臺北高等行政法院判決 九十年度訴字第六九二五號
原 告 甲○○訴訟代理人 丁○○被 告 桃園縣政府代 表 人 乙○○縣長）訴訟代理人 丙○○右當事人間因工商登記事件，原告不服經濟部中華民國九十年十月十八日經（九○）訴字第○九○○六三二四二二○號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文訴願決定、原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
一、事實概要：原告前經被告機關於民國（以下同）八十三年一月二十六日核准於桃園縣平鎮市新富理新富一街五號一樓以合夥組織經營「曼德里飲食店」並為負責人，所申准之營業項目為餐飲業，嗣經被告機關所屬警察局平鎮分局北勢所於九十年六月十三日二十三時許前往現場（市招為雅提音樂茶坊）稽查，查獲原告提供卡拉ＯＫ供不特定人點唱，經營登記範圍外歌唱視聽業務，該分局乃於九十年六月十五日以平警分行字第六八六八號函函請被告機關卓處，被告機關遂於九十年六月二十七日以九○府建商字第一二○一五九號處分書，以原告未經核准營業變更登記，擅自經營登記範圍外歌唱視聽業務，違反商業登記法第八條第三項，爰依第三十三條第一項之規定，為科處原告罰鍰新台幣（以下同）一萬二千元並命應立即停止經營登記範圍外之業務之處分，原告不服，提起訴願，遭決定駁回，原告猶不甘服，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
㈡被告聲明：駁回原告之訴。訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：原告所經營「曼德里飲食店」，其營業項目為餐飲業，然於現場提供卡拉ＯＫ供不特定人點唱，是否係屬經營登記範圍外歌唱視聽業務？
甲、原告主張：㈠原告前因涉提供卡拉ＯＫ供不特定人點唱，經被告機關依違反商業登記法為罰鍰
處分，嗣經原告訴願，被告機關於八十六年十月卅日以八六府建商字第一九一九九七號函知台灣省政府訴願審議委員會，並以副本抄送原告，以原告領有桃商登字九六九二五號營利事業登記證，所營項目為餐飲，並非以提供視聽伴唱設備供人歌唱為業，伴唱設備使用不另收費，尚無逾越所營事業為由而自行撤銷該處分。是原告依此認知本身領有餐飲業營利事業登記證，而以提供視聽伴唱設備供人歌唱，不另收費，尚無逾越所營事業，係屬合法正當之行為，亦為對政府之合理信賴。被告機關既已就原告先前之營業行為表示為合法，焉能就本件之雷同營業行為以系爭原處分任意指為違法？此顯然違反行政程序法第一條、第八條之信賴原則。
㈡被告機關於訴願答辯書中坦承：依經濟部八十八年十月二日經（八八）商字第八
八二二一四四二號函釋：「為順應商業多元化發展及符合民間需要，對商業附帶經營未經登記之事實，倘僅屬提供顧客服務性質並未收取對價，即解釋為不違反經濟登記範圍以外業務規定。」本件情形與上開函釋所指者並無不同，被告機關違反上級機關及本身先前所持法律見解，另為任意曲解，亦有違信賴原則。
㈢被告機關復於訴願答辯書稱：鑑於本縣諸多有類似前開商號利用領有核准登記之
餐飲業作為掩護，實際確有以經營卡拉ＯＫ為主，另依警察局平鎮分局前開函號現場紀錄：現場提供卡拉ＯＫ供不特定客人點唱，並未提及有不另收費之情形，訴願人為規避處分顯而易見。惟依舉證法則，被告機關不得以類似商號以餐飲業作掩護而率予原告不利之推定，認為原告以經營卡拉ＯＫ為主。設原告以經營卡拉ＯＫ為主而向不特定人收取點唱歌曲之對價，則係向何人以何項標準收費？被告機關依據警局之現場紀錄亦未載明收費情形，故被告機關所持理由違反行政訴訟法第一百三十六條規定，違反推定無罪（責）之法則。
㈣被告機關於答辯理由中引用經濟部中部辨公室九十年八月三十一日經（九○）中
辦三字第0000000000｜○號書函，暨九十年十月九日經（九○）商字第○九○○二二二四九三○號函作為原告違反商業登記法之依據：
⒈上開函件係轉發政府相關機關為原告所不知，其轉發時間點亦在本案事發及被
告機關為原處分之後，被告機關焉能以之追溯處罰先前行為，致人民受有無法預期之罰？⒉經（九○）中辦三字第0000000000｜○號書函係指餐飲業擅自經營
包廂式ＫＴＶ並僱用女服務生之具體個案，而原告係在未隔間之營業場所不收費提供視聽伴唱設備供餐飲消費之客人唱歌，二者事實迥不相侔。
⒊經（九○）商字第○九○○二二二四九三○號函係針對經常性、固定性聘請歌手駐唱之情形，亦與本案具體事實不符。
㈤按經濟部八十年四月十五日經（八○）商字第二○八○四二號函釋意旨：「按『
理髮視聽歌唱及浴室業管理規則第三條第二款規範之視聽歌唱業，乃指以提供視聽伴唱設備供人歌唱為『業務』之營利事業。而為商業之『業務』者，應以具有『營利性』為必要。本案於餐廳內『附設』伴唱視聽設備，綜合客觀事實如消費者就使用視聽伴唱設備，無須支付對價者，則尚無前開管理規則之適用‧‧‧。」復觀前揭經濟部八十八年十月二日經（八八）商字第八八二二一四四二號函釋可知主管機關函釋意旨一貫認為商業之經營業務者，係以從事經常性、營利性，且屬商業之營業性質為斷；今原告行為既無營利性，乃在經營之餐飲服務外附帶提供視聽設備無償供顧客使用，實與商業登記法第八條第三項之規定並無違反。
乙、被告主張：㈠按「商業不得經營其登記範圍以外之業務。」為商業登記法第八條第三項所明定
，而「違反第八條第三項規定者，其商業負責人處新台幣一萬元以上三萬元以下罰鍰，並由主管機關命令停止其經營登記範圍外之業務。」復為同法第三十三條第一項所明定。查被告機關所屬警察局平鎮分局北勢所於九十年六月十三日二十三時許前往原告所經營市招為雅提音樂茶坊之現場稽查，查獲其提供卡拉ＯＫ供不特定人點唱，經營登記範圍外歌唱視聽業務，現場並作成違反社會秩序維護法案件現場紀錄表，原告所為超出營利事業登記項目情事足堪認定，被告機關乃依違反商業登記法第八條第三項規定，爰依同法第三十三條第一項處負責人甲○○（即原告）立即停止經營登記範圍外之業務，並處罰鍰一萬二千元整。
㈡原告於理由一中稱因不服被告機關八十六年九月二日八六府建商字第一五一七六
一號函所為處分提起訴願乙案，被告機關於八十六年十月卅日以八六府建商字第一九一九九七號函復同意撤銷是項處分。查被告機關當時係以原告領有桃商登字九六九二五號營利事業登記證，所營項目為餐飲，並非以提供視聽伴唱設備供人歌唱為業，伴唱設備使用不另收費，尚無逾越所營事業為由作出撤銷決定。原告另於理由二引用被告機關訴願答辯書中內容，並稱依經濟部八十八年十月二日經
（八八）商字第八八二二一四四二號函示：「為順應商業多元化發展及符合民間需要，對商業附帶經營未經登記之事實，倘僅屬提供顧客服務性質並未收取對價，即解釋為不違反經濟登記範圍以外業務規定。」質疑被告機關任意曲解法令亦違反行政程序法第一條人民對行政機關之信賴原則。原告另於理由三中稱：被告機關「‧‧‧鑑於本縣諸多有類似前開商號利用領有核准登記之餐飲業作為掩護，實際確有以經營卡拉ＯＫ為主，另依警察局平鎮分局前開函現場紀錄：現場提供卡拉ＯＫ供不特定客人點唱，並未提及有不另收費之情形。」原告自稱：若以經營卡拉ＯＫ為主而向不特定人收取點唱歌曲之對價，則係向何人以何項標準收費？被告機關依據警局之現場紀錄亦未載明收費情形，故被告機關所持理由違反推定無罪（責）之法則。按經濟部中部辦公室九十年八月三十一日經（九○）中辦三字第0000000000｜○號書函，暨九十年十月九日經（九○）商字第○九○○二二二四九三○號函認為：按商業之經營業務者，係以從事經常性、營利性且屬商業性質之營業性質為斷，如係為招攬消費者而屬經常性、固定性之經營方式，為免衍生管理與認定之困擾，不論是否收取對價應另行登記視聽歌唱
（ＫＴＶ）或酒家等有關業務，被告機關係依據上開函釋認定辦理。是以原告所訴理由全係卸責之詞，並不足採。
㈢被告機關依據前項事實，認原告已違反商業登記法第八條第三項規定，爰依同法
第三十三條第一項規定，而為原處分，依上述理由，與法並無不合及不適妥之處，爰請駁回原告之訴。
理 由
一、被告之代表人原為許應深，自九十年十二月二十日起改由乙○○擔任，是其聲請承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、按「商業不得經營其登記範圍以外之業務。」為商業登記法第八條第三項所明定，而「違反第八條第三項規定者，其商業負責人處新台幣一萬元以上三萬元以下罰鍰，並由主管機關命令停止其經營登記範圍外之業務。」復為同法第三十三條第一項所明定。
三、本件原告前經被告機關於八十三年一月二十六日核准於桃園縣平鎮市新富理新富一街五號一樓以合夥組織經營「曼德里飲食店」並為負責人，所申准之營業項目為餐飲業，嗣經被告機關所屬警察局平鎮分局北勢所於九十年六月十三日二十三時許，查獲原告提供卡拉ＯＫ供不特定人點唱等情，為兩造所不爭執，並有桃園縣警察局平鎮分局北勢所於九十年六月十三日二十三時二十五分之違反社會秩序維護法案件現場紀錄附於原處分卷足憑，自堪信為真實。被告據以原告未經核准營業變更登記，擅自經營登記範圍外歌唱視聽業務，違反商業登記法第八條第三項，依同法第三十三條第一項之規定，科處原告罰鍰一萬二千元，並命應立即停止經營登記範圍外之業務之處分，其論事用法，固非無據。惟查原告於八十三年一月二十六日經核准設立登記，所領有桃商登字00000000號營利事業變更登記證，所營項目為餐飲，而並無提供視聽伴唱設備供人歌唱之項目；是以本件應審究者厥為，原告於其店所提供之伴唱設備，若不另收費，有無逾越所營事業之範圍。
㈠依經濟部八十八年十月二日經（八八）商字第八八二二一四四二號函示：「為順
應商業多元化發展及符合民間需要，對商業附帶經營未經登記之事實，倘僅屬提供顧客服務性質並未收取對價，即解釋為不違反經濟登記範圍以外業務規定。」等語，足認原告所經營「曼德里飲食店」，雖於其店內提供卡拉ＯＫ供不特定人點唱，然僅屬提供顧客服務性質並未收取對價，揆諸上開函釋，並未違反經濟登記範圍以外業務規定。
㈡依經濟部中部辦公室九十年八月三十一日經（九○）中辦三字第0000000
000｜○號書函謂：按商業之經營業務者，係以從事經常性、營利性且屬商業性質之營業性質為斷，‧‧，營業項目登記為餐飲業，擅自經營包廂式ＫＴＶ並僱用女服務生，如係為招攬消費者而屬經常性、固定性之經營方式，為免衍生管理與認定之困擾，不論是否收取對價應另行登記視聽歌唱（ＫＴＶ）或酒家等有關業務等語；查本件原告係所經營曼德里飲食店內，提供卡拉ＯＫ供不特定人點唱，核與上開函釋所謂經營包廂式ＫＴＶ並僱用女服務生，尚屬有間。另依經濟部於九十年九月二十八日就經營餐館業，若不另收費，附帶提供視聽歌唱設備，供顧客使用人或聘請歌手駐唱，是否應再辦理所營事業登記乙案，提出討論，其決議謂略以「如消費者無須支付對價，‧‧，業者無須另行辦理所營事業登記」等語；足見原告所營之項目雖為餐飲，於其店所提供之伴唱設備，若不另收費，自無逾越所營事業之範圍，洵堪認定。
四、綜上所述，則原處分既有違誤之處，訴願決定未予糾正，亦非妥適。原告訴請撤銷訴願決定及原處分，為有理由，應予准許。
據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中 華 民 國 九十二 年 一 月 九 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第七庭
審 判 長 法 官 鄭小康
法 官 林金本法 官 黃秋鴻右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十二 年 一 月 十 日
書記官 王琍瑩