條第二項規定，各縣市政府或直轄市政府是否具有認定原告經營登記範圍外事業之權限，是否有中央主管機關法律之授權云云。惟依商業登記法第六條第一項：「本法所稱主管機關︰在中央為經濟部；在直轄市為直轄市政府．．」之規定，另依地方制度法第十八條第一項第七款第三目之規定，「直轄市工商輔導及管理」係屬地方自治事項，被告依商業登記法之規定，就經濟部編訂之「公司行號營業項目代碼表」中各類行業別，認定原告實際經營之業務，即屬依法有據。況經濟部係商業登記法所定中央主管機關，有權對商業應申請登記事項中營業項目之定義內容作統一規定。
３、原告稱資訊休閒服務業之法律定義，是否係利用電腦功能以磁碟供人遊戲娛樂，抑或利用電腦擷取網際網路資訊供人遊戲，該項認定之法源依據為何云云，惟參照經濟部九十年三月二十日經（九○）商字第○九○○二○五二一一○號公告「公司行號營業項目代碼表」增列「Ｊ七○一○七○資訊休閒服務業」一項代碼，其定義內容為「提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用。」，被告據以認定，自屬有據，原告既經營登記範圍外之資訊休閒服務業，則其主張被告未能說明認定之法源依據云云，顯係卸詞。
４、原告稱其經核准經營電子資訊供應服務業，該項定義與資訊休閒服務業並無不同，縱有所區別，充其量係將營業項目擴大云云。惟參照被告所屬警察局松山分局九十年五月三十一日北市警松分行字第九○六一九五三一○○號函附九十年五月三十日十四時○分臨檢紀錄表載明：「．．（四）實際營業項目：提供電腦軟體、硬體擷取網路遊戲供不特定人打玩。．．每部電腦安裝有遊戲軟體戰慄時空等二十種；且有連接網際網路擷取遊戲軟體供人遊戲打玩。．．四、現場有客人五人等正在打玩紅色警戒遊戲。．．」，並經原告於臨檢紀錄表上簽名、按捺指印確認無誤可稽，揆諸商業登記法第八條第三項及第三十三條規定及經濟部九十年三月二十日經（九○）商字第○九○○二○五二一一○號公告意旨，原告經營之業務型態係提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用，即屬資訊休閒服務業之業務範疇。原告雖經核准經營「電子資訊供應服務業」（其定義為凡運用電腦資料庫儲存並供應索引、目錄、及各類文字、影像、聲音等資料之業務），惟與資訊休閒服務業之經營內容與行為定義不同，故原告擅自經營資訊休閒服務業，顯違商業登記法第八條第三項規定（非原告所稱充其量僅係營業項目之擴大），被告依同法第三十三條第一項規定所為處分並無違誤。
５、原告稱所經營之「菖鴻資訊企業社」內並無使用網路擷取之行為，所有遊戲軟體均係依固定程式載入硬碟中，並無網路擷取情形，即無違反商業登記法規定之處云云。惟參照「公司行號營業項目代碼表」之「Ｊ七○一○七○資訊休閒服務業」之定義，原告稱並未經由網際網路擷取遊戲軟體云云，惟原告將固定遊戲程式灌於電腦磁碟、硬碟內，再經由不特定人士於螢幕上點選打玩，已符合上開資訊休閒服務業定義中之「利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用」之類別，是原告所稱，已坦承不諱，原處分並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合。至於原告所述被告九十一年四月二十七日制訂之資訊休閒業管理自治條例，核屬嗣後法令變動，與本件並無直接關涉。
６、本件原處分並非以原告無照營業據以裁罰，而係以原告違反商業登記法第八條第三項：「商業不得經營登記範圍以外之業務。」之規定，依據同法第三十三條第一項規定予以裁罰，原告既自承有擴大營業之事實，即應受罰。
理 由
一、按「商業不得經營其登記範圍以外之業務。」、「違反第八條第三項規定者，其商業負責人處新台幣一萬元以上三萬元以下罰鍰，並由主管機關命令停止其經營登記範圍外之業務。」，分別為商業登記法第八條第三項及第三十三條第一項所規定。所謂不得經營其登記範圍以外之業務，指商業經營權（營業行為）之範圍僅限於營利事業登記證所載之營業項目而言。次按「將現行『其他娛樂業（利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂、利用電腦網際網路擷取遊戲軟體供人遊戲，利用電腦功能播放ＣＤ、ＶＣＤ供人聽音樂及觀賞影片）』整併歸屬於『Ｊ七○一○七○資訊休閒服務業』，其定義內容為『提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用』。」復為經濟部九十年三月二十日經（九○）商字第○九○○二○五二一一○號公告在案。
二、原告經核准於台北市○○區○○○路○○○巷○○弄○號一樓開設「菖鴻資訊企業社」，領有被告核發之北市建商商號字第二三九三四○號營利事業登記證，其核准經營營業項目為：「１、Ｆ二一八○一○資訊軟體零售業；２、Ｆ二一三○三○事務性機器設備零售業；３、Ｉ三○一○一○資訊軟體服務業；４、Ｉ三○一○二○資料處理服務業；５、Ｉ三○一○三○電子資訊供應服務業（不含擷取網路遊戲軟體供人遊戲）；６、Ｉ六○一○一○租賃業（電腦）；７、Ｆ二○三○一○食品、飲料零售業」。九十年五月三十日被告所屬警察局松山分局前往臨檢，查獲現場擺設電腦數台，供不特定人士進行連線上網及打玩遊戲。被告以原告未經核准擅自經營資訊休閒服務業務，違反商業登記法第八條第三項之規定，爰依同法第三十三條第一項規定，處二萬元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外之業務之處分，原告不服，提起訴願，遭決定駁回之事實，有營利事業資料查詢單、臨檢紀錄表一份、被告所屬警察局松山分局九十年五月三十一日北市警松分行字第九○六一九五三一○○號函、被告九十年六月十四日府建商字第九○○五二三七八○○號函及經濟部九十年九月十二日經（九○）訴字第○九○○六三二一八一○號訴願決定書附原處分卷及訴願卷可稽，自堪信為真實。
三、查被告所屬警察局松山分局民有派出所九十年五月三十日臨檢紀錄表之檢查情形欄明載：「．．實際營業項目：提供電腦軟體、硬體擷取網路遊戲供不特定人士打玩。．．每部電腦安裝有遊戲軟體戰慄時空等二十種；且有連接網際網路擷取遊戲軟體供人遊戲打玩。計費方式係六十分鐘收費新台幣四十元。．．現場有客人五人等正打玩紅色警戒遊戲。．．」等語，且經原告於臨檢紀錄表上簽名捺印無訛。則原告經營之菖鴻資訊企業社所經營者，係提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用，屬資訊休閒服務業之業務範疇，而不包含於原告經核准經營之資訊軟體零售業、事務性機器設備零售業、資訊軟體服務業、資料處理服務業、電子資訊供應服務業、租賃業（電腦）、食品、飲料零售業等範圍內。是原告未辦妥資訊休閒服務業之營業項目登記，即經營該項業務，有經營登記範圍以外之業務之事實，堪以認定，被告予以處分，自屬有據。
四、原告質疑被告是否有權認定經營登記範圍外之行為乙節。查商業登記法第六條第一項規定：「本法所稱主管機關：在中央為經濟部；在直轄市為直轄市政府．．」，另地方制度法第十八條第七款第三目亦規定：「直轄市工商輔導及管理」屬地方自治事項；被告係商業登記法所定台北市之主管機關，其依商業登記法中央主管機關經濟部訂定之「公司行號營業項目代碼表」各類行業別，及經濟部公告資訊休閒服務業之定義，執行並判定原告實際經營業務，並未逾越商業登記法及地方制度法關於直轄市工商輔導及管理權責範圍；況經濟部為商業登記法所定中央主管機關，自有權對營業項目之定義內容為統一之規定，其對營業項目之分類歸屬，乃依法行政之事項，自不待言。故被告依商業登記法之規定管理及裁處，洵屬有據。原告本負有不作為義務（即不得經營登記範圍以外之業務），卻擅自經營核准登記範圍外之資訊休閒服務業，已屬違反商業登記法第八條第三項規定，構成行政罰之要件，是被告依商業登記法第三十三條第一項規定予以處分，並無違誤。
五、原告主張其經核准有電子資訊供應服務業，其營業定義與資訊休閒服務業並無不同，縱有所區別，充其量係將營業項目擴大云云。惟依經濟部八十九年五月二十四日經（八九）商字第八九二○九一六八號函釋，公司行號營業項目代碼「Ｉ三○一○三○電子資訊供應服務業」之定義為：「凡運用電腦資料庫儲存並供應索引、目錄及各類文字、影像、聲音等資料之業務，但不透過第一類電信事業之電信機線設備所提供之資訊服務業務（不含擷取網際網路遊戲軟體供人遊戲）」；而「Ｊ七○一○七○資訊休閒服務業」之定義，則為「提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用」；兩者之定義內容各異，核屬不同之營業項目，經營者自應分別登記始得營業，是原告執以指摘，並不足採。
六、原告另主張其店內並無使用網路擷取之行為，所有之遊戲軟體均是依固定程序載入硬碟中，故無違反商業登記法之處云云。但查，上開臨檢紀錄表已明載原告提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用，已如前述。況原告雖主張其未經由網際網路擷取遊戲軟體，然其亦自承係將固定之遊戲程式灌於電腦磁碟、硬碟內，再經由不特定人士於螢幕上點選打玩，是依經濟部九十年三月二十日經（九○）商字第○九○○二○五二一一○號公告有關資訊休閒服務業之定義以觀，上開行為亦符合資訊休閒服務業定義之業務範圍，原告顯係違規經營資訊休閒服務業務，要無疑義。原告所訴，要屬委卸飾詞，不足採信。
七、原告訴稱被告就網咖行業迄未核准業者申辦變更商業登記，卻予取締處分，顯與法律公平性有悖云云。然「申辦營業項目變更登記」與「不得經營其登記範圍以外之業務」，前者為作為義務，後者為不作為義務，二者不能等同以觀。本件原告既係不服被告九十年六月十四日府建商字第九○○五二三七八○○號函之處分（即以原告經營登記範圍以外之業務而予處分），訴經經濟部九十年九月十二日經（九○）訴字第○九○○六三二一八一○號訴願決定駁回後，依據行政訴訟法第四條之規定提起撤銷訴訟，自非原告申辦營業項目變更登記未獲核准所產生之爭議，故原告所述被告迄未核准任何一家業者申辦變更登記乙節，核與本案無關，倘原告因向被告申辦變更登記未獲核准，亦係另案救濟之問題，是原告所訴尚難憑採。
八、本件原告經核准營業項目既無「資訊休閒服務業」，自不得提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用。從而，被告認定原告有經營登記範圍外之資訊休閒服務業之行為，乃處原告二萬元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外之業務，徵諸首揭規定，並無違誤。訴願決定，予以維持，亦無不合。原告猶執前詞聲明撤銷，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中 華 民 國 九十一 年 十二 月 二十六 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 六 庭
審 判 長 法 官 林樹埔
法 官 黃本仁法 官 曹瑞卿右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 二十六 日
書記官 方偉皓