臺北高等行政法院簡易判決 九十一年度簡字第九五七號
原 告 甲○○被 告 基隆市政府代 表 人 乙○○市長）訴訟代理人 丙○○右當事人間因建築法事件，原告不服內政部中華民國九十年八月二十日台（九十）內訴字第九○○五一八四號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
一、事實概要：本件被告以原告所有坐落基隆市○○路○○○巷○○號一樓建築物（下稱系爭建築物），領有被告所屬工務局核發之民國（下同）七十四年度○○六四號使用執照，原核准用途為「店鋪、旅社」。九十年二月八日經被告聯合稽查小組赴現場稽查時查獲原告將系爭建築物變更為其他娛樂業使用（網際網路電玩供人遊戲），乃當場告知該營業場所人員應辦理使用執照用途變更。九十年四月十一日被告聯合稽查小組復赴現場稽查時查獲系爭建築物仍供資訊休閒服務業使用（網際網路電玩供人遊戲），被告乃以九十年四月三十日基府工管字第○三五四七四號函處使用人即原告新台幣（下同）六萬元罰鍰，並勒令停止使用。原告不服，以其營業項目登記有租賃業（電腦軟體硬體出租）與電子資訊供應服務業等，原告之營業方式係將電腦計時出租給客人使用，其上網際網路領域，有獨立操控自主權，並不違反營業規定云云，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：
原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之陳述：㈠原告主張之理由：
⒈本件行政處分之過程，事前未給予原告陳述意見與答辯之機會，非但不符序正義，亦違反行政程序法。
⒉本件原處分機關係被告所屬政府工務局，處分依據如被告所屬工務局（九○）
基府工管字第○三五四七四號函之說明四，因此可鑒處分之程序，依法應先由商業主管機關確認有違規營業為事實，才得據以續處本件處分。然查被告（九○）基府建商字第○三六三六四號行政處分，業經經濟部九十年八月十日經（九○）訴字第○九○○六三一八四一○號訴願決定撤銷原處分，即現時並無原告有違規營業之事實，無違規使用建物之情。
⒊本件（九○）基府工管字第○三五四七四號函主旨「．．．建築物第一層違規
供資訊休閒服務業，已違反建築法第七十三條規定．．．」，係以未辦理使用執照用途變更，故予處分。查經濟部於九十年三月二十一日議決公告編定「資訊休閒服務業」為新營業項目，被告始於九十年四月十七日始函令有關辦理使用執照用途變更之規定，另查（九○）基府工管字第○三五四七四號函說明一所載違規日期為九十年四月十一日，即凸顯本件處分之不合情理。
⒋資訊休閒服務業係政府近期頒佈之新行業，按正常程序，建物委由建築師依法
申請變更使照用途，則作業、施工、核驗至完成，至少須數月時間，因此應給予業者合理寬限期，處罰並非解決問題之方法。於內政部訴願決定書載「案經目的事業主管機關（被告所屬建設局）認定現場使用狀況屬資訊休閒服務業．．．」，業經經濟部撤銷被告所屬建設局之原處分，致目的事業主管機關上述認定與原處分皆不存在，或有瑕疵，請判決如原告訴之聲明云云。
㈡被告主張之理由：
⒈有關原告使用系爭建築物第一至第四層建築物，原核准用途係作店舖及旅社，
並未核准供資訊休閒服務業使用。被告於九十年二月八日聯合稽查，經目的事業主管機關稽查人員認定該營業場所係其他娛樂業使用，當場告知該營業場所人員應向相關單位辦理用途變更，並未立即處以罰鍰，已由該營業場所在場人員簽名，並非如原告所稱未給予陳述意見與答辯之機會。
⒉依建築法七十三條規定，建築物非經領得使用執照，不准接水、接電或申請營
業登記及使用；非經領得變更使用執照，不得變更其使用。另同法九十條規定違反第七十三條後段規定，擅自變更使用者，處建築物所有權人或使用人六萬元以上三十萬元以下罰鍰。
⒊查被告復於九十年四月十一日現場聯合稽查，經目的事業主管機關稽查人員認
定，系爭建築物現場實際係提供作資訊休閒服務業使用，與原核准用途「店舖、旅館」不符，顯已違反建築法七十三條後段擅自變更使用之規定，故被告依據建築法第九十條規定，以九十年四月三十日基府工管字第○三五四七四號函處六萬元罰鍰並勒令停止違規使用，依法並無不合。原告所稱有關違規營業部份，被告商業主管單位所作（九○）基府建商字第○三六三六四號之行政處分已遭經濟部訴願決定書撤銷，惟查前開訴願決定書決定理由，略以：「．．．，本店係將電腦計時租給客人使用，故於營業項目中登記有I601010 租賃業（電腦軟硬體出租）．．．；是以，姑不論訴願人是否經營登記範圍外之資訊休閒服務業，．．．，及營業場所之市招店名『戰略時空資訊坊』與登記名稱『國都旅館』不同，即逕以認定訴願人未經核准登記無照營業，．．．。從而，原處分機關以訴願人違反商業登記法第三條規定，爰依同法第三十二條第一項規定，對訴願人所為『處罰鍰新臺幣貳萬元整，並應停止登記範圍外之業務』之處分，衡諸前開說明，實有重行審酌之必要，爰將原處分予以撤銷，由原處分機關於收受本訴願決定書後二個月內，另為適法之處分。」。綜觀上開訴願決定理由乃係因被告商業主管單位所作處分引用法條存有疑義，有重行審酌之必要，但對於原告擅自變更使用建築物之事實認定並無影響，故原告不服被告九十年四月三十日（九○）基府工管字第○三五四七四號函所為處分，向內政部訴願審議委員會提起訴願，亦經內政部九十年八月二十日台（九十）內訴字第九○○五一八四號函訴願決定駁回。
⒋次查有關提供作資訊休閒服務業使用之建物用途類組，雖未於建築法第七十三
條執行要點中有所規範，惟依上開要點第一條規定，略以：「．．．，附表一未列舉之使用項目，由直轄市、縣（市）主管建築機關依使用類組定義認定之。…：
」，被告前曾依上述規定於八十九年八月八日（八九）基府工管字第○六八九四一號函釋明確定義提供作資訊休閒服務業使用之建物用途類組（Ｂ１），並副知內政部營建署有案，並非如原告所稱九十年四月十七日始函令有關辦理使用執照用途變更之規定，且建築法七十三條後段有明文規定，非經領得變更使用執照，不得變更其使用，原告於九十年間擬變更建築物之使用用途，自應先依法領得變更使用執照後，始得變更其使用，故原告稱資訊休閒服務業係政府近期頒佈之新行業，按正常程序，建物委由建築師依法申請變更使照用途，則作業、施工、核驗至完成，至少須數月時間云云，顯係辯解之辭，不足採信。⒌綜上結論，原告擅自變更使用，違反建築法第七十三條及九十條，被告依法處罰並無不當，請判決如被告答辯之聲明等語。
理 由
一、本件被告以原告違反建築法處罰鍰六萬元，原適用通常訴訟程序，惟因司法院令行政訴訟法第二百二十九條第一項所定適用簡易程序之數額增至十萬元，本件訴訟標的金額合於司法院令所定金額以內，爰改以簡易訴訟程序審理，合先敍明。
二、查被告認原告有違反建築法之行為，其理由略謂原告所有系爭建築物，於九十年四月十一日經被告現場聯合稽查，為目的事業主管機關稽查人員認定，系爭建築物現場實際係提供作資訊休閒服務業使用，供不特定人上網遊戲，認原告現場使用狀況屬資訊休閒服務業，即利用電視遊樂器裝置，提供卡閘供人操作娛樂；利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂；利用電腦擷取網際網路供人遊戲，與原核准用途「店舖、旅館」不符，認已違反建築法七十三條後段擅自變更使用之規定，乃依據建築法第九十條規定，以九十年四月三十日基府工管字第○三五四七四號函處六萬元罰鍰並勒令停止違規使用云云。惟經本院傳訊證人即原查獲原告之聯合稽查小組成員陳儷雙、張春發到庭作證，據伊等證稱，現場一樓當時放有很多電腦，有幾台有客人在玩，我們認為那是網咖，屬於資訊休閒服務業，但那時網咖才剛開新成立，客人在玩什麼遊戲我們也不清楚等語，此有本院九十一年十一月十二日準備程序筆錄在卷可按。足徵參與聯合稽查之證人陳儷雙、張春發並不能確認原告所經營之店內是否確有經營網咖生意。按原告在系爭建築物原即領有基建商字第四三○八七─二號營利事業登記證，其上所載營業項目包含有一般旅館業（一至四樓）、電腦設備安裝業、．．．資訊軟體服務業、網路認證服務業，自不能以原告店內有電腦設備，供客人把玩，即謂其係經營網咖生意，且原告違反商業登記法一案，被告所屬建設局前核處原告罰鍰二萬元，亦經經濟部以原告所營之項目未逾其登記之營業範圍為由，予以撤銷，此有經濟部九十年八月十日經（九○）訴經字第○九○○六三一八四一○號訴願決定書影本附卷可憑。從而，本件被告指原告未變更建物使用執照經營屬休閒服務業之網咖生意為由，予以核處罰鍰六萬元，其證據尚嫌不足，訴願決定予以維持，於法均有不合，原告訴請撤銷為有理由，應予准許。
據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第二百三十六條、第一百九十五條第一項前段、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 一 月 九 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 七 庭
法 官 林金本右為正本係照原本作成。
本件以訴訟事件所涉及之法律見解具有原則性者為限，始得於本判決送達後二十日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補具上訴理由（均按他造人數附繕本），且經最高行政法院許可後方得上訴。
中 華 民 國 九十二 年 一 月 十 日
書記官 簡信滇