臺北高等行政法院裁定 九十一年度停字第六一號
聲 請 人 甲○○○○○○代 理 人 侯傑中相 對 人 臺北縣政府代 表 人 蘇貞昌縣長）代 理 人 丙○○
乙○○右當事人間因違反少年福利法事件，聲請人聲請停止原處分之執行，本院裁定如左：
主 文聲請駁回。
聲請程序費用由聲請人負擔。
理 由
一、本件聲請意旨略以：㈠聲明：請准裁定停止相對人中華民國八十九年七月十八日八十九北府社兒字字二六八八八三號函處聲請人勒令停止歇業行政處分之執行。
㈡聲請人於臺北縣樹林市鎮○街○○○號設址經營之東京遊藝場，於民國（下同）
八十八年二月二十五日十八時三十分經台北縣警察局樹林分局查獲放任未成年少年入內把玩限制級遊戲機，嗣經相對人以聲請人涉有違反少年福利法第十九條第三項規定，對其以同法第二十六條第二項規定處以勒令歇業處分，並於九十一年六月二十八日以北府建商字第○九一○四一○八七五號函通知聲請人應於函到十日內辦理勒令歇業，否則將依行政執行法規定逕行強制執行，惟聲請人認為該行政處分之理由有欠公允，業已向最高行政法院提起救濟在案。且該行政處分之合法性顯有疑義，爰依訴願法第九十三條第二、三項規定聲請停止執行。
㈢原處分有違比例原則及信賴保護原則：
⒈行政行為需符合其「適當性」、「必要性」及「衡量性」，亦即行政行為應依
下列原則為之㈠採取之方法應有助於目的之達成㈡有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者㈢採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡，此即「比例原則」，係行政法上重要指導原則，亦為行政程序法第七條及少年福利法第二十六條後段所明定。按法律授權行政機關依具體情形自行裁量，如行政機關未充分考慮有關行使裁量權的基準性觀點，漏未斟酌涉案因素，或追求不當目的，或違背一般法律原則（如比例原則等），均構成裁量濫用，該行政裁量處分即有違法瑕疵。
⒉依少年福利法第二十六條第二項規定，放任少年出入不當場所者，原則上應處
以罰鍰，僅於必要時始得處以勒令歇業，查被告八十七年三月十三日八七北府建五字第０七三七六０號函雖告以：經營電子遊藝場業者，如有違反少年福利法情事，均處以勒令歇業處分等語，惟其不以個案情節予以審酌，一律處以勒令歇業處分，與少年福利法第二十六條第二項規定各種不同處罰依據之精神有違。縱認有少年福利法所指情事，亦須依具體情形，如少年佯裝成年、聲請人已善盡監督管理之責、進入之時間僅數分鐘即被查獲、及有無把玩遊戲機台等情狀，應視課處何者係最輕微而足達行政上保護少年身心之目的，倘課處罰鍰可達禁止目的，何須選擇較重之歇業處罰課處，然本件裁量依據均未敘明。⒊按相對人核准聲請人在轄區內經營電子遊藝場業，乃一授益之合法行政處分，
聲請人有合理正當信賴存在，相對人竟末予聲請人有任何陳述意見之機會，於二年後逕自發函勒令聲請人歇業，顯違行政程序法第八條之信賴保護原則。
㈣本件聲請符合停止執行要件：
按「原行政處分之合法性顯有疑義者，或原行政處分之執行將發生難以回復之損害，且有急迫情事，並非為維護重大公共利益所必要者，受理訴願機關或原行政處分機關得依職權或依申請，就原行政處分之全部或一部，停止執行。」「前項情形，行政法院亦得依聲請，停止執行。」訴願法第九十三條第二項、第三項定有明文。本件原處分違背信賴保護原則及比例原則，且剝奪憲法所保障人民生存權、工作權及財產權，是以原行政處分之合法性顯有疑義，若遽依原處分執行，聲請人將遭受不可回復之財產上損害。
二、相對人答辯意旨則以：㈠內政部於八十八年四月二十一日以台（八八）內社字第八八一一五四七號函解釋
，少年福利法第二十六條第二項「必要時」之認定，係法律授予主管機關之行政裁量。所謂「行政裁量」乃行政機關基於本身職權或法律授權可自由處分之權限，法律授權行政機關基於行政行為合目的性（合公益性考量）觀點，選擇各種不同之法律結果。行政機關在法律積極明示之授權或消極默許範圍內，基於行政目的自由斟酌，選擇自己認為正確之行為，而不受法院審查者；亦即基於合目的性考量，行政機關在法律要件具備時，得自行決定是否採取行為或於數種可能之法律效果中，擇取最適合立法目的者為之。相對人基於保護少年身心健康，具體斟酌電玩對本縣少年長期造成之危害，訂定相關重大政策，且屢次函諭業者務必恪遵相對人政策，是以相對人認本案非以歇業處分不足以阻卻電玩對本縣少年身心之戕害，實已符合行政裁量上就「必要時」之目的性與公益性考量；聲請人既已熟知並服膺相對人之政策，應無「比例原則」適用餘地。況本案實體爭訟亦由鈞院九十一年二月十五日以九十年度訴字第三七九八號判決駁回聲請人之訴在案，從而相對人所為「勒令歇業」處分應屬正當、合法，於本件行政訴訟判決確定前，當可續予執行該行政處分，而無聲請人所言原處分之合法性顯有疑義而須停止執行云云。
㈡行政程序法第一百七十五條規定「本法自中華民國九十年一月一日施行。」相對
人係於八十九年七月十八日處以聲請人「勒令歇業」處分，故是項處分之作成，無須適用行政程序法第一百零二條給予處分相對人陳述意見機會之規定。另本案實體爭訟既經訴願管轄機關作成訴願決定，現繫屬於最高行政法院審理，自無訴願法適用之餘地，是以聲請人援引訴願法第九十三條（聲請人於聲請狀中誤繕為行政訴訟法）規定聲請停止執行，實屬無稽。再者，聲請人於聲請狀中聲稱原處分未具合法性云云，均為確定實體上權利之理由，非屬聲請停止執行要件，其所指原處分違誤等實體事項，亦非本件程序所應審究。
㈢歇業處分之執行係撤銷營利事業登記證，聲請人主張苟經執行歇業處分，則聲請
人將遭受不可回復之財產上損害云云，惟查聲請人撤銷營利事業登記證後，苟嗣後所提行政訴訟獲勝訴判決，相對人亦將再補發聲請人營利事業登記證，且聲請人於經撤銷電子遊樂場之營利事業登記證後，非不得於原址從事其他正當合法事業，繼續營利，況電子遊樂場之經營未必有營收，其因不能營業所造成之損害，亦非不得以金錢賠償，自無因相對人為原處分之執行，將致聲請人遭受不可回復之財產上損害。再者，倘停止執行本案之原處分，勢將影響相對人所依據之保護少年身心健康之既定政策，造成其他相同違法情事之遊藝場據以規避相對人之處分。
三、本院之判斷：㈠按「原行政處分之合法性顯有疑義者，或原行政處分之執行將發生難以回復之損
害，且有急迫情事，並非為維護重大公共利益所必要者，受理訴願機關或原行政處分機關得依職權或依申請，就原行政處分之全部或一部，停止執行。」「前項情形，行政法院亦得依聲請，停止執行。」訴願法第九十三條第二項、第三項固有明文規定。惟查本件聲請之本案訴訟業已繫屬於最高行政法院，依行政訴訟法第一百十六條第二項規定，行政訴訟繫屬中，並無「原行政處分之合法性顯有疑義者，得向行政法院聲請裁定停止原行政處分執行」之規定，訴願法第九十三條第二、三項雖有該規定，但依訴願法規範之精神，應指事件在訴願程序進行中始有訴願法停止執行規定之適用，若訴願事件已終結，無論於提起行政訴訟前或後，即無依該規定聲請停止執行之餘地，是本件聲請人以相對人所為之勒令歇業處分合法性顯有疑義，聲請本院裁定停止執行，於法即有未合。惟因聲請人所引據之訴願法第九十三條第二、三項尚規定：「或原行政處分之執行將發生難以回復之損害，且有急迫情事，並非為維護重大公共利益所必要者」，仍得聲請法院裁定停止執行，與行政訴訟法第一百十六條第二項所規定停止執行之要件相當，故本院仍應就原處分或決定之執行，是否將發生難於回復之損害，是否有急迫情事，且於公益有無重大影響等要件加以審查，而認定其是否符合裁定停止執行之要件，核先敘明。
㈡按所謂難以回復之損害，係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一
般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度而言。查本件聲請人因違反少年福利法事件，遭相對人勒令歇業，聲請人僅以原處分有違信賴保護原則與比例原則以及原處分如遽以執行，將遭不可回復之財產上損害云云為由，向本院聲請停止執行，由聲請人之上開主張，可見聲請人所主張之損害厥為無法經營遊藝場之營收，則其損害非不能以金錢賠償，況聲請人撤銷營利事業登記證後，苟嗣後所提行政訴訟獲有勝訴判決，聲請人亦得再申請補發營利事業登記證，且經營遊藝場未必獲利，聲請人如於本案行政訴訟獲有勝訴判決，亦將可回復營業，是難認原處分之執行，有何不能回復或將發生何種難於補償之損害。且聲請人亦未證明其停止執行有何避免難於回復損害之急迫必要性，揆諸首揭規定，殊無停止執行之餘地，是其停止執行之聲請應予駁回。
㈢退步言之，縱認行政訴訟繫屬中仍有訴願法第九十三條第二項「原行政處分之合
法性顯有疑義者，得聲請裁定停止執行」規定之適用，惟查少年福利法第二十六條第二項「必要時」之認定，係法律授予主管機關之行政裁量權，乃授予行政機關基於本身職權在法律授權範圍內得自由處分之權限，故行政機關得基於行政行為合目的性（合公益性考量）之考量，選擇各種不同之法律結果，換言之，行政機關在法律積極明示之授權或消極默許範圍內，基於合目的性之考量，得自行決定是否採取行為，或於數種可能之法律效果中擇取最適合立法目的之行政行為。相對人基於保護少年身心健康，具體斟酌電玩對當地少年長期造成之危害，訂定相關取締電玩政策，且屢次函諭業者務必恪遵相對人政策，並為業者所熟知，是以相對人認本案非以歇業處分不足以阻卻電玩對本縣少年身心之戕害，實已符合行政裁量上就「必要時」之目的性與公益性考量，聲請人指原處分違反比例原則及信賴保護原則云云，自屬無據。況本案實體爭訟已由本院於九十一年二月十五日以九十年度訴字第三七九八號判決駁回聲請人之訴在案，是聲請人指稱原行政處分之合法性顯有疑義而須停止執行云云，亦屬於法不合，應予駁回。
四、據上論結，本件聲請為無理由，依行政訴訟法第一百零四條，民事訴訟法第九十五條、第七十八條裁定如主文。
中 華 民 國 九十一 年 八 月 十九 日
臺北高等行政法院第六庭
審 判 長 法 官 林 樹 埔
法 官 闕 銘 富法 官 曹 瑞 卿右為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後十日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十一 年 八 月 二十 日
書記官 陳 圓 圓