臺北高等行政法院判決 九十一年度再字第一九號
原 告 大豐建築企業股份有限公司代 表 人 楊甲○○訴訟代理人 潘正芬律師
陳丁章律師被 告 財政部臺北市國稅局（承受臺北市稅捐稽徵處業務）代 表 人 張盛和（局長）右當事人間因營業稅事件，再審原告對最高行政法院中華民國九十一年度判字第一五八二號判決及本院中華民國八十九年度訴字第一六六二號判決提起再審之訴。本院判決如左：
主 文再審之聲請駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事 實
甲、再審原告起訴意旨略謂：㈠原第一審判決漏未斟酌足以影響判決結果之重要證物，致其認定再審原告無進貨事實，進而使原第二審依其認定事實駁回上訴，維持原處分，構成再審事由：
①按行政訴訟法第二百七十三條第一項第十四款明定「有左列各款情形之一者，
得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服：十四、原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌者。」所謂原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌者，係指在前程序已經提出之證物，原判決未為調查，或未就其調查之結果予以判斷，且該證據確足以影響原判決之結果者而言。
②本件系爭處分應否裁罰與裁罰之倍數額度為何，繫於一重要事實之認定，亦即
再審原告有無進貨之事實（系爭發票所載金額之貨物，至於該貨物是否由發票名義人提供並非所問）。臺灣臺北地方法院檢察署八十四年偵字第六三五六號不起訴處分書認定被告白汝璧（本件再審原告當時之負責人）所言尚堪採信（亦即認定原告該工程實際耗用材料數量皆為實報實銷，並無虛增成本藉以逃漏稅之事），以及其中證人阮美珠之證詞，即係證明再審原告確有進貨事實之有利證據。
③然原第一審判決對該檢察官不起訴處分書之內容完全未加表示意見，換言之，
即未斟酌該足以影響判決結果之該重要證物，致影響該判決之結果，原第二審判決受限於原第一審判決未斟酌該重要證物下事實之認定，亦漏未斟酌足以影響判決結果之該重要證物，已構成再審事由。
㈡再審原告（以下稱原告）確實有進貨事實：
①被告稱原告「一物二包」有違商場慣例乙節，有違營建業之公知事實，並無依
據。按建築營造工程中之同項材料、人工由多家小包為工程之承攬，且同時分別承攬，為建築營造業常見之事實。又按與小包商簽訂契約後，有時是工程尚未開始，即發生材料、人工即無法如期供應；有時是工程進行至中途，材料、人工無法及時足量供應，有無法如期完工之虞；有時則是由於營造工程契約定有工程進度，為免遲誤工程進度，而遭業主以工程落後而索償；或為隨時控制營運成本，故向其他小包承包買受材料、人工，自有其必要。本件原告承作之「大豐華廈」工程，在民國八十年前後受到建材費用節節高漲、人力缺乏之影響，工程進度嚴重落後，乃經由王尚三代購部分材料及調度人工，使原告得免於遭受業主以工程落後為申，而為遲延罰款，此等作業市場之需要及當時經濟環境，均為當時建營造工程常見之事實，實係疏忽建築營造業公知之慣行，其未盡調查之能事，至為明顯。
②台灣台北地方法院檢察署檢察官亦認定原告確有進貨事實，並就被告移送原告
之負責人違反稅捐稽徵法案件（八十四年偵字第六三五六號）為不起訴處分，亦足證原告有進貨事項。
③況所謂無進貨事實者，尚非侷限於營業人與非交易對象間無進貨之事實，本件
縱如被告所指，原告並無可能向碩林公司進貨，然非即可證原告無向他人進貨之事實，關於被告稱原告為証明確有進貨而提供的資金流程，所檢附存摺帳上之系爭期間存款餘額不足以支付系爭發票款項、原告於七十九年十二月始向碩林公司購買屬工程前期作業之材料及皆以現金一次付清予碩林公司與無實作紀錄等各點云云，乃因原告即係取得非交易對象之發票，即有可能發生之各類情形，況原告已說明，該存款餘額係存入金額與支出金額互相抵銷後所呈現金額，若綜合該期間存入金額與支出金額以查之，原告之存款絕敷材料費用之支出，故原告及再所願決定據此確認原告無進貨事實，證據力顯然不足。
㈢取得虛設行號之發票，並不必然有逃漏稅款之情事，被告就逃漏稅款等節，應負舉証責任：
①按司法院大法官會議釋字第三三七號解釋謂：「營業稅法第五十一條第五款規
定，納稅義務人虛報進項稅額者，除追繳稅款外，按所漏稅額處五倍至二十倍罰鍰，並得停止其營業。依此規定意旨，自應以納稅義務人有虛報進項稅額，並『因而逃漏稅款者』，始得據以追繳稅款及處罰。」故營業人取得非實交易對象所開立之統一發票，作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，即使開立統一發票的是虛設之公司行號而實際無營業之事實，但如其已依法申報繳納所開立發票應納之營業稅，則營業人所為，尚無因而逃漏營業稅之情形，因此不適用營業稅法第五十一條第五款之處罰。
②營業人是否逃漏稅款，應以營業人作為進項憑証之統一發票之開立人（即本件
之碩林公司）是否申報繳納營業稅為前題，被告認為原告逃漏稅捐，自應就此負舉証之責，蓋統一發票有無申報繳納營業稅，稅捐稽徵機關有案可查，一查便知，應由稅捐機關負證明之責。此亦為行政法院判決見解所肯認。
③故本件縱認原告作為進項憑證扣抵銷項稅額的發票為虛設行號所開立，只要該
等發票開立人碩林公司已申報繳納所開立發票應納之營業稅，原處分機關自不得再對原告追繳稅款及處罰。
㈣再審原告（以下稱原告）本件成本並未有任何虛增：
①再訴願決書稱「再訴願人成本率偏高，而不應認為合乎通常必要成本」等節，
實乃肇因於原告為符合營造業管理規則第三十二條規定所致，並非原告刻意虛增。查營造業管理規則第三十二條規定：「營造業連續二年承攬工程竣工累積額未達其所屬等級最低資本額之三倍者，省市主管機關應報請中央主管機關將營造業原登記之等級降低一等，其屬丙等者撤銷其登記證書。」原告為符合此一規定，每年均有最低營業額壓力。然因涉案年度經濟景氣因素，承攬工作實屬不易，即使有虧損之虞，仍不得不繼續承包工程，使年度營業額能符合營造業管理規則第五十四條規定，不致被科處「降級」處分。且依營造業慣例，原告若未繼續承包工程，其下特約包商、工人很可能轉投入他項工作，使原告再行開工時倍感困難。因此，基於上述因素，原告即使明知承包系爭「大豐華廈」工程有可能虧損或成本無法降低，仍不得不繼續，但並無從據以認定原告之成本率偏高，而必有虛增成本之情事。
②該項工程之實際耗用材料數量，尚在估價單所估定範圍內，可見原告並未虛增
成本：按「大豐華廈」在未興建前，即由大豐公司開予李國鎮等十八名地主估價單，該估價單所載工程預定需費約六六，四九二，六九一元，至工程建築完成實際支出費用為六，八一七，四一二元，並未超過原估價單所預估之工程費用，此有本件工程主要材料應耗及實耗費用及數量額照表可稽，由此足證原告興建該項工程需用材料均為實報實銷，並無虛增成本藉以逃漏稅之事。
③台北市國稅局亦肯認原告大致符合通常材料耗用水準：按台北市國稅局就原告
大豐公司八十年度營利事業所得稅之帳目，曾詳為查核，結果亦認原告就大豐華廈承作工程之材料，大致均符合通常材料之耗用水準，而認本件僅超耗三○，七二六元，非被告所認之六，一四三，三七○元之多，此亦有國稅局所為營利事業所得稅申報核定通知書調整法令及依據說明書可稽，顯然原告並未虛增成本。
④原告大豐公司該年度核定所得與同業利潤標準相較尚屬相當，足證本件並未虛
增成本：按台北市國稅局就再訴願人大豐公司八十年度營利事業所得稅已經查帳核定在案，並無任何問題。又其核定大豐公司之營業收入為六六，八四六，六五七元，營利事業所得為五，二七八，一四三元，按財政部公佈「八十一年度營利事業各業所得額標準及同業利潤標準」所定「土木工程業」之所得額標準百分之十亦即所得額為六，六八四，六六五元相較，乃屬相當。又國稅局核定之八十年度營利事業所得稅，亦經大豐公司補繳在案，可見原告並無虛增成本以逃漏稅款。
⑤原告聲稱經大豐華廈工程未完工程材料及取得碩林公司憑證使用情形表，原告
顯為工程完工後始取得碩林公司發票以虛增成本乙節，自始自終均未具體敘明檢視情形及認定依據等事項，向來所稱虛增成本至為明確？㈤綜上所述，即使再審原告（以下稱原告）取得發票係虛設行號發票，唯原告確有
進貨事實，且有支付進項稅額予實際鎖貨人，又無虛增成本，復已依法申報應納稅額繳納，故不應再課處漏稅罰。按財政部八十三年七月九日台財稅第000000000號函說明第二點第（一）項第２小點就取得虛設行號發票申報扣抵之案件，但有進貨事實之情形規定：「該營業人能證明確有支付進項稅額予實際銷貨之營業人，並經稽徵機關查明該稅額已依法報繳者，應依營業稅法第十九條第一項第一款規定，就其取得不得扣抵憑証銷項稅額部分，追補稅款，不再處漏稅罰」。財政部八十四年三月二十四日台財稅第000000000號函主旨亦謂：「關於營業人有進貨事實而取得虛設行號開立之發票申報扣抵銷項稅額案件，如該營業人能證明確有支付進項稅額予實際銷貨人，且經查明開立發票之虛設行號已依規定按期申報進、銷資料，並按其申報之應納稅額繳納者，可依本部八十三七月九日台財稅第000000000號函說明二、（二）２規定辦理。」（附件六）。故縱認原告取得碩林公司之發票為虛設行號之發票，唯原告確有進貨事實，且亦有支付進項稅額，此有大豐華廈工程工地主任張智深簽發之付款申請單及結帳單可稽（原証九）。且本件原告在罰鍰處分核定前，即主動請求原處分機關核發稅單，並已於八十四年四月七日補繳本件有關碩林公司發票部分營業稅款百分之五，共三十七萬七千一百六十九元。則按照前開財政部之函令，即不應再處原告漏稅罰。
㈥退萬步言，縱認本件再審原告（以下稱原告）有逃漏稅之情形，須受罰鍰之科處，被告之處分亦與稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表之規定不等。
①按稅捐稽徵法第四十八條之三規定額對於稅務違章案件之處罰，已採「從新從輕」之原則。
②故營業稅法第五十一條於八十四年九月一日起修正公布施行，對違反該條之情
形改以一至十倍罰鍰。則本件縱認其有逃漏稅須受罰鍰科處之情形，其行為雖於七十九年發生，惟亦應適用裁處時之法律，即修正後之營業稅法第五十一條，改處一至十倍之罰鍰。
③次按依稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表之規定，取得虛設行號所開立之憑
證申報扣抵，而有進貨事實者，原則上按所漏稅額處十倍罰鍰，惟此乃尚未補繳稅款之情形。若於裁罰處分核定前已補繳稅款者，則應處五倍之罰鍰，此有稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表可稽。本件原告在罰鍰處分核定前，即主動請求原處分機關發稅單並於八十四年四月七日補繳稅款，故係應科處五倍罰鍰。綜上所述，惟查本件被告對原告科處之罰鍰為八倍之鉅，顯為被告不查，疏忽所致，其認事用法之職權能事，顯有未盡。
㈦綜上所述，原確定判決確有再審事由，原第一審判決、再訴願決定、訴願決定及
原處分（含復查決定）皆無理由，爰依法聲明再審，懇請 鈞院賜判決如再審聲明，以維再審原告之權益，實感德便。
乙、再審被告答辯意旨略謂：㈠關於再審原告主張並未虛增成本乙節，經查劉豐順遭人冒用其名義虛設碩林公司
等情，業經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官對其撤回起訴，由此足認碩林公司係屬虛設行號，再審原告自不可能向碩林公司進貨，並支付進項稅額。次查再審原告與地主簽定之合建契約書之約定，「大豐華廈」工程開工日期應於七十八年三月三十一日前將基地點交，點交次日起算四十五日內開工，開工日起算六百工作日完成交屋（即八十年一月五日），而系爭建物於八十年二月八日取得使用執照，可見系爭工程係按原進度施工，並準時完工。又查再審原告依系爭工程進度分別與各細部工程之下游廠商簽訂之估價單及小包工程承攬單之記載，材料、人工屬於系爭工程之前段工程，早於七十八年九月至七十八年十二月，再審原告分別與下游廠商約訂有安全圍籬、土方工程、模板、鋼筋及灣紮加工、預拌濆混凝土及壓送、水電配備等結構工程，而系爭工程之後段工程亦於七十九年三月至七十九年六月，再審原告分別與下游廠商約定有砌紅磚、粉光、磁磚、地磚、門窗、油漆、清潔等工程；各細部工程合約既均按工程進度分別訂立，且大部分係包工包料，並已取得進項憑證入帳，則何以再審原告於七十九年十二月二日起至同年月二十七日止取得之系爭統一發票十四紙，上載品名竟涵蓋系爭工程之前、後段工程？又碩林公司何以能夠在不到一個月的期間內，完成整地、圍籬、灌漿、模板、鐵工、磁磚等工程？可見系爭統一發票十四紙上載之材料、工資部分與上開估價單及小包工程承攬單之記載兩相矛盾。復就再審原告所提示其在上海商業儲蓄銀行之活期儲蓄存款存摺及其前負責人白汝璧在該銀行之活期儲蓄存款存摺等影本查核結果，再審原告之該帳戶於系爭期間即七十九年十二月二日至同年二十七日止，並無支付證明，而其前負責人白汝璧之該帳戶於系爭期間之存款餘額亦不足支付系爭統一發票之款項（且僅七十九年十二月十日、同年月十一日及十五日註記為現金支出，金額各為一八五、○○○元、二○、○○○元、六五、○○○元），其餘均註記轉帳支付；另再審原告與一般承包商間簽有合約及實作紀錄，工程款項支付皆以每十五日計價一次，按實支付九成款，並留有尾款或十五天期票付款，且經檢視再審原告大豐華廈工程未完工程材料及取得碩林公司憑證使用情形，再審原告係在工程完工後始取得碩林公司虛開立之系爭統一發票作為進項憑證，其虛增成本逃漏稅捐，至為明確，再審原告所訴未虛增成本之主張，應不足採。
㈡查再審原告七十九年度營利事業所得稅申報營業成本為一四五、九六七、五五三
元遠高於所申報之營業收入一○六、七○二、八四九元，減除取得虛設行號碩林公司之統一發票金額六、一四三、三七○元，亦高於申報之營業收入，若以本局核定之營業收入六八、八四六、六五七元與營業成本六四、八一七、四一二元計算，成本率高達百分之九十四，減除上開取得虛設行號碩林公司之統一發票金額核算，成本率仍高達百分之八十五，較同業利潤標準百分之七十七為高，難以認定該部分是應容許必要之成本。又查本案取得發票期間為七十九年十二月，該月份存簿支出總金額為六、八一七、九○二元，違章金額雖為六、四五○、五三八元（含稅），惟再審原告於該月份應非僅有此交易，應尚有其他營運成本費用。
從而，益證再審原告虛增其成本。
㈢再審原告主張營業人縱開立統一發票者為虛設之公司行號，尚非必然逃漏稅捐乙
節，查再審原告無進貨事實，自無可扣抵之進項稅額，而再審原告卻持碩林公司虛開之統一發票持以申報扣抵銷項稅額，致其應納營業稅稅額短少，係屬因虛報進項稅額並逃漏營業稅，與開立發票之虛設行號是否依其發票所載金額報繳營業稅無關，再審原告之主張顯為飾辯之辭。至再審原告主張應裁處五倍罰鍰乙節，經查本案裁罰處分時，並無法令規定裁罰前應先發所謂「輔導函」，況再審原告並未於裁罰處分核定（八十四年三月二十日）前補繳所漏稅款，且依其再審之訴理由所載，迄今其仍否認其無進貨事實並未承認違章，從而，本案再審原告既未在原處分核定前補稅並以書面承認違章，無從予以減輕裁罰倍數，彰然明甚。
㈣末查本案應適用修正營業稅法第五十一條之規定予以裁處罰鍰，經審酌其違章情
節（無進貨事實），原臺北市稅捐稽徵處於八十七年八月二十一日以北市稽法乙字第八七○一六○八五○○號重為復查決定時將原罰鍰處分改按再審原告所漏稅額處八倍罰鍰計二、四五七、三○○元（計至百元為止），揆諸首揭法條及財政部函釋規定並無不合，原審法院及大院所為駁回判決並無違誤，爰請駁回再審之請求。
理 由
一、按「再審之訴專屬為判決之原行政法院管轄。」、「對於最高行政法院之判決，本於第二百七十三條第一項第九款至第十四款事由聲明不服者，雖有前二項之情形，仍專屬原高等行政法院管轄。」為行政訴訟法第二百七十五條第一項、第三項所明定。查再審原告以本件有行政訴訟法第二百七十三條第一項第十、十三、十四等款情形，向本院聲請再審，依前開法條規定，本院自應審理。
二、查再審原告於民國七十九年十二月間無進貨事實，卻取得虛設行號碩林股份有限公司（以下簡稱碩林公司）虛開立之統一發票十四紙，金額計新台幣（以下同）
六、一四三、三七○元（不含稅），充當進項憑證，並持以申報扣抵銷項稅額。案經原臺北市稅捐稽徵處核定再審原告虛報進項稅額，應補徵營業稅三○七、一六九元（再審原告於八十四年四月七日補繳），並按再審原告所漏稅額處十五倍罰鍰計四、六○七、五○○元（計至百元止），再審原告不服，申請復查，未獲變更，提起訴願，經臺北市政府願決定：「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分。」經原臺北市稅捐稽徵處重為查核後，復查決定：「維持原核定稅額及罰鍰處分。」再審原告仍不服，提起訴願，經臺北市政府訴願決定：「原處分撤銷，由原處分機關另為處分。」經臺北市稅捐稽徵處重為復查決定：「原罰鍰處分改按再審原告所漏稅額處八倍罰鍰。其餘維持原核定稅額」。再審原告猶不服，提起訴願遭駁回。再審原告猶表不服，提起再訴願，亦遭駁回。再審原告仍不服，提起行政訴訟，經本院判決駁回原告之訴。再審原告猶不服，乃提起上訴，亦經最高行政法院判決駁回原告之訴而告確定。惟再審原告以本件有行政訴訟法第二百七十三條第一項第十四款情形，向本院提起本件再審，請求撤銷原處分、訴願、再訴願決定及將原判決廢棄。
三、按當事人以發見未經斟酌之證據為理由而提起再審之訴者，必該證據若經斟酌，可受較有利之裁判，始得為之。再審原告提出之警察派出所訪問筆錄，核與要證事實無關，縱經斟酌亦不能使其受有利之裁判，自不足據為再審之原因。（前行政法院六十一年判字第二九○號判例足資參照）。本件再審原告對本院八十九年度訴字第一六六二號及最高行政法院九十一年度判字第一五八二號判決，提起再審之訴，其主張謂原處分應否裁罰與裁罰之倍數額度為何，繫於一重要事實之認定，亦即再審原告有無進貨之事實；臺灣臺北地方法院檢察署八十四年偵字第六三五六號不起訴處分書認定被告白汝璧（本件再審原告當時之負責人）所言尚堪採信，以及其中證人阮美珠之證詞，即係證明再審原告確有進貨事實之有利證據。原第一審判決對該檢察官不起訴處分書之內容完全未加表示意見，換言之，即未斟酌該足以影響判決結果之該重要證物，致影響該判決之結果，原第二審判決受限於原第一審判決未斟酌該重要證物下事實之認定，亦漏未斟酌足以影響判決結果之該重要證物，已構成再審事由云云。
四、臺灣臺北地方法院檢察署八十四年偵字第六三五六號不起訴處分書，雖認定白汝璧（本件再審原告當時之負責人）並無違反稅捐稽徵法罪行，自可認定白汝璧無逃漏稅捐之故意。惟查本院八十九年度訴字第一六六二號判決，其理由第三點之一謂「劉豐順遭人冒用其名義虛設碩林公司等情，業經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官對其撤回起訴，由此足認碩林公司係屬虛設行號，則原告自不可能向碩林公司進貨，並支付進項稅額。」，第三點之二謂「再就原告所提出之其在上海商業儲蓄銀行之活期儲蓄存款存摺及其前負責人白汝璧在該銀行之活期儲蓄存款存摺等影本查核結果，原告之該帳戶於系爭期間即自七十九年十二月二日起至同年月二十七日止，並無支付證明，而其前負責人白汝璧之該帳戶於系爭期間之存款餘額亦不足支付系爭統一發票之款項（且僅七十九年十二月十日、同年月十一日及十五日註記為現金支出，金額各為一八五、○○○元、二○、○○○元、六五、○○○元），其餘均註記轉帳支付。另原告與一般承包商間簽有合約及實作紀錄，工程款項支付皆以每十五日計價一次，按實支付九成款，並留有尾款或十五天期票付款，均無原告所稱支付碩林公司皆以現金一次付清及無實作紀錄之情事；則原告主張付款予碩林公司云云，自難採信。」，第三點之三謂「至於原告主張其存款絕敷材料費用之支出乙節，經查原告取得系爭統一發票之期間為七十九年十二月間，該月份存簿支出總金額為六、八一七、九○二元，違章金額雖為六、四五○、五三八元（含稅），但原告於該月份應非僅有此交易，應尚有其他營運成本費用，是原告之主張核不足採。」等語，足認原判決就再審原告有無進貨之事實，業已斟酌；雖上開檢察官對於本件再審原告當時之負責人白汝璧所為不起訴處分於理由中未予以論述；惟查是否構成刑事上違反稅捐稽徵法罪行，係以故意為依據，刑法並不處罰過失犯；而本件原處分乃以原告違反營業稅法第五十一條第五款而處以行政罰，揆諸司法院會議釋字第二七五號解釋意旨，人民違反法律上之義務而應受行政罰之行為，即便過失行為仍須受罰；從而本院原判決縱未斟酌該不起訴處分情形及其中證人阮美珠之證詞，僅能證明再審原告之負責人無故意犯行，並不表示無過失行為。本院原判決對該檢察官不起訴處分書之內容完全未加表示意見，尚不足以影響判決結果。綜上，再審原告所主張本件有行政訴訟法第二百七十三條第一項第十四等款情形，尚非有理。
五、綜上所述，再審原告據以提起本件再審之訴，與首揭行政訴訟法第二百七十三條第一項第十四款所定再審之訴之要件不符。從而其訴顯無理由，爰不經言詞辯論，逕予駁回。
六、據上論結，本件再審之訴顯無理由，爰依行政訴訟法第二百七十八條第二項、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 一 月 八 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 七 庭
審 判 長 法 官 鄭 小 康
法 官 林 金 本法 官 黃 秋 鴻右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十三 年 一 月 八 日
法院書記官 王琍瑩