臺北高等行政法院裁定 九十一年度停字第四二號
聲 請 人 甲○○○○○○訴訟代理人 邱群傑律師相 對 人 臺北縣政府代 表 人 蘇貞昌縣長）訴訟代理人 丙○○
乙○○右當事人間因違反少年福利法事件，聲請人另案提起行政訴訟（本院九十一年度訴字第三八六號〔聲請人誤載為第六四八四號〕），並聲請停止原處分之執行，本院裁定如左：
主 文聲請駁回。
聲請程序費用由聲請人負擔。
理 由
一、按「原處分或決定之執行，除法律另有規定外，不因提起行政訴訟而停止。」、「行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行。但於公益有重大影響，或原告之訴在法律上顯無理由者，不得為之。」行政訴訟法第一百十六條第一項、第二項定有明文。
二、本件聲請人之聲請意旨略以：聲請人在台北縣樹林市○○路○段○○○號經營「美奇遊藝場」，前遭相對人以聲請人違反少年福利法之規定，裁處勒令歇業之處分，嗣經聲請人提起一再訴願、行政訴訟，最高行政法院認相對人以電子遊藝場業輔導管理規則第五條及內政部民國（以下同）八十七年八月十一日台八七內社字第八七二四二五二號函釋，作為限制原告之營業權、工作權暨財產權之依據，進而為勒令歇業之行政處分，顯已違反憲法第二十三條之法律保留原則，而以九十年度判字第一○七二號判決「再訴願決定、訴願決定及原處分均撤銷」確定在案，則依司法院釋字第三六八號解釋意旨：「行政訴訟法第四條『行政法院之判決，就其事件有拘束各關係機關之效力』，乃本於憲法保障人民得依法定程序，對其爭議之權利義務關係，請求法院予以終局解決之規定。故行政法院所為撤銷原決定及原處分之判決，如係指摘事件之事實尚欠明瞭，應由被告機關調查事證另為處分時，該機關即應依判決意旨或本於職權調查事證。倘依重為調查結果認定之事實，認前處分適用法規並無錯誤，雖得維持已撤銷之前處分見解；若行政法院所為撤銷原決定及原處分之判決，係指摘其適用法律之見解有違誤時，該管機關即應受行政法院判決之拘束。」相對人自應受前開最高行政法院確定判決之拘束，不得再以相同之理由重為勒令歇業之處分。詎相對人竟再以聲請人違反少年福利法第十九條第三項、第二十六條第二項之規定，對聲請人裁處勒令歇業之處分（九十年八月十五日九十北府社兒字第二三二五二四號函）。聲請人不服該處分，提起訴願，遭駁回後，已另案向本院提起行政訴訟（九十一年度訴字第三八六號）。該勒令歇業處分之合法性既顯有疑義，且聲請人已提起訴願、行政訴訟救濟，則依訴願法第九十三條第二、三項：「原行政處分之合法性顯有疑義者，或原行政處分之執行將發生難以回復之損害，且有急迫情事，並非為維護重大公共利益所必要者，受理訴願機關或原行政處分機關得依職權或依申請，就原行政處分之全部或一部，停止執行。」、「前項情形，行政法院亦得依聲請，停止執行。」之規定，在原處分行政爭訟確定前，本件勒令歇業處分之效力自有使之暫緩發生之必要。另因本件勒令歇業處分，致聲請人無何營收以清償前向銀行貸款用來購買奇美遊藝場之房屋暨裝潢之債務，瀕臨破產，且縱嗣後原處分被撤銷，聲請人亦難找回已流失之客源，更且聲請人會遭受不准再行申設經營遊藝場業，且無法以新申請營利事業登記證之方式，再以聲請人原有之營業設備繼續營業，將蒙受難於回復之損害，且有急迫情事。為此聲請在本院九十一年度訴字第三八六號行政訴訟判決確定前，裁定停止相對人九十年八月十五日九十北府社兒字第二三二五二四號函之行政處分之執行云云。
三、惟依行政訴訟法第一百十六條第二項之規定，行政訴訟繫屬中，並無「原行政處分之合法性顯有疑義者」，得向行政法院聲請裁定停止原行政處分之執行之規定，故行政法院僅得就原處分或決定之執行，是否將發生難於回復之損害，且有無急迫情事者，而於公益有無重大影響或本案行政訴訟在法律上是否顯無理由者等要件，予以審查，而不得審查原行政處分之合法性是否顯有疑義者之要件。故本件聲請人以相對人所為之勒令歇業處分之合法性顯有疑義，聲請本院裁定停止執行，於法自有未合，應予駁回。
四、按當事人對於行政機關之行政處分，在提起行政訴訟中，固得聲請行政法院裁定停止執行，但應以事實上如經執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，始得為之，此觀諸首揭行政訴訟法第一百十六條第二項之規定自明。而所謂難於回復之損害，係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度而言。經查聲請人因違反少年福利法事件，遭相對人勒令歇業，聲請人以其係向銀行貸得之資金購買上開遊藝場之房屋暨裝潢，相對人勒令歇業，致聲請人無何營收以清償上開貸款債務，瀕臨破產，且縱嗣後原處分被撤銷，聲請人亦難找回已流失之客源，更且聲請人會遭受不准再行申設經營遊藝場業，且無法以新申請營利事業登記證之方式，再以聲請人原有之營業設備繼續營業，將蒙受難於回復之損害，且有急迫情事，乃向本院聲請停止執行。由聲請人之上開主張，可見聲請人所主張之損害厥為無法經營遊藝場之營收，則其損害非不能以金錢賠償，縱所稱向銀行貸款等情為真，惟並非僅有經營遊藝場才能償還貸款，況且經營遊藝場未必獲利，聲請人如其本案行政訴訟獲勝訴判決，亦將回復營業，是難認原處分之執行，有何不能回復或將發生何種難於補償之損害。且聲請人亦未證明其停止執行有何避免難於回復損害之急迫必要性，揆諸首揭規定，殊無停止執行之餘地，是其聲請應予駁回。
五、依行政訴訟法第一百零四條，民事訴訟法第九十五條、第七十八條裁定如主文。中 華 民 國 九十一 年 七 月 五 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 二 庭
審 判 長 法 官 徐 瑞 晃
法 官 李 得 灶法 官 吳 慧 娟右為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後十日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十一 年 七 月 八 日
書 記 官 林 玉 卿