臺北高等行政法院判決 九十一年度簡字第八六七號
原 告 桂宏實業有限公司代 表 人 甲○○被 告 臺北縣政府代 表 人 蘇貞昌縣長）右當事人間因化粧品衛生管理條例事件，原告不服行政院衛生署中華民國九十一年八月五日衛署訴字第０九一００三一九０七號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告於九十年十一月二日在北健有線電視公司第七頻道及於九十年十二月二十四日在慶聯有線電視公司第七頻道「都會新貴」節目宣播「唐絹美體乳霜鹽」廣告，分別經桃園縣衛生局及高雄市鼓山區衛生所查獲其宣播內容與行政院衛生署核定之衛署中部粧廣字第九００四０七五號藥物及化妝品廣告申請核定表核准之內容不符，移由臺北縣政府衛生局處理，嗣原告非但拒絕臺北縣永和市衛生所派員訪談，復未依指定時間前往臺北縣政府衛生局說明，被告乃以其前已多次違規並經處分在案，依化粧品衛生管理條例第二十四條第二項、第三十條規定，於九十一年四月三日以北府衛藥字第０九一００一０八三六號行政處分書處原告新台幣（下同）十萬元罰鍰。原告不服，提起訴願，亦遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：原決定暨原處分均撤銷。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造主張：㈠原告起訴意旨略謂：
⒈按違反行政法之行為同一，行政罰亦應單一，此為行政法上一事不二罰之原則
。原告於九十年八月至十二月間所為宣播系爭廣告之行為，乃係基於同一行為意思之法律上單一行為，本不能割裂而予分別處罰，被告既已於九十年十二月十二日以九十北府衛藥字第四二六八九號行政處分書處罰原告宣播系爭廣告之行為，無論所指之事實有無及於原告九十年十一月二日之宣播廣告，均不得再予處罰，方符一事不二罰之原則。
⒉次按被告九十年十二月十二日九十北府衛藥字第四二六八六九號行政處分書於
同年十二月二十日（星期四）方送達予被告，是原告僅星期五一個工作天得辦理停播事宜，實無法於十二月二十四日（即次星期一）完成停播抽換之手續，被告要求原告停止九十年十二月二十四日在慶聯有線電視「都會新貴」節目宣播「唐絹美體乳霜鹽」廣告，實無期待可能性。
⒊又按「行政處分以書面為之者，應記載下列事項．．．二、主旨、事實、理由
及其法令依據。．．．」、「行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依第三十九條規定，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予該處分相對人陳述意見之機會。但法規另有規定者，從其規定。
」、「行政機關依第一百零二條給予相對人陳述意見之機會時，應以書面記載下列事項通知相對人，必要時並公告之．．．二、將為限制或剝奪自由或權利行政處分之原因事實及法規依據。三、得依第一百零五條提出陳述書之意旨。
四、提出陳述書之期限及不提出之效果。．．．」，行政程序法第九十六條第一項第二款、第一百零二條及第一百零四條第一項分別定有明文。被告未具體指摘原告如何違反化粧品衛生管理條例第二十四條之規定，亦未給予原告陳述意見之機會，即於九十年十二月十二日以九十北府衛藥字第四二六八六九號行政處分書對原告科以罰鍰，被告所為處分，顯有違誤。
⒋再按「化粧品不得於報紙、刊物、傳單、廣播、幻燈片、電影、電視及其他傳
播工具登載或宣播猥褻、有傷風化或虛偽誇大之廣告。化粧品之廠商登載或宣播廣告時，應於事前將所有文字、畫面或言詞，申請中央或直轄市衛生主管機關核准，並向傳播機構繳驗核准之證明文件。」、「違反第二十四條之規定者，處新台幣五萬元以下罰鍰；情節重大或再次違反者，並得由各該主管機關撤銷其有關營業或設廠之許可證照。」，行為時化粧品衛生管理條例第二十四條及第三十條分別定有明文，是其處罰要件係「未將廣告內容申請中央或直轄市衛生主管機關核准」。本件原告已經衛署中部粧廣字第九００四０七五號核准刊播系爭廣告，並無該條例第二十四條規定之情事，又該條例第三十條之法定處罰額度最高為五萬元，而情節重大或再度違反者，則為撤銷其有關營業或設廠之許可證照，被告累計加重處罰鍰十萬元已逾越該條例之法定處罰額度，是被告所為處分，顯屬有違。
㈡被告答辯意旨略謂：
⒈按原告於有線電視公司宣播「唐絹美體乳霜鹽」廣告，雖經被告九十年十二月
十二日以九十北府衛藥字第四二六八六九號行政處分書處罰在案，惟查該行政處分書之宣播行為發生時間在九十年八月、九月及十月期間，系爭之九十一年四月三日北府衛藥字第０九一００一０八三六號行政處分書之行為發生時間為九十年十一月二日及十二月二十四日，是並無重疊，自無原告所述一事二罰及對單一且同一之行為重複予以科罰之情事。
⒉次按系爭廣告多次違反化粧品衛生管理條例之規定，分別經被告九十年九月十
二日九十北府衛藥字第三二八０八一號、九十年十一月七日九十北府衛藥字第三二八二三五號及九十年十二月十二日九十北府衛藥字第四二六八六九號行政處分書處罰鍰在案，並經原告於九十年九月十四日、十一月九日及十二月十四日簽收雙掛號送達郵件回擲，違規行為有卷可稽，且於前述行政處分書附註欄第三點記載「請於文到後立即停止違規廣告，否則再經查獲繼續宣播，將加重處罰。」，原告於九十年九月十四日第一次接獲被告處分書後，即可辦理停播之事宜，並非原告所述被告要求「今天處分，明天停播」之論，原告無視行政規範仍持續於有線電視宣播「唐絹美體乳霜鹽」廣告，卻辯稱僅餘星期五一個工作天可辦理停播事項，實無期待可能性一節，顯為事後卸飾之詞，所稱非有理由。另被告九十北府衛食字第三二八二三九號行政處分科處原告九十六萬元罰鍰遭行政院衛生署衛署訴字第０九一００三一五一七號訴願決定撤銷一案，係被告行政處分書與原告違規時間、頻道及次數不符，經重新計算被告已另於九十一年九月九日以北府衛食字第０九一００二三三一七號行政處分書科處原告一百十一萬元罰鍰。
⒊又按原告於台北縣永和市衛生所九十一年一月十四日及十六日二次調查時，均
拒絕接受訪談紀錄，次經被告九十一年北衛藥字第０九一０００二三０號函敘明違規情節並約請限期到局說明，雖經原告九十一年一月二十三日收訖雙掛號郵件回執，原告仍拒絕到案，並無善意配合調查之動作，依行政程序法第一百零五條第三項「不於期間內提出陳述書者，視為放棄陳述之機會。」，原告既自行放棄陳述之機會，自不得於事後再主張未給予陳述意見之機會。
⒋再按「化粧品不得於報紙、刊物、傳單、廣播、幻燈片、電影、電視及其他傳
播工具登載或宣播猥褻、有傷風化或虛偽誇大之廣告。化粧品之廠商登載或宣播廣告時，應於事前將所有文字、畫面或言詞，申請中央或直轄市衛生主管機關核准，並向傳播機構繳驗核准之證明文件。」、「違反第二十四條之規定者，處新台幣五萬元以下罰鍰；情節重大或再次違反者，並得由各該主管機關撤銷其有關營業或設廠之許可證照。」、「化粧品廣告之內容，應依本條例第二十四條第一項規定，不得有左列情事：一、所用文字、圖畫與核准或備查文件不符者。．．．」，行為時化粧品衛生管理條例第二十四條、第三十條及化粧品衛生管理條例施行細則第二十條分別定有明文。原告所刊播違規廣告內容引用人體受測瘦身案例，誤導民眾有誇大瘦身功效，其宣播「多餘脂肪和體內殘留水分、毒素排出體外」等詞句，與行政院衛生署中部辦公室衛署中部粧廣字第九００四０七五號廣告核定表不符明顯違反規定，原告仍曲解為「不符合化粧品衛生管理條例第二十四條及第三十條之處罰要件」，顯蓄意規避責任，再則系爭廣告已第四次違規分別於不同時間、地區、有線電視、頻道等被查報，誤導消費者視聽至極，被告基於取締不法之原則，採計以違規每件處罰五萬元罰鍰之標準，並無擅自提高額度及違法或不當之處置。
⒌另按原告辯稱慶聯有線電視早於九十年十一月二日起即停止播放系爭廣告，該
則廣告已於該頻道全面下片，．．．桃園縣衛生局及高雄市鼓山區衛生所如何查核「不存在之播放事實」，惟播放系爭廣告之事實有桃園縣衛生局及高雄市鼓山區衛生所之側錄帶及廣告監測紀錄表為證，且原告前述系爭廣告係於收受行政處分後所不及通知停播之行為，又辯稱早於九十年十一月二日起即停止播放系爭廣告，其前後不一之辯詞，不足採信。
⒍依行政程序法第九十七條第一項第二款之規定「處分相對人或利害關係人無待
處分機關之說明已知悉作成處分理由者」得不記明理由，系爭廣告之違規理由已於被告九十年九月十二日九十北府衛藥字第三二八０八一號、九十年十一月七日九十北府衛藥字第三二八二三五號及九十年十二月十二日九十北府衛藥字第四二六八六九號行政處分書之事實欄詳載「．．．宣播之廣告內容與核定表不符（衛署中部粧廣字第９００４０７５號），核其違規情事應依後列法條處分。」，原告自難謂不知系爭廣告違法之事實。
⒎原告累計已第四次違規分別於不同時間、地區、有線電視、頻道等被查報，依
據行政院衛生署九十年三月二十日衛署藥字第０九０００一八一０七號函釋藥物化粧品廣告違規案件處罰原則：化粧品違規廣告第四次違規者處最高額五萬元罰鍰，並得「按次」連續處罰，至其停止刊播為止。故採計以違規每件處罰五萬元之標準，依二個違規行為合併處原告十萬元之行政罰鍰，並無牴觸比例原則之情形，於法並無不合。綜上所述，原告之訴，顯無理由。
理 由
一、按「化粧品不得於報紙、刊物、傳單、廣播、幻燈片、電影、電視及其他傳播工具登載或宣播猥褻、有傷風化或虛偽誇大之廣告。化粧品之廠商登載或宣播廣告時，應於事前將所有文字、畫面或言詞，向中央或直轄市衛生主管機關申請核准，並向傳播機構繳驗核准之證明文件。」、「違反第二十四條之規定者，處新台幣五萬元以下罰鍰；情節重大或再次違反者，並得由各該主管機關撤銷其有關營業或設廠之許可證照。」，行為時化粧品衛生管理條例第二十四條及第三十條分別定有明文。又按「化粧品廣告之內容，應依本條例第二十四條第一項規定，不得有左列情事：一、所用文字、圖畫與核准或備查文件不符者。．．．」，化粧品衛生管理條例施行細則第二十條亦著有該規定。
二、查本件原告於九十年十一月二日在北健有線電視公司第七頻道，又於九十年十二月二十四日在慶聯有線電視公司第七頻道「都會新貴」節目播放「唐絹美體乳霜鹽」廣告，分別經桃園縣衛生局及高雄市鼓山區衛生所查獲並經被告所屬衛生局查證認該廣告內容與行政院衛生署核准之衛署中部粧廣字第九００四０七五號核定表不符等情，有行政院衛生署中部辦公室藥物及化妝品廣告申請核定表、桃園縣衛生局監錄藥品、化妝品、食品及醫療廣告紀錄表、高雄市鼓山區衛生所廣告監測紀錄表、授權同意書等影本及側錄帶附於原處分卷可稽，且為原告所不爭，自堪認為真正。第以「唐絹美體乳霜鹽」廣告原申請核定播出之內容，乃「唐絹美體鹽乳霜鹽是溫和的美容健康乳霜鹽，．．．含有顆粒磨砂效果，．．．按摩滋潤肌膚，讓肌膚更光滑，．．．．．．不僅肌膚亮麗，還可以防止肌膚老化，．．．．」等，有藥物、化粧品廣告申請核定表影本一份在卷足憑，而播出之系爭廣告內容則為「如果您用盡所有方法，無法變白變瘦，使用唐絹美體乳霜沐浴鹽，每天只要利用洗澡十分鐘讓您享受白皙亮麗、窈窕美麗；七日換膚計劃一旦展開，深淺紋路、粗厚角質、乾燥肌膚、暗沉膚色、多餘脂肪贅肉，也將在每天沐浴時間中輕鬆消失。」，有桃園縣衛生局監錄藥品、化妝品、食品及醫療廣告紀錄表及高雄市鼓山區衛生所廣告監測紀錄表之違規廣告內容一覽表影本可資參照，兩則廣告內容完全不同，系爭廣告乃未取得核准證明文件即予播送之廣告，其內容違反法律禁止規定，堪以確定。是原告未依首開法條規定宣播該未申請核准之廣告，其有過失，至為顯然，則被告以其違反化粧品衛生管理條例第二十四條及化粧品衛生管理條例施行細則第二十條規定，依化粧品衛生管理條例第三十條處以罰鍰，尚非無據。又有線廣播電視法第四十九條既規定廣告內容涉及依法應經各該目的事業主管機關核准之業務者，應先取得證明文件，始得播送，此既係政府法令，原告自不得違背，是原告委播之頻道所播放廣告內容是否與核定內容相符，自應先查證播放之廣告內容是否屬於化粧品，如屬化粧品則應檢視該廣告是否已取得目的事業機關核准證明文件，此項法律禁止規定所課之不作為義務，為原告所應依法遵行甚明，如廣告內容與取得證明文件之內容有所不符，即為未取得證明文件，自亦不得播送。再系爭廣告前經原告於九十年八月十日在慶聯有線電視公司第七頻道「都會新貴」節目，於九十年八月十二日、十五日、二十三日在三冠王有線電視系統「都會新貴」節目，於九十年八月十六日在北桃園有線電視系統「大眾購物」節目，於九十年八月二十八日在慶聯有線電視公司「都會新貴」節目，於九十年九月十五日、二十七日在三冠王有線電視系統「都會新貴」節目，於九十年九月十九日、二十二日、二十四日、二十五日、二十九日、十月七日在雙子星有線電視「都會新貴」節目，於九十年九月三十日、十月七日、十月十三日、十月十八日在新視波有線電視「都會新貴」節目，於九十年八月三十日在洄瀾有線電視「大觀園購物」節目，於九十年十月三十日在慶聯有線電視公司「都會新貴」等節目播出，分別經被告於九十年九月十二日以九十北府衛藥字第三二八０八一號、於九十年十一月七日以九十北府衛藥字第三二八二三五號及於九十年十二月十二日以九十北府衛藥字第四二六八六九號行政處分書課處原告罰鍰在案，上開處分書於事實欄均記載「宣播之廣告內容與核定表不符」之字樣，是原告顯於本件違章前即已知曉系爭廣告內容與取得證明文件之內容有所不符，自無所謂停播期待可能性之問題，所稱不及辦理停播抽換事宜云云，殊無可採。況本件違規播出廣告之時間為九十年十一月二日、十二月二十四日，與上開業經處分之廣告播出時間不同，尚與「一事不二罰」原則無涉，本件既無業已處罰情形，被告自得依法裁罰。至原告所言被告未予陳述意見之機會一節，因台北縣永和市衛生所於九十一年一月十四日及十六日二次調查時，皆通知原告訪談，惟遭拒絕，嗣被告亦以九十一年北衛藥字第０九一０００二三０號函請原告到局說明未果，有函及郵政雙掛號回執等影本可佐，是原告既怠於行使權利，自不得資為違章免責之依據。從而被告以原告宣播與核定內容不符之廣告，有違法律強制禁止規定，而科處罰鍰，揆諸首揭法條規定，洵無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告起訴意旨難認為有理由，自應予以駁回。另本件依卷內資料，事證已臻明確，爰不經言詞辯論為之，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百三十六條、第一百九十五條第一項後段、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 六 月 三十 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 四 庭
法 官 林育如右為正本係照原本作成。
本件以訴訟事件所涉及之法律見解具有原則性者為限，始得於本判決送達後二十日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補具上訴理由（均按他造人數附繕本），且經最高行政法院許可後方得上訴。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 二 日
書 記 官 林如冰