臺北高等行政法院判決 九十年度訴字第七○二三號
原 告 興松有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 潘正芬 律師複 代 理人 陳丁章 律師被 告 交通部臺灣區國道新建工程局代 表 人 乙○○訴訟代理人 張炳煌 律師
余青慧 律師右當事人間因政府採購法事件，原告不服行政院共公工程委員會中華民國九十年十月二十四日（九十）工程訴字第九００四一五一０號申訴審議判斷，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、事實概要：
一、本案原告原向被告機關承攬「北宜高速公路第二標（石碇─彭山段）」工程，工程款為新台幣（下同）二、一二九、九九０、０００元。事後被告機關以原告工程拖延，違反原先之約定，而依約於八十九年九月十九日終止與原告之上開承攬契約，而強制接管本件工程（當時評估原告已完成施作之工程，占整個約定工程的百分之六十一．０九，此部分爭議原告已另提異議）。
二、事後被告機關就上開未完工之部分，先於八十九年十二月一日公告「接續工程」之招標事宜，當時原告即依政府採購法之規定提出異議，但因此次招標，投標廠商不滿三家而流標，原告原來之異議亦因異議標的不復存在，而歸於解消（亦不在本案審理範圍）。
三、但被告機關又於九十年一月三日第二次公告上開未完工部分之「接續工程」招標事宜（預計於九十年一月十八日開標），原告則又於九十年一月十日，針對前開第二次「接續工程」招標公告處分提出異議。
四、被告機關則於九十年一月十九日作成國工局九０工字第０一二八三號函，駁回原告之上開異議，原告因此於九十年二月五日向行政院公共工程委員會提出申訴，亦經行政院共公工程委員會於九十年十月二十四日作成（九十）工程訴字第九００四一五一０號申訴審議判斷書，駁回原告之申訴，而依政府採購法第八十三條之規定，申訴之審議判斷視回訴願決定，原告即提起本件行政訴訟。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明：
Ａ、先位聲明：
１、撤銷行政院公共工程委員會九十年十月二十四日訴九００五九號之申訴審議判斷及交通部台灣區國道新建工程局九十年一月十九日國工局九０二字第０一二八三號函之異議處理結果。
２、撤銷交通部台灣區國道新建工程局九十年一月三日所公告之「北宜高速公路第二標接續工程」採購第二次招標公告及其招標文件之處分。
３、若法院認為適當，請命被告為回復原狀之必要處置（命被告將九十年一月十八日所開「北宜高速公路第二標接續工程第二次招標」之標廢標，修正招標公告及其招標文件後重新招標）。
４、若法院認為符合行政訴訟法第一百九十八條之要件，請諭知原處分及決定（異議處理結果、申訴審議判斷）違法。
Ｂ、備位聲明：
１、撤銷行政院公共工程委員會九十年十月二十四日訴九００五九號之申訴審議判斷及交通部台灣區國道新建工程局九十年一月十九日國工局九０工字第０一二八三號函之異議處理結果。
２、確認交通部台灣區國道新建工程局八十九年十二月一日所公告之「北宜高速公路第二標接綺工程」採購招標公告及其招標文件之處分違法。
二、被告聲明：求為判決駁回原告之訴。
參、兩造之爭點：
一、原告主張之理由：
Ａ、本件違法之招標公告與程序，造成原告之權利及利益受有損害，自得提起行政訴訟：
１、依據北宜高速公路第二標工程合約一般規範8.10(7) 節「付款」之規定，「在接管及逐離承包商之後，國工局無須再依合約付給承包商任何款項，需待工程完工與養護期滿，所有施工及養護之費用及延期損失之費用，和國工局其他一切開支之費用，經工程司核定並簽證總額後，承包商始可支領其經扣除上述總額後之剩餘價款，但如前項總額，超過承包商所完成工程部份之應得額，承包商在國工局要求時，應給付國工局該項差額。該項差額亦得視為承包商所欠國工局已到期之債款，應由國工局收回。」
２、是以，被告進行按續工程招標所增加之一切開支及費用，將來於工程完工與養護期滿後，將得向原告請求賠償。而被告違法以過高、浮編之招標預算或其他違反法令規定之行為，進行接續工程招標，造成原告之權利及利益受有損害，原告自得據此提起行政訴訟。
３、況原告為本件工程之潛在競標者，而本件招標公告與所附招標文件所規定工程實績之廠商特定金額過高，使如原告之合法廠商不能參與投標，不當限制投標權利，原告之權利及利益受有損害，原告自得據此提起行政訴訟。
Ｂ、本件工程雖已於九十年一月十八日開標，並由第三人華升營造有限公司得標，然則並不影響本件招標公告之違法事實：
１、本件工程即便決標，若招標公告違法，招標機關仍應另為適法之處置：按「審議判斷指明原採購行為違反法令者，招標機關應另為適法之處置。」為政府採購法第八十五條第一項所明訂。是故法院若認定原審議判斷、異議處理結果與原處分違法，自更得指明其違法處，撤銷原審議判斷、異議處理結果與原處分或併命由被告應另為適法之處置。由此觀之，原告於本件在法律上並非「無從補救且無實益」。故有訴之利益，合先敘明。
２、退步言之，縱認本件屬「已執行完畢」處分，亦請鈞院依行政訴訟法第一百九十六條規定命被告為回復原狀之必要處置：
按「行政處分已執行完畢，行政法院為撤銷行政處分判決時，經原告聲請，並認為適當者，得於判決中命行政機關為回復原狀之必要處置。」為行政訴訟法第一百九十六條所明訂。本件所謂「回復原狀之必要處置」即指將九十年一月十八日所開「北宜高速公路第二標接續工程第二次招標」之標廢標，修正招標公告及其招標文件後重新招標。
３、另退步言，如法院認定原審議判斷、異議處理結果與原處分確屬違法，但其撤銷於公益有重大損害，亦請斟酌為行政訴訟法第一百九十七條所明訂之情況判決。
４、再退步言，如法院認定本件因行政處分之執行完畢而無回復原狀之可能，因原告仍有確認該處分違法之確認利益，亦請鈞院闡明以利原告進行訴訟類型之轉換。
Ｃ、接續工程招標公告預算金額過高浮編預算：
１、按依現本工程，被告機關所估計工程完成進度為百分之六十一點０九（因許多工作項目未依約計算實為低估），以前次工程合約金額二、一二九、九００、０００元計算後，應付工程款總金額為一、三四０、一八八、一九０元。依前揭本件工程前次合約金額計，本件接續工程預算金額應為七
八九、八０一、八一０元，惟被告機關規定招標預算金額竟高達一四八０、０００、０００元，超出七００、０００、０００元。故本件接續工程招標公告預算金額過高浮編預算，浪費國家公帑，顯然違法。
２、若以前次工程合約總價扣除被告機關本次研定招標預算：即為前次工程招標機關應付之工程償金，為六四九、九九０、０００元，然僅佔前次工程合約總價約百分之三十，惟承前所述，被告機關預估前次工程業已完成進度已高達百分之六十一點０九之譜，而竟以前次工程完成百分之三十之進度，作為進行本接續工程招標預算之依據，明顯預算浮編。
３、查「深礎樁」乃橋樑工程最難施作之處，完成深礎樁之施作，即係完成該橋樑一半以上之工程。而由被告機關與本接續工程得標廠商簽訂之特定條款中附表二之「北宜高速公路第二棕工程原承包商已施作完成及尚未施作數量統計表」觀之，本工程原計須施作七十一支深礎樁，而被告機關亦承認原告前已完成六十一支深礎樁，亦即深礎樁已完成百分之八十五強，則被告機關竟以前次工程完成百分之三十之進度，作為進行本接續工程招標預算之依據，亦顯預算浮編。
Ｄ、本件招標公告履約期限顯有未洽：
１、查八十八年度本工程施工完成進度為百分之二十六．一八，為各標八十八年度施工完成進度之冠。何況因被告違約停止估驗亦使承包商調度困難致本件工程進度遲延，原告每月工程進度仍高達百分之一．七五，甚至高過其他未停止估驗之別標施工廠商，故由原告繼續施工僅須再施工一年即可通車，茲說明如下：
ａ、經查本件工程被告四十二期估驗（計算至八十九年二月底，三月起至九月二十二日違法違約接管驅離時，均違法違約停止估驗故未辨理估驗），工程進度為百分之四八．八八，迄至被告九月二十二日違法違約驅離原告止工程進度為百分之六一．０九（因許多工作項目未依約計算實為低估）。
ｂ、另查本件工程進度達百分之八五時即可通車，而如前所述，在被告違法違約接管驅離程度為百分之六六．０九（因許多工作項目，未依約計算實為低估），工程進度僅須再百分之二四．九一即可通車。依原告在被告違法違約停止估驗期間每月進度已達百分之一．七五計算僅須再十三個月即可通車，且被告於交通部調查本件工程違法違約接管時，亦自承本件困難部分已施作完成，其餘係較容易部分。
２、招標公告亦規定完工期限規定：開工日起七八九個日曆天，是因重新召標工程完工期限至少須三十個月以上（包含開工準備期間），原由原告繼續施工亦僅須再十三個月，以此對照招標公告所訂完工期限三十個月以上，益發顯示其所訂履約期限之不妥。
Ｅ、本件招標公告詳細目表顯有未洽：
１、查本件工程盤式支承，招標機關就已估驗計價百分之七十五到場材料重新發包、重覆發包、浮編預算浪費公帑，且登載不實嚴重違法，前已說明，茲不復贅。
２、又被告指稱本工程盤式支撐，到場材料未依被告監造單位八十九年九月十一日北宜監（89）壹字第一二一六一號備忘錄於八十九年九月十五日前等中儲存，並備妥數量清單後通知被告辦理點驗作業，無法清點移交倒入評值顯與事實不符。蓋本工程盤式支撐到場材料數量已經被告計價辦理估驗，且本工程盤式支撐到場材料數童已經被告點收且依本件合約施工標準規範第九、二（七）條規定應屬被告財產，故被告所謂因未辦理點作業，致無法清點移交列入評值，故再重新重覆發包顯屬浪費公帑、違法。
Ｆ、工程實績之廠商特定資格金額規定過高涉及綁標予較少數廠商：
１、查本工程目前所剩彭山溪橋西行線懸臂工法僅餘一跨及一個中央節塊，金額不超過二千萬元，另支撐先進工法部分所剩工程金額僅一億餘元。而本工程懸臂工法全部合約金額亦不過七千萬元，惟本件招標公告工程實績之廠商特定資格金額竟然限制為截止投標日前五年內（以完工或驗收日期為準）完工或驗收之橋樑工程（該工程須內含場鑄懸臂工法或支撐先進工法）單一金額不低於新台幣五億玖仟萬元或累計金額不低於新台幣壹拾肆億捌仟萬元，並具有完工或驗收證明文件（承辦民間工程者，應附經法院認可之完工證明），故本件招標文件所規定工程實績之之廠商特定金額過高，使合法廠商不能參與投標，不當限制廠商投標權利。
２、本工程目前所剩全部橋樑工程金額亦不達伍億元，竟然要求橋樑工程完工實績為新台幣伍億玖仟萬元，故本件招標資格亦不當限制廠商投標權利。
３、另國工局對原告函復，指稱規定工程實績之廠商特定資格係依政府採購法子法第五條第一項第一款規定：「具有相當經驗或實績者，其範圍包括截止投標日前五年內，完成與招標標的同性質或相當之工程契約，其單次契約金額不低於招標標的預算之五分之二（伍億玖仟萬元）或累計金額不低於招標標的預算金額（壹拾肆億捌仟萬元）」訂定之，應符合採購法之規定。惟揆諸前揭說明本件接續工程招標公告預算金額過高（依本件工程進度計算，合理預算金額應為七億餘元，惟招標預算金額高達十四億餘元）浮編預算（例如前揭已估驗計價之本件工程盤式支撐到場材料重覆發包），是依招標預算金額決定之工程實績廠商特定金額當然亦屬高，使合法廠商參與投標之數目減少，致少數營造廠把持重大公共建設限制競爭涉及綁標。
４、綜上，招標機關工程實績之廠商特定金額過高，不當限制廠商投標權利，造成少數大營造廠把持重大公共建設涉及綁標，違反政府採購法第三十六條規定且招標機關對申訴人無正當理由為差別待遇，致自由競爭秩序受到妨礙，違反政府採購法第六條及公平交易法第十九條第二項規定，乃係濫用其對申訴人市場優勢地位對申訴人不當壓抑，係公平交易法第二十四條規定之足以影響交易秩序之顯失公平行為。故國工局辦理本件招操違反政府採購法第六條第三十六條公平交易法第十九條第二項及第二十四條等規定。
Ｇ、本件強制接管驅離、不予評值、強制運離等公權力措施違法無效，後續之接續工程招標亦屬違法無效：
１、本件行政機關國工局違法違約拒絕核展工期（連九二一大地震工期一天也未給），且違法違約自八十九年三月一日起對本工程停止估驗影響原告正常營運致延滯工進，復於八十九年九月二十二日突然無法律根據動用警察公權力就本工程強制接管驅離並就本工程不予評值、強制運離，發生對人強制效果（禁止進入工地禁止施工等）及對物強制效果（強制占有工地並排除聲請人占有、強制取得聲請人已完工工程及工地設備等），限制人民身體自由、工作權、財產權、名譽權等基本權利，依大法官會議釋字四四三號法律保留之層級化保留理論，應有法律依據始符合法限制，惟行政機關國工局無法律依據逕行為之，顯然違反法律保留原則應屬無效。接管驅離等公權力措施違法無效，原告目前業已向高等行政法院提起行政訴訟。
２、後續接續工程招標亦屬違法無效：揆諸前揭說明本件工程強制接管驅離，不予評值強制運離等公權力措施違法無效，是後續之接續工程招標亦屬違法無效，應予撤銷。
二、被告主張之理由：
Ａ、按行政訴訟法第四條第一項明定：「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定．．
者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」，又「人民提起行政訴訟，須以行政機關之違法行政處分直接損害其權利為前提，若根本上無權利可言，自不得循行政訴訟程序為何請求，此觀行政訴訟法第一條規定甚明。」最高行政法院八十一年度判字第一二七九號裁判可資參照。
Ｂ、原告提起本件請求，無非以：被告辦理之北宜高速公路第二標（石碇─彭山段）接續工程第二次招標有公告預算金額過高、遲延完工通車時間、限制競爭及重新發包等為「浮編預算浪費公帑」云云，並未主張其所不服之標的（招標公告及投標單附錄）有直接損害其任何之權利或法律上利益情事，亦未主張其因此受有損害。
Ｃ、原告既不認為被告辦理北宜高速公路第二標（石碇─彭山段）接續工程第二次招標有損害其權利或法律上之利益，即非行政訴訟法第四條第一項：「人民．．．認為損害其權利或法律上之利益．．．」中所稱之「人民」，其提起本件訴訟，自屬當事人不適格。
Ｄ、又原告起訴狀及補充理由（一）狀既未載明被告辦理工程招標損害其如何之權利或法律上利益情事，亦未載明其因此受有如何損害，揆諸上述法規及判例，不論被告有無違法行政處分存在（被告辦理工程招標悉依法辦理），其訴顯無理由，至為灼然。
Ｅ、原告主張被告拒絕展延工期、片面認定原告工期落後、停止估驗而影響其工程調度、違法接管驅離致工程停工云云，事屬接續工程招標前原工程契約之履約爭議，性質上為民事爭議，與原告本件行政訴訟毫無關聯：
１、按九十一年一月十六日政府採購法第七十四條刪除舊法規定履約或驗收爭議得提出異議、申訴，其修正理由謂「政府採購行為一向被認定為私經濟行為，故已有契約關係之履約或驗收爭議應循民事爭訟途徑解決，使救濟制度單純化；且本法設有調解制度，已足可提供救濟管道。本條原規定履約或驗收之私法爭議，得由得標廠商自由選擇適用申訴程序或仲裁、起訴，將造成救濟體系積極衝突，實有不宜。爰予刪除。」，以及第八十三條刪除舊法規定審議判斷得視同調解方案之修正理由謂：「第七十四條既已修正有關申訴之情形，不包括履約或驗收之爭議，則可使審議判斷賦予單一效力，使其視同訴願決定，爰刪除視同調解方案規定，使相關救濟程序較為明確、單純可行」。
２、揆諸前揭明文，接續工程招標前原工程契約之履約爭議既為私法爭執，本非得提起異議、申訴之標的，當不得於其後之行政訴訟中再爭執之，而應依政府採購法第八十五條之一規定以下之調解程序或民事訴訟程序救濟之。
理 由
壹、本案行政訴訟類型之確定：
一、按本案涉及政府採購之爭議，依政府採購法第七十四條之規定，廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，得依政府採購法第六章之爭議處理程序提出異議及申訴。又依政府採購法第八十三條之規定，申訴之審議判斷視為訴願決定，因此本案被告機關對原告異議之答覆及行政院共公工程委員會之申訴決定，在法律上應定性為行政處分及訴願決定，爰在此先行敘明之。
二、然而有爭議者在於被告機關對異議所為處置之處分，在行政法上應如何定性，到底要將之視為類似稅捐稽徵法所定、「要求行政機關對已作成招標決定之行政處分進行內部自我審查」之「復查」程序。還是要將之視為「請求行政機關另外作成一個『具有特定內容，且對己有利』之行政處分」。這樣的爭執涉及到本案訴訟到底是「撤銷訴訟」﹖還是「課予義務訴訟」﹖
三、本院以為政府採購法所定、在締約階段（指招標、審標與決標）之異議程序，特別是對招標公告之異議，乃是賦與有參與投標潛在可能之人，對招標要約內容對其參與投標所可能構成之違法限制，予以排除之機會。因此其請求內容理論上絕不會限於單純要求「撤銷原招標公告」，反而比較多的情形是要求變更原來招標公告所定之條件，其請求內容種類眾多，將之解為「課予義務訴訟」，容許人民在行政爭訟過程中具體主張其請求內容，才符合訴訟效率之要求。
本院基於以上之理由，因此認為不服主管機關依政府採購法所為異議及申訴決定而提起之行政訴訟，應解為「課予義務訴訟」，爰在此先行敘明之。
四、至於「確認行政處分違法之訴」乃是「行政處分撤銷訴訟」或「課予義務訴訟」之補充類型，必須以「原來之行政處分效力已消滅，無從再為撤銷」為必要，而且另須具備「確認訴訟」之訴訟利益（行政訴訟法第六條第一項參照），乃法理上之當然解釋，勿庸再行贅言。
貳、本件爭議程序事項之爭點：
一、依上所述，本件訴訟，不論原告之先、後位聲明，有關「請求撤銷行政處分」部分，在請求型態應為「課予義務訴訟」，既得確定，接著則應考慮原告之請求權規範基礎為何﹖固然原告在此會將其請求權規範基礎建立在政府採購法第七十五條之上。不過政府採購法第七十五條第一項本身（即「廠商對於機關辦理採購，認為違反法令或我國所締結之條約、協定《以下合稱法令》，致損害其權利或利益者，得於下列期限內，以書面向招標機關提出異議：．．」應如何詮釋，則有待進一步之說明。
二、依現行行政訴訟法之規定，提起「撤銷訴訟」或「課予義務訴訟」者，均以其主觀權利或法律上利益受侵害者為限，上開政府採購法第七十五條第一項亦明定「廠商必須認採購違法，而損害其權利或利益者」，方得提出異議，此等規定只不過是上開法理之重申而已。
三、當提起課予義務訴訟之原告缺乏請求作成行政處分之公法上權利時，自難謂其會因拒絕行政處分之作成而權利受侵害，在此情況下，自應認其欠缺「訴訟權能」，而不具有提起課予義務訴訟之「當事人適格」，故其訴訟在法律上顯無理由，法院應以判決逕行駁回其請求。茲將相關法理說明如下：
Ａ、按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」為行政訴訟法第五條第二項所明定。
Ｂ、而「訴訟權能」在行政訴訟程序中所具備之功能及其要件如下：
１、按「訴訟權能」在行政訴訟法之最主要功能乃在排除所謂之「公益訴訟」（行政訴訟法第九條參照），不許原告藉行政訴訟救濟管道，主張他人權利或公共利益之侵害。同時也要求原告必須說明其權利或法律上利益受違法損害之可能性，藉以排除「不能主張自己的權利或法律上利益受損害者利用訴訟救濟管道之機會」（即「單純的利益訴訟」）。
２、而個案中「訴訟權能」是否具備，必須審查以下二項要件：
ａ、個案中之原告是否有特定個人權利或法律上利益之存在﹖
Ⅰ、按「權利」係指所有法秩序（包括憲法的基本權規定）認為值得保護，並得以個別化的利益。
Ⅱ、因此權利有無之認定幾乎無法離開實證法（即使憲法上之基本權，仍須有憲法之規定，作為法規範之基礎），並且轉換為「保護規範」存否之問題（司法院大法官釋字第四六九號解釋參照）。
Ⅲ、而從「保護規範」理論言之，「權利」與「法律上利益」幾乎已無區別之必要。
ｂ、上開特定權利或法律上利益因為公權力之作為或不作為，而受到違法之損害﹖
Ⅰ、按在個案中原告之權利（或法律上利益）已得確認後，進一步則須討論，原告就自己權利受到不法損害的陳述說明，必須到達何種程度，始能滿足「訴訟權能」的要求﹖
Ⅱ、就此學說上「一貫性理論」與「可能性理論」之對立見解，但現行司法實務上多採「（積極方式說明之）可能性理論」，換言之，原告必須陳述一些事實，藉以說明拒絕行政處分之作成，具有違法性，且從外觀上為形式上的觀察，此等違法行政處分具有對原告權利有造成侵犯之可能。
Ｃ、若原告無法證明「其在本案中，有已被個別化之具體權利存在」，而且「正因為被告機關本件拒絕行政處分之作成，上開被個別化之具體權利，有可能因為該拒絕處分違法而受到侵犯」，則其本件課予義務訴訟即有當事人不適格之情形，應認在法律上顯無理由，法院應將其訴訟逕予駁回。
四、而上開政府採購法第七十五條第一項所定「損害廠商權利或利益」到底應如何去理解，本院之法律意見如下：
Ａ、按從純粹私法之角度觀察，政府機關在選擇締約對象時，享有絕對之自由，可從多數要約之廠商中自行決定與何一廠商來締約。遭排除之廠商並無任何私法上之權利可以對政府機關選擇本身之合法性提出質疑。
Ｂ、然而政府採購法卻是以「自由競爭能帶來最大經濟效益」之經濟法則為基礎，力圖在「政府採購」這個領域內，建立起一個公平合理的自由競爭環境，確保政府在執行公務時，能以最低廉的成本自民間取得最高效益之資源。為達此一目標，因此賦與有意參與競標之廠商，得就特定採購案件，協同政府塑造一個公平合理招標規範之機會，這個機會因為政府採購法之制定而被「個別化」，成為一個受法規範保護之公法上「具體權利」。因此簡單的講，政府採購法第七十五條第一項所稱「廠商之權利或利益」，即是指「針對特定招標個案，得自由參與競爭之機會」。
Ｃ、一個人民或團體，即使其符合政府採購法第八條所稱之「廠商」定義，如果其針對特定招標個案，根本沒有參與投標之身分與意願，或者不能指明「異議內容與其參與競爭間具有因果關係」，即難謂其有提起異議之公法上主觀公權力存在，此等異議一開始即應駁回，若行政機關誤解法律，仍為實體法上之異議駁回決定及申訴駁回決定，而進入行政訴訟階段，依前所述，行政法院仍應以原告缺乏訴權，不具備當事人適格，起訴顯無理由，判決駁回。
參、本案原告起訴不具「當事人適格」，其訴顯無理由，應予駁回，理由如下：
一、前已言之，對招標規範內容之異議，乃是國家對「有參與該招標競爭潛在可能性之人」所賦與之主觀公權力，藉以塑造一個公平、合理的競爭環境，而借由市場競爭法則，一方面使國家能以最低之成本獲得最高之效益。二方面也讓最有經濟競爭力之人，不會因為非經濟因素之干擾（例如人情請託、關說或政治利益交換等等），而喪失利用市場競爭法則來獲利之機會。
二、但在本案中，原告不可能參與本件接續招標工程之競爭，因為接續招標工程之開啟，正是因為原告之工程施作現況經被告機關認定為違反原來之工程合約，而單方終止合約，並強制接管工地，就原告尚未完成之工程部分來接續發包，招攬他人補充施作，以完成整個工程。在此情況下：
Ａ、被告機關絕不會容許原告再參與本件接續招標工程之競標，其道理非常簡單，因為雙方之信賴基礎已被破壞。被告機關辦理接續招標正是因為原告之違約，使工程無法完成，怎可能再把接續工程再交由原告施作﹖事實上，即使在政府採購法中保護潛在競爭者之參與招標機會，但此等抽象性、普遍性之權能也不能不顧及個案具體案件中，因為特定事實使業主對特定廠商履約能力之疑慮，而受到限制或剝奪，這是法理上之當然解釋（特別在「民事法」層次；這裏有必要特別強調，政府採購法是補民事法之不足，處理在「沒有契約關係情況下」，從效率競爭之觀點，決定人民與政府間，就政府採購事項，所應遵循之規範，具有補充性格。絕不能凌駕民事法之上，而謂「政府機關在採購時完全不能有基於業主地位，依個案事實而為利益衡量」，只不過這樣的具體事實必須非常明確，一望即知，可被客觀檢驗）。
Ｂ、其次原告若自認「原先工程合約其已依約履行，而被告機關上開單方終止契約及強制接管工地之作為是違法的」（事實上原告即是如此主張，並因此對上開爭議提出法律救濟），也絕無理由再參與本案接續招標之競標。因為在原告之眼裏，原先之合約仍然繼續有效，應由其繼續施工完成本件發包之未完工部分，所以本次招標之發動根本沒有必要。
Ｃ、若再假設原告也主張被告機關違約，而單方片面解約（事實上原告從未為此主張），其原可向被告機關請求因履約所生、以「給付利益」為範圍之損害（即包括預期利益之損失），此時能否「二頭取利」，一方面要求全額填補履約所可能獲致之預期利益，一方面又要求繼續參與「接續工程」之競標﹖再一次從未完成的工程中獲得利益，這樣的作法在民事法上是違反「誠實信用原則」的，不能被允許。
Ｄ、另外原告可能會擔心如果接續工程招標成功，將事實上影響其繼續依原來合約施作未完成之工程之機會，然而這個顧慮應該是不存在的。因為如果事後的司法判決認定被告機關原來的終止合約作為是違法的，則原告可向被告機關請求完全之賠償，其賠償範圍不會因為接續工程招標是否成功而受到任何影響。
三、在以上之法理基礎下，原告在程序上主張「其有本件訴訟之訴訟實施權，而為適格之當事人」一節，於法顯有未合，而原告主張之其餘各項桯序上爭點（特別是有關預備聲明中「確認行政處分違法部分有無訴訟利益」部分之爭執，由於撤銷訴訟之訴訟權能均不具備，當然更不須討論具有「撤銷訴訟」替代性格之「確認行政處分違法」訴訟有無訴訟權能之問題），本於上開說明，亦無再行討論之必要。
肆、綜上所述，原告本件起訴，其當事人不適格，故原告本件訴訟在法律上顯無理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。至於兩造其他實體上之爭執，則毋庸論究，併此敍明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第一百零七條第三項、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 一 月 二十八 日
臺北高等行政法院 第五庭
審判長 法 官 張瓊文
法 官 黃清光法 官 帥嘉寶右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十二 年 一 月 二十八 日
書記官 林麗美