臺北高等行政法院判決 九十年度訴字第六九二四號
原 告 甲○○被 告 外交部代 表 人 簡又新部長）訴訟代理人 蔡欽源律師複代理人 王雪娟律師右當事人間因護照事件，原告不服行政院中華民國九十年八月二十三日台九十訴字第○四一五九六號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告於民國（下同）九十年四月間持Ｍ00000000號普通護照，向被告所屬駐荷蘭代表處（下稱駐荷蘭代表處）申請換發護照。案經該代表處詢據被告九十年四月二十五日Ｃ四二四號電報，略以原告因案經內政部警政署入出境管理局（下稱境管局）依入出國及移民法第六條規定限制出國，該局並已於九十年四月二十三日以（九○）境愛林字第五三二六六號函通知原告在案，原告申請換發護照案，依護照條例第十八條第三款規定，應不予核發，並依同條例第十九條第一項第三款及第四項第一款規定，扣留、廢止及註銷原告所持Ｍ00000000號護照等語。駐荷蘭代表處遂以九十年五月七日荷蘭（九○）字第一一六號函（下稱原處分）通知原告所持Ｍ00000000號普通護照，業經依法扣留，原核發Ｍ00000000號護照之處分已依法廢止，有關申請換發護照案，不予發給。原告不服，提起訴願，嗣經行政院訴願決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告未於言詞辯論期日到場，據其起訴狀聲明求為判決：訴願決定及原處分撤銷，請求換發合法效期之護照。
㈡被告聲明求為判決：如主文所示。
三、兩造之爭點：原告是否有合於護照條例第十八條第三款所稱之其他行政機關依法律限制其出國或申請護照並通知被告之情事？㈠原告主張之理由：
⒈原告在八十七年九月時，在網路上遇上了Herman Willem Paul Veenhof（下稱
Herman），之後原告前往荷蘭待了將近一個半月的時間，八十八年原告離開了的家人跟朋友到了荷蘭，係因為⑴為了和我的伴侶一起居住。⑵荷蘭允許同性戀者的外國伴侶到荷蘭，並以伴侶的身分一起居住，且給予合法居留權。⑶荷蘭對於反歧視有很好的相關法律。⑷同性戀者可以正式依法結婚。台灣的移民法禁止當年一月一日起年滿十六歲的男孩離開台灣。
⒉在台灣如果是同性戀者，經過醫師斷定就不需要服兵役，但為防止有人假冒所
以必須接受連續兩年的觀察。原告的伴侶和原告已經於九十年依照荷蘭法律正式結婚，希望這能夠來證明我是個同性戀者。
⒊原告欲於荷蘭當地市政廳申請旅遊護照，但先前條件是需要一份具有合法效期
的台灣護照才能夠更換原告的居留身份證明。申請旅遊護照可以花上數個月之久。如果在原告申請到旅遊護照之前，可以拿到具有合法效期的台灣護照，並可提供給當地的市政廳的話那將會非常的完美。
㈡被告主張之理由：
⒈按「申請人有下列情形之一者，主管機關或駐外館處應不予核發護照‧‧‧
其他行政機關依法律限制申請人出國或申請護照並通知主管機關者」護照條例第十八條第三款定有明文。亦即經其他行政機關依法律限制申請人出國並通知主管機關時，則被告「應」不予核發，亦即被告並無自由裁量之餘地。次按「持照人有下列情形之一者，主管機關或駐外館處，應扣留其護照，並依規定處理‧‧‧申請換發護照或加簽時，有前條第三款之情形者‧‧‧」護照條例第十九條第一項亦有明定。亦即對已核發護照者，其持照人申請換發護照或加簽時，經其他行政機關依法律限制持照人出國並通知被告扣留其護照，則被告亦「應」依照辦理扣留，毫無裁量之權；又按「持照人或其所持護照有下列情形之一時，原核發護照之處分應予廢止，並由主管機關或駐外館處註銷其護照：持照人有第一項第二款或第三款規定之情形者」，護照條例第十九條第四項第一款亦訂有明文。是以護照之持照人一經其他行政機關通知被告，被告則「應」廢止原核發之行政處分並註銷該護照，被告毫無裁量權。簡言之，前述三種處分係分別針對：
⑴申請核發護照者不予核發（第十八條第三款）；⑵已持有之護照，將實物扣留（第十九條第一項第三款）；⑶已核發之護照，將原核發之處分廢止，並註銷原護照（第十九條第四項第一款）。
⒉查本件原告因涉妨害兵役治罪條例經司法機關通緝，經境管局依入出國及移民
法第六條第一項第二款規定，以（九十）境愛林字第五三二六六號函禁止其出國，從而，被告依前揭法律規定，即無裁量之餘地；換言之，被告依法辦理原告護照之註銷並廢止原核發處分，且予以扣留護照；並於原告提出申請補發時，不予核發等相關程序並無違誤。上揭三種不同之處分均係護照管理所必須，雖屬對持照人之權利為限制或剝奪，惟均有法律明文規定，原處分符合依法行政原則及法律保留原則，並無不妥。
⒊另依八十九年五月二十一日修正發布施行之護照條例施行細則第二十二條第四
項規定及役男出境處理辦法第十五條規定，因原告為役男，其於出境後其護照效期屆滿，且未經內政部核准，故亦不得辦理換領新護照：
⑴按依原告申請護照當時有效之八十九年五月二十一日修正發布施行之護照條
例施行細則第二十二條第四項規定，申請人「年滿十八歲之翌年一月一日以後，不得在國外申請換發護照，但在國外就學者，於屆滿三十三歲當年之十二月三十一日前，符合兵役法施行法及役男出境處理辦法之規定，得逐次換發三年效期之護照。」次按「役男出境後其護照效期屆滿，未經內政部核准，不得辦理換領新護照。」役男出境處理辦法第十五條規定亦定有明文，合先敘明。
⑵查本件原告係000年0月0日出生，距其申請換發護照之九十年四月，既
已年滿十八歲，而依兵役法第三條第一項前段規定，男子年滿十八歲之翌年一月一日起，至屆滿四十歲之年十二月三十一日除役，稱為役齡男子；依役男處理辦法第二條規定，在此期間尚未履行兵役義務之役齡男子，（下稱役男）。從而，本件原告於申請換發護照時尚未履行兵役，則其身分為役男，應可確定；次查原告既係於出境後護照效期屆滿，於九十年四月間向駐荷蘭代表處申請換發護照，因事涉兵役問題，非經內政部核准，不得辦理換領新護照，而承前所述，境管局既以（九十）境愛林字第五三二六六號函禁止其出國，足見內政部就其申請換發護照，並不予同意，從而，依照該函及是項規定，被告亦得依法不予核准換發原告護照。
⒋被告已盡訴願法第五十八條應有之重行審查義務，因原告原通緝限制出境之事
由並無變更，故仍無法核准原告換發新照：甚且，被告基於本件原告權益之考量，於訴願階段更依訴願法第五十八條第二項規定，重行審查，經再查核檔案就扣留原告護照或核發新護照乙案復作查照及考量，有無依上揭法條撤銷或變更原處分之必要；惟查原告原通緝限制出境之事由並無變更，故無訴願法第五十八條第二項得撤銷或變更之適用，換言之，被告已盡應有之重行審查義務，惟仍無法核准原告換發新照。
⒌原告主張境管局（九○）境愛林字第五三二六六號函未經合法送達且原告已依
荷蘭法律於當地與男性伴侶結婚，足以證明其為同性戀，應可免服兵役，請准換發護照云云，顯無理由：
⑴境管局（九○）境愛林字第五三二六六號函已依行政程序法第七十三條第一
項規定合法送達，原告所稱「其並未收受境愛林字第五三二六六號函件」云云，主張不服訴願決定，顯無理由：按「於應送達處所不獲會晤應受送達人時，得將文書付與有辨別事理能力之同居人、受雇人或應送達處所之接受郵件人員」行政程序法第七十三條第一項定有明文。查有關（九○）境愛林字第五三二六六號函是否已合法送達乙事，經被告向境管局查證，該函已於九十年四月二十三日原告之父於國內居住地址代為簽收，並有郵政機關送達回執條為憑，依照前述規定，該函已視為合法送達，職是，原告所稱「其並未收受境愛林字第五三二六六號函件」云云，顯無理由。
⑵原告原通緝限制出境事由並未變更，本件原處分應予維持：
按國民因案通緝限制出國經行政機關通知者，其原核發護照之處分應予廢止，外交部或駐外管應扣留其護照、廢止及註銷其護照，並不予核發其申請新照或換發護照，前引法條訂有明文。本案原告因涉妨害兵役治罪條例經司法機關通緝，且尚未撤銷通緝，其於九十年四月向駐荷蘭代表處申請換發普通護照，經查核檔案資料已被列管，嗣經被告繼續查證結果，境管局以書面回覆外交部領事事務局證實原告因案通緝無誤，職是之故，被告依前引相關法條規定，通知駐荷蘭代表處配合扣留其護照，並不予核准換發護照，並無違法或不當之處；而原告所稱「伊已依荷蘭法律於當地與男性伴侶結婚，足以證明其為同性戀，應可免服兵役，請准換發護照」云云，似係欲辨明其並未涉妨害兵役治罪條例，因此，縱如原告所述，原告亦須返國向相關主管機關為適當之答辯，而被告亦可發給專供返國使用之旅行文件，而非僅作如此之主張，否則，原告既尚未經撤銷通緝，其限制出境之事由並未變更，原處分自應予以維持。
⒍駐荷蘭代表處非行政法上所稱之機關，故其對外所為之行為應以外交部為原處分機關。
⒎於本件訴訟期間，被告仍將依法發給原告入國證明書，或核發專供返國使用護
照以協助原告返國。護照條例第二十條規定：「依第十八條規定不予核發護照或依前條第一項、第四項第一款、第六款扣留或註銷護照者，如係已出國之國民，主管機關駐外館處得發給專供返國使用之旅行文件」，就此外交部業已作成函釋，及於九十年四月二十五日電駐荷蘭代表處時明白表示：「可發給入國證明書，倘確有必要或申請人堅持要求核發護照，則核發專供返國使用護照，其效期以一個月為原則，最長不得逾三個月」，亦即，原告護照雖經依法廢止，且不予申請補、換發護照，然被告仍將依法發給原告入國證明書，或核發專供返國使用護照以協助原告返國。
理 由
甲、程序方面：
一、按護照條例第二十條規定：「依第十八條規定不予核發護照或依前條第一項、第四項第一款、第六款扣留或註銷護照者，如係已出國之國民，主管機關駐外館處得發給專供返國使用之旅行文件」。本件原告經受合法通知，且依前揭規定原告雖未持有我國護照，亦得向駐荷蘭代表處申請發給專供返國使用之旅行文件，是原告返國為言詞辯論無何不可避免之事故之可言，而原告未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第二百十八條準用民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰併準用民事訴訟法第三百八十五條第一項前段規定，依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、次按行政程序法第二條第二項規定：「行政機關，係指代表國家、地方自治團體或其他行政主體表示意思，從事公共事務，具有單獨法定地位之組織。依目前，通說，所謂行政機關必須具備①單獨之組織法規；②獨立之編制與預算；及③有無依印信條例頒發之大印或關防等要件。查駐荷蘭代表處係外交部依外交部駐外代表機構組織規程所設立；依外交部暨駐外各機構歲計會計事務處理辦法第二條第十款規定：「本部處理駐外各機構經費，除應遵照有關會計法令外，並依左列規定辦理：駐外各機構之經費由本部依行政院主計處核定之預算分配數向財政部領取並結匯後，會計處應按月依據各駐外機構之員額核計用人費併同各項定額經費編具經費清單辦理匯撥」，是駐荷蘭代表處自身亦無獨立之預算；再駐荷蘭代表處對外行文時所使用者，並依非印信條例所頒發之大印或關防，故其非行政法上所稱之行政機關，其所為之書函應認係外交部所為，故本件原告依本院審判長裁定補正以外交部為被告，其當事人為適格，附此敘明。
三、原告起訴時雖未明白為「撤銷原處分」之聲明，惟依原告於聲請狀「主旨」表明「反對扣留及撤銷護照及公文內容」，且原告因未於言詞辯論期日到場致本院審判長無從闡明使其為更適當之聲明，為保障原告之訴訟權，應認原告有向本院訴請「撤銷原處分」之意思。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張：原告係六十九年次之男性，因荷蘭有允許同性戀者可以正式依法結婚等相關法律，乃於八十八年間赴荷蘭與同性伴侶居住，並於嗣後結婚。九十年間，原告因擬於荷蘭當地市政廳申請旅遊護照，需合法效期的我國護照，乃持Ｍ00000000號普通護照，向駐荷蘭代表處申請換發護照，詎該代表處非但否准換發護照，且將上開護照扣留，並廢止原核發該護照之處分，於法無據，為此訴請如聲明所示云云。
二、被告則以：原告係六十九年次，為尚未履行兵役義務之役男，因涉嫌違反妨害兵役治罪條例，經司法機關通緝，再經境管局發函禁止其出國，駐荷蘭代表處乃依法註銷並廢止原核發處分，且予以扣留護照，並否准原告換發護照之申請，於法均屬有據等語置辯。
三、按護照條例第十八條第三款規定：「申請人有下列情形之一者，主管機關或駐外館處應不予核發護照：其他行政機關依法律限制申請人出國或申請護照並通知主管機關者。」第四條規定：「護照非依法律，不得扣留。」第十九條第一項規定：「持照人有下列情形之一者，主管機關或駐外館處，應扣留其護照，並依規定處理︰申請換發護照或加簽時，有前條第三款情形者。」第四項規定：「持照人或其所持護照有下列情形之一時，原核發護照之處分應予廢止，並由主管機關或駐外館處註銷其護照︰一、持照人有第一項第二款或第三款規定情形者。」是本件之爭執，厥在於原告是否有合於護照條例第十八條第三款所稱之其他行政機關依法律限制原告出國或申請護照並通知被告之情事？
四、經查：㈠按行為時入出國及移民法第六條第一項及第二項規定：「國民有下列情形之一者
，應不予許可或禁止其出國：：：：因案通緝中，或經司法或軍法機關通知限制出國者。：：：役男或尚未完成兵役義務者。但依法令得准其出國者，不在此限。：：：」「前項不予許可或禁止出國，應以書面敘明理由通知當事人。」是國民如有因案通緝中之情事，主管機關應禁止其出國，並應以書面敘明理由通知當事人，且依前揭護照條例之規定，於通知該條例之主管機關即被告後，主管機關即應不予核發護照、扣留其護照及廢止原核發護照處分並註銷其護照。
㈡查原告因涉有應受徵集，無故逾入營期限五日之情事，經台灣板橋地方法院檢察
署檢察官以八十九年度偵字第一八七四六號起訴書，認其涉犯妨害兵役治罪條例第四條第五款之罪嫌起訴，並經台灣板橋地方法院以板院通刑怡八九訴二一三七號案件通緝在案，此有台灣板橋地方法院九十二年四月三十日板院通刑怡八九訴二一三七字第一八四三七號函及起訴書附卷可稽，被告所為原告有因案通緝中之抗辯為可採。
㈢按行政程序法第七十二條第一項規定：「送達，於應受送達人之住居所、事務所
或營業所為之。：：：」第七十三條第一項及第二項規定：「於應送達處所不獲會晤應受送達人時，得將文書付與有辨別事理能力之同居人、受僱人或應送達處所之接收郵件人員。前項規定於前項人員與應受送達人在該行政程序上利害關係相反者，不適用之。」本件主管機關所為禁止原告出國之處分，已於九十年四月二十三日送達於台北縣○○鎮○○路○○○巷○號，由林陳招治收受一節，有送達證書附卷可憑，且為原告所不爭，查上址係原告之戶籍地址及其出國前之住址，此有普通護照入出境許可申請書及身分證等影本附卷可按，是依上開之事實，原告應係設定其住所於該地；原告雖於八十八年十月出國，惟原告既未為遷徙國外或他址之登記，尚難認原告上開住所業經原告廢止之。再查於上開應受送達處所代為收受之林陳招治係原告之母親，此亦有身分證影本背面可證，是主管機關已就其所為禁止原告出國之處分，依入出國及移民法之規定為通知，並有依行政程序法之規定為合法送達，堪以認定。
㈣再查，境管局因原告遭通緝之事由，為禁止原告出國之處分，並將之通知被告領
事事務局等情，亦有該局九十年四月二十三日（九○）境愛字第○一六八號函及申辦護照資料查核申請表附卷可按，是本件有護照條例第十八條第三款所稱之其他行政機關依法律限制申請人出國或申請護照並通知被告之情事，亦堪認定。
五、按憲法第二十條規定：「人民有依法律服兵役之義務。」兵役法第一條規定：「中華民國男子依法皆有服兵役之義務。」第三條規定：「男子年滿十八歲之翌年一月一日起役，至屆滿四十歲之年十二月三十一日除役，稱為役齡男子。：：：」第四條規定：「凡身心障礙或有痼疾達不堪服役標準者，免服兵役，稱為免役。」第三十三條規定：「經徵兵檢查之男子，應區分為常備役、替代役、免役體位。依下列規定服役：：：：免役體位：為不合格者，免役。前項經檢查難以判定體位者，應補行體格檢查一次，判定其體位。」又按兵役法施行法第三十四條規定：「依兵役法第四條規定應免役者，以判定在役齡內確不堪服役者為限。後備軍人報由國防部所屬權責單位核准，役齡男子由直轄市、縣（市）政府兵役業務專責機關或單位核准。」第三十七條規定：「應受免役、禁役、緩徵或緩召者，除由各機關、學校通知外，並應由本人或其戶長向戶籍地鄉（鎮、市、區）公所申請之。」第三十九條規定：「依第三十七條規定經查報通知及申請免役、禁役、或緩召者，經直轄市、縣（市）政府或國防部所屬權責單位核准後，發給證明書。」第四十條規定：「不服免役、禁役、緩徵、緩召之核定者，得於接到證明書或通知書後三十日內申請複核；申請複核期間，不得停止徵集、召集之執行。」是中華民國男子凡屆役齡者，依法皆有服兵役之義務，如役男有合於上開免役之情事者，固可免服兵役，惟免役與否，須經上開申請、核定之程序，非役男自行依其狀況而為認定，否則將可能依妨害兵役治罪條例論處。本件原告係現年二十二歲之中華民國籍男子，依前揭之說明，有依法律服兵役之義務，倘原告認其係同性戀者不適於服兵役，亦應依上開之程序向兵役主管權責單位申請，尚不因其依外國法律完成同性結婚與否而當然免服兵役，附此敘明。
六、綜上所述，原告之主張，尚無可採，原處分所為註銷並廢止原核發原告護照處分，並扣留護照，且否准原告換發護照之申請，於法均屬有據，訴願決定遞予維持，亦無不合，原告訴請如聲明所示，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述於判決結果無影響者，爰不一一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段、第二百十八條、民事訴訟法第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 六 月 二十四 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 一 庭
審 判 長 法 官 王 立 杰
法 官 黃 本 仁法 官 王 碧 芳右為正本係照原本做成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十二 年 六 月 二十四 日
法院書記官 鄭 聚 恩