臺北高等行政法院裁定 九十年度訴字第八八號
原 告 甲○被 告 國防部代 表 人 伍世文部長）右當事人間因退除給與事件，原告不服國防部中華民國八十九年十月三十一日鎔鉑字訴字第一四四號訴願決定，提起行政訴訟。本院裁定如左︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔
理 由
一、按人民認為行政處分有違法不當情事，致侵害其權利或利益時，應於行政處分達到或公告期滿之次日起三十日內，依據現行訴願法第四條（八十九年七月一日前之舊訴願法第三條），向訴願管轄機關提起訴願（現行訴願法第十四條第一項、舊訴願法第九條第一項），如逾越上述提起訴願之不變期間，訴願管轄機關應為訴願不受理之決定，於程序上駁回當事人之訴願（現行訴願法第七十七條第二款、舊訴願法第十七條第一項）。
二、次按行政訴訟法第四條第一項規定：人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。所謂行政處分，依訴願法第三條第一項規定係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。復按訴願法第七十七條第八款規定：「訴願事件有左列各款情形之一者，應為不受理之決定．．．．八、對於非行政處分或其他依法不屬訴願救濟範圍內之事項提起訴願者。」改制前行政法院六十二年度裁字第四十一號判例意旨亦認「官署所為單純的事實敍述或理由說明，並非對人民之請求有所准駁，既不因該項敍述或說明而生法律上之效果，非訴願法上之行政處分，人民對之提起訴願，自非法之所許」，另行政法院四十四年判字第十八號判例，亦同此旨趣。
三、本案原告請求系爭給付之事實經過：
Ａ、本件原告於民國（下同）七十八年十月八日向國防部提出申請，檢具國防部人事參謀次長室七十七年七月七日核發之「陸軍步兵中校甲○除役證明書」（字號：（七七）基增字八三七八號函），以及該函附件「國防部無職軍官退伍證明書名冊」中註明不發退除給與，而謂其情形符合「反共抗俄戰士授田條例」，應發給戰士授田憑據。案經國防部部人事參謀次長室作成七十八年十月十六日（七八）基均字第三一八四號書函，謂原告於反共抗俄戰士授田條例公布前之三十八年十月三十日已離營，不合該條例及同條例施行細則之規定，否准原告之申請。
Ｂ、原告復於八十一年七月二日向國防部申請核發前揭憑據，亦經國防部人事參謀次長室作成八十一年七月十八日（八一）吉品字第二八八三號書函，以前七十八年十月十六日函相同之理由，否准原告之請求。
Ｃ、嗣於八十八年一月十八日，國防部人事參謀次長室作成（八八）易日字○一五二一號書函回復原告八十七年九月二日及八十七年十二月二十六日之信函，該函主旨為原告前二信函未敘明辦理事項及用途，該室無從查辦，請原告敘明詳確用途，並檢附相關證件，俾利憑辦。
Ｄ、國防部人事參謀次長室又於八十八年九月十三日作成（八八）易日字一九三六三號書函答覆原告八十八年八月十九日之陳情書，該函主旨為，該室已於八十八年八月六日以（八八）易日字一六四一六號函答覆原告，請其諒察，並附還原告之前檢具之證件。
Ｅ、時至八十八年十月十二日，原告再次向國防部申請給付戰士授田憑據補償金及退伍退除役軍官士官退除給與補助金，經國防部人事參謀次長室於八十八年十一月二日作成（八八）易日字二六○九四號書函，以原告於七十七年間檢具國防部團贛東北青年服務總部隊出具之軍用差假證，辦理視同退伍證明書，該部並於七十七年七月四日核定原告以陸軍中校階因停退伍，而依核發視同退伍或除役證明書作業規定，該證明書不得作為申請核發退除給與、軍職年資之證明；且重申前揭七十八年書函之意旨，原告不合應予發給戰士授田憑據及依該憑據申請補償金之規定，予以否准。
Ｆ、原告不服前揭國防部人事參謀次長室歷次書函，向國防部提起訴願，案經國防部作成八十九年十月三十一日鎔鉑字訴字第一四四號訴願決定，認為就七十八年十月十六日（七八）基均字第三一八四號書函及八十八年十一月二日（八八）易日字二六○九四號書函，原告已逾越訴願期間；另就八十一年七月十八日
（八一）吉品字第二八八三號書函、八十八年一月十八日（八八）易日字○一五二一號書函及八十八年九月十三日作成（八八）易日字一九三六三號書函，均為單純事實敘述及法令理由說明，並非對申請事項予以否准，並非行政處分，不得作為訴願之標的，而作成訴願不受理之決定。
Ｇ、原告對此訴願決定，猶不甘服，遂於九十年一月四日向本院提起行政訴訟。
四、本案當事人之定性：
Ａ、查國防部人事參謀次長室依國防部參謀本部組織法第三條、第八條規定，僅係國防部參謀本部所屬幕僚單位，掌理國軍人事計畫、人員供求及退除、人事管理、人事勤務、兵員徵集、人事資料及、留守等業務，並非行政機關，以國防部人事參謀次長室名義所為行政行為，實即國防部所為行政行為，人民對之如有不服，提起訴願不獲救濟後，向行政法院起訴，依行政訴訟法第二十四條第一款，被告為駁回訴願時之原處分機關，即國防部，是原告起訴狀以國防部為被告，並無違誤。
Ｂ、惟依八十九年七月一日施行之訴願法第四條第七款規定，應以行政院為訴願管轄機關。國防部人事參謀次長室既非行政機關，以國防部人事參謀次長室名義所為行政行為，實即國防部所為行政行為，職此，本件原告對上開國防部人事參謀次長室歷次書函表示不服，提起訴願，本應移由行政院審議。
Ｃ、被告自為訴願決定，固有未合，惟訴願程序之開始亦以有效之行政處分存在為前提，故合法訴願程序與有效行政處分存在雖然同為撤銷訴訟之起訴合法要件，應以原告求為撤銷之標的是否屬有效之行政處分為優先審查事項，上開書函如有非屬行政處分之情事，原告對之提起行政訴訟，即非合法，則對此訴願管轄問題即無再加審究之必要。併此敍明。
五、次查原告於公法上申請「戰士授田憑據」以及持該憑據依「戰士授田憑據處理條例」申請核發補償金之請求權，已由被告於七十八年十月十六日（七八）基均字第三一八四號書函予以否准，且因原告就此並未依照訴願、行政訴訟救濟程序救濟其權利，該否准處分因此確定，而不得再行爭訟，嗣後原告雖歷次向被告請求發給「戰士授田憑據」以及補償金，且經被告作成八十一年七月十八日（八一）吉品字第二八八三號、八十八年十一月二日（八八）易日字二六○九四號等書函予以否准，但因後二號書函並未重新形成或變更原告就系爭給付之公法上權利義務，毋寧是再次告知及說明該機關前曾表明之意思（在行政法學中亦稱為「二次處分」），其性質屬觀念通知，並不符合行政處分之要件，而非得為訴願標的之行政處分，揆諸前揭規定及判例意旨，訴願決定以上開書函非屬行政處分，不予受理，即無不合。
六、又就原告八十八年十月十二日向國防部申請退伍退除役軍官士官退除給與補助金部分，原告對八十八年十一月二日作成（八八）易日字二六○九四號書函之否准處分，亦未於法定不變期間提起訴願，而發生形式確定力，原告不得再據以爭執。末就被告八十八年一月十八日（八八）易日字○一五二一號書函與八十八年九月十三日（八八）易日字一九三六三號書函，亦未對原告公法上權利義務關係有所規制或形成，毋寧僅是說明與原告當時申請信函有關之程序事項，自亦不構成行政處分。
七、綜上所述，原告公法上權利義務關係既因行政處分發生形式確定力而歸於確定，且除七十八年十月十六日（七八）基均字第三一八四號書函外，其他原告表示不服之被告書函，皆非行政處分，訴願決定對此部分不予受理，並無不合，原告復對之提起行政訴訟，顯非合法，應予駁回。又原告之訴既應於程序上予以駁回，則其他實體上主張，即無庸予以審究，本院併此敘明。
據上論結，原告之訴為不合法，爰依行政訴訟法第一百零七條第一項第十款、第一百零四條、民事訴訟法第九十五條、第七十八條判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十 月 十二 日
臺北高等行政法院 第五庭
審判長 法 官 姜素娥
法 官 林文舟法 官 帥嘉寶右為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後十日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十 年 十 月 十七 日
書記官 林麗美