臺北高等行政法院裁定 九十一年度停字第五十八號
聲 請 人 甲○○相 對 人 臺北市政府人事處代 表 人 鐘曆男處長）右聲請人因離職事件，聲請停止執行相對人九十一年三月十二日北市人壹字第０九一三０一００七００號函所為處分，本院裁定如左：
主 文聲請駁回。
聲請費用由聲請人負擔。
事實及理由
一、本件事實概要：
Ａ、聲請人民國（下同）00年0月0日出生於南京市，八十年十二月十三日與本國人結婚，八十五年十月十六日來台定居，八十七年十月二十九日初設戶籍登記於臺北縣，並取得本國國民身分證。九十年二月應九十年初等考試筆試及格錄取，經行政院人事行政局分發至台北市士林區社子國民小學人事機構佔書記職缺（屬被告機關員額）實施實務訓練，九十年八月二十六日實務訓練期滿，成績考核及格，九十年十二月三日考試院核發考試及格證書。
Ｂ、嗣經相對人發現聲請人為大陸人士，在臺設籍未滿十年，依臺灣地區與大陸地區人民關係條例第二十一條規定第一項，不得擔任軍公教或公營事業機關（構）人員，相對人乃以九十年九月七日北市人壹字第九０二０七六六０００號函請銓敘部及行政院人事行政局釋示得否辦理派代送審作業。
Ｃ、經銓敘部擬具處理意見後函報請考試院核示，並另函請行政院大陸委員會釋示後，乃以九十一年一月三十日部管一字第０九一二一０五四二二號函復相對人，該函意旨略為，因依前述臺灣地區與大陸地區人民關係條例規定，無法對聲請人辦理派代送審作業，故請其於文到翌日起一個月內辦妥離職手續。
Ｄ、相對人不服於九十一年四月九日向臺北市政府提起訴願（按：台北市政府已於九十一年五月三十日作成府訴字第０九一０五八六三九號訴願決定書，駁回聲請人之訴願），並於同年七月十二日向本院聲請暫時停止執行前揭下命處分。
二、聲請人之主張：
Ａ、根據司法院大法官釋字第四九一號解釋，受免職處分之公務人員既得依法提起行政爭訟，則免職處分自應於確定後方得執行。本件強制離職之行政處分，無論在法律性質或效果上均與免職並無不同，自應適用該號解釋意旨，在爭訟確定前不得執行。
Ｂ、相對人對聲請人為強制離職之處分，所依據之臺灣地區與大陸地區人民關係條例第二十一條第一項規定，顯屬對中華民國台灣地區人民，基於原始出生地所為之歧視措施，違反憲法第七條平等原則，亦屬對於憲法第十五條工作權之不必要限制而違反憲法第二十三條之比例原則。聲請人除依法提起訴願與行政訴訟，請求撤銷原處分，並請求法院依據釋字第三七號解釋，裁定停止訴訟，聲請大法官會議解釋該法律是否違憲。
Ｃ、又因此一處分，若未能停止執行，則聲請人勝訴時恐已無職缺讓聲請人回復原職，而發生難以回復之損害。
三、本院之判斷：
Ａ、按「原處分或決定之執行，除法律另有規定外，不因提起行政訴訟而停止」。「於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。但於公益有重大影響者，不在此限」，分別為行政訴訟法第一百十六條第一、三項所明定。
Ｂ、依照上述行政訴訟法規定，行政處分一經作成，處分之效力原則上不因處分相對人提起行政救濟而中止，如系爭處分為下命性質處分，相對人因處分而負有行為義務（包括作為、不作為或容忍），如相對人不予履行時，行政機關即得以公權力實現義務履行狀態，亦即產生行政執行的問題。
Ｃ、然而如行政義務之履行將對處分相對人造成難於回復之損害，且情況急迫時，行政法院得於判斷系爭處分是否違法之前，斟酌該處分之停止執行如未對公益有重大影響，而以裁定暫時停止執行系爭處分。職此，行政處分是否應暫時停止執行，應考量之要件包括：１、原處分或決定之執行將發生難於回復之損害；２、情況急迫；３、對公益不會造成重大影響。
Ｄ、本件聲請人主張，原處分依據之臺灣地區與大陸地區人民關係條例第二十一條第一項「大陸地區人民經許可進入臺灣地區者，非在臺灣地區設有戶籍滿十年，不得登記為公職候選人、擔任軍公教或公營事業機關（構）人員及組織政黨‧‧‧」之規定牴觸憲法第七條及第十五條而違憲，法院應依釋字三七一號意旨裁定停止訴訟程序向司法院大法官申請解釋。就此部分，由於涉及原處分依據之法令是否違憲，原不屬於行政法院審理範圍，至於法院是否應依依釋字三七一號意旨聲請釋憲，則屬於本案訴訟（亦即以原處分是否違法應予撤銷為訴訟標的之訴訟）承審法院（官）之決定權限，而不屬本件暫時性權利救濟程序應審究者，在此先予敘明。
Ｅ、其次，聲請人主張原處分若未能停止執行，則待其（本案）勝訴時恐已無職缺讓聲請人回復原職，因此發生難以回復之損害。就此部分，本院認為其主張並無理由，蓋公務人員之派任，本係依照人員之專長類別與各機關之人力需求，而將具備資格之公務人員分派至各個職務就任，個別公務人員縱然在派任前得填寫志願次序，申請派任於特定職務，其實際分發之職務仍由上級機關決定，其並不具有足以貫徹其意願之權利，亦即對於個別特定職務（位）其並無請求權，因此個別公務員如未被派任於特定職位，並不構成對其服公職權利之侵害。
Ｆ、又按照原處分及其所依據之銓敘部函示意旨，聲請人因考試及格、實習期滿所取得之公務員資格並未因該處分而喪失，毋寧是依據前揭臺灣地區與大陸地區人民關係條例第二十一條第一項之規定，其須在臺設籍滿十年始得申請派職任用。其公務員資格既未因處分而喪失，而是依據法律規定於一定期間內受限制，自難謂其將因處分之執行而受到權利損害。至於聲請人所稱「勝訴時恐已無職缺讓其回復原職」，本院前已說明其對於目前派代之職位並無請求權，且亦難以想像其在臺設籍滿十年後，將無任何職位可供派用，因此其就「難以回復損害」之主張，本院認為尚無法成立。
Ｇ、最後有關本案是否應適用司法院釋字四九一號解釋之意旨，而得「在行政爭訟確定之前，暫時停止執行免（停）職處分」一節，就此本院認為：
１、系爭處分僅要求聲請人離職，於在臺灣地區設有戶籍滿十年以後再申請派任公職，其僅有初任公務員之機會受到法律限制（在一定期間內不得擔任公職）而已，已取得之公務員資格不受影響，其他既得權益亦未因此而受到嚴重的侵害。
２、而大法官釋字第四九一解釋所處理者，係性質屬於行政懲處之免職處分，將使原本已任職公務員之處分相對人基於公務員身分與依照原擔任職務所得享有之薪俸、公務人員保險等既得權益，甚至是將來可期待之退休給養等之預期利益，均一併遭受剝奪，影響重大，故有必要於行政爭訟裁判確定相對人是否有違法失職之情事前，仍暫時維持其公務員資格。
３、因此二者間之利害關係顯不相同，原告並不得在此比附援用司法院大法官釋字第四九一號解釋意旨，而停止本件原處分之執行。
四、綜上所述，本件聲請人暫時停止執行系爭處分之聲請因不符行政訴訟法所定之要件，予以駁回。
據上論結，本件聲請為無理由，爰依行政訴訟法第一百零四條、民事訴訟法第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中 華 民 國 九十一 年 七 月 二十四 日
臺北高等行政法院 第五庭
審判長 法 官 張瓊文
法 官 黃清光法 官 帥嘉寶右為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後十日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十一 年 七 月 二十四 日
書記官 林麗美