臺北高等行政法院判決 九十一年度訴字第一○五二號
原 告 滿天廈廣告有限公司代 表 人 甲○○董事長訴訟代理人 邱俊哲律師被 告 行政院公平交易委員會代 表 人 黃宗樂（主任委員）訴訟代理人 丁○○
丙○○右當事人間因公平交易法事件，原告不服行政院中華民國九十一年一月十八日院臺訴字第○九一○○八○五三一號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：訴外人蔡卓向被告提出檢舉，其於民國（下同）九十年二月十七日向從事房屋仲介交易之原告洽購房屋，原告之銷售人員提出斡旋金要求時，未同時告知檢舉人其斡旋金契約與內政部版要約書之區別及替代關係，經被告認係足以影響交易秩序之欺罔行為，違反公平交易法第二十四條之規定，乃依同法第四十一條前段規定，以九十年八月二十七日（九十）公處字第一一五號處分書（下稱原處分）命原告於該處分書送達之次日起，應立即停止前項足以影響交易秩序之欺罔行為，並處以罰鍰新台幣（下同）二十五萬元。原告不服，提起訴願，嗣經行政院訴願決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：如主文所示。
三、兩造之爭點：原告是否有充分揭露資訊，提供檢舉人可選擇其他交易方式而未必要交付斡旋金？即原告是否同時告知購屋人斡旋金與內政部版「要約書」之區別及其替代關係？㈠原告主張之理由：
⒈本件檢舉人蔡卓於九十年二月間，至原告所承銷位於台北市○○區○○路六段
附近洽購案名「發現之旅」成屋，因中意編號Ｄ二棟四樓成屋含車位，當即出價一千二百萬元，因較出賣人欲售底價低甚多，經告以無法成交後，便與家人同時離去。翌日再至現場，經再次帶看系爭買賣標的物，復出價一千三百萬元，惟因仍差底價甚多，經告以無法成要交後，即返。
⒉隔二日即九十年二月十七日檢舉人復至現場，表示其極思買受之意願，復表示
伊之前之工作與房屋買賣、租售有關，如願代斡旋，同意提供保留金，以示買受誠意。嗣經多次出價，雙方同意以總價一千三百六十萬元，由原告向出賣人爭取成交機會，檢舉人並當場提供十萬元斡旋金，以表意願，雙方並簽訂購屋臨時證明，備註欄並載明各期款及「此戶客戶出價一三六○萬元，此價格須經屋主同意始能售出，如協議不成，訂金十萬元無息退還。」⒊翌日即同年月十八日原告經洽出賣人同意即告知檢舉人，伊亦即時到場，確認
買賣價金一千三百六十萬元，並再次簽妥購屋臨時證明單將斡旋金十萬元取回並改付定金一百萬元，備註欄除應付各期款外，復載明「‧‧‧如協議不成訂金壹佰萬元無息退還」並約定參日後即同年月二十一日簽約。
⒋簽約日檢舉人、賣方、代書均準時到場準備簽約，檢舉人竟當場反悔並要求能
以一千三百四十萬元成交，賣方當即表示無法接受，檢舉人即表示希望能予時間考慮。原告亦請求出賣人給予考量期間，惟因檢舉人一再拖延，出賣人不願無期延宕。經洽雙方，檢舉人自知理虧，乃於同年三月十一日要求賠償百分之一即十三萬六千元了事，此亦有賠償證明為憑，鑒於多次洽談過程，原告自忖檢舉人或係基於償金款項考量，乃主動提議檢舉人若於二個月內另購他戶，上開賠償金原告同意以收入佣金代墊。原告本係出於一片好意，孰知竟遭檢舉人及被告曲解為以「種種因素或親自設計違約程序，迫使購屋人承認違約或轉買他戶」，實屬冤屈。
⒌經查按消費者保護法就無過失責任之推定，以事涉產品有「安全或衛生」之危
險為限（消費者保護法第七條）本件爭議既非上開事項範圍，自有公平交易法第一條「本法未規定者，適用其他有關法律之規定」之適用。復按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」乃民事訴訟法第二百七十七條第一項前段所明文。本件檢舉人所提證據不外如本件證物欄所示文件，上開文件證物適足以證明原告所述各項，均為實情，乃被告竟以「被處分人無法提供已主動告知斡旋金與內政部版要約書之替代關係及選擇權利之具體事證，亦無法提供購買人曾就前揭資訊予以審閱並行使選擇權之證明‧‧‧」顯係倒置舉證責任之分配，既無事證證明檢舉人所述各項，遽對原告為處分，已有違誤。
⒍原告於所提出之申訴書中，均已敘明交易過程及告以買賣不成「斡旋金」或「
訂金」無息退還，並詳載於購屋臨時證明單上，並告以簽約均以內政部版本。上開情事亦均有接洽人員即現場主管乙○○為證，被告不傳喚查證，反謂原告無法證明，顯已違反行政程序法第三十六條行政機關應依職權調查證據而不調查之違背法令。
⒎系爭買賣已因雙方意思表示一致即以總價一千三百六十萬元成交而生效，不但
約定簽約日，且除雙方當事人均到場外，復有代書，雙方顯已準備依約履債，僅因檢舉人反悔不買，臨時殺價，非關屋況或其他合約條件，何來被告所謂「足以影響交易秩序之欺罔行為」？⒏若檢舉人所述屬實，其之前工作為仲介或銷售人員，其豈不知斡旋金契約與內
政部版要約書有何不同？且證諸上開證物，亦足以證明斡旋金已轉為定金，若出賣人不能認同買受人要約之總價，原告亦同意無息退還定金一百萬元，並詳載於證明單上。嗣因買賣成立，檢舉人違約不買，伊復同意賠償總價百分之一，上開賠償金額亦較內政部版要約書第五條規定「百分之三以下之損害賠償金額」為低，原告何來欺罔？⒐再者，「解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句。」乃
民法第九十八條所明文。本件被告僅以原告未提供內政部版要約書供買方審閱、選擇以及兩者之區別及替代關係向買方說明並舉其事證為由，遽以處分原告，實嫌率斷。經查內政部版之要約書其主要規範者，不外買賣標的坐落、坪數、總價與付款期別，並載明要約及承諾生效方式、不履行之損害賠償金額。本件原告提供之購屋臨時證明內容與上開內政部要約書版本內容，並無不符，且於備註欄載明其付款方式與期別，並特別加註協議不成，無息退款，被告竟「以文害義」，謂未提供內政部版本之要約書即構成欺罔，顯有誤會。何況被告為維護交易秩序與保護消費者利益，所提供就要約書與斡旋金之區別及其替代關係扼要說明，既僅係範例，以供業者參考，既為參考，則絕非以被告之版本範例為唯一，果若業者所提供之文件，已足以區分要約書與斡旋金之區別及其替代關係，即無所謂之欺罔，其理甚明。乃被告竟以原告所提供之購屋臨時證明單未有出現「斡旋金」字樣，遽謂原告違法，謂其「以文害義」，何嘗為過經查所謂之「斡旋金」，本即為示購買誠意請求中間人代為協調履約之價金，若協調不成，斡旋金無息退還。本件系爭購屋臨時證明單亦已明示「協調不成，訂金十萬元無息退還」，二者含意並無不同，被告竟謂未有「斡旋金」字樣，即已違法，實有待斟酌。更何況本件買賣標的物為成屋，檢舉人非但多次看屋，已瞭解現況，且伊復自稱其先前工作與房屋買賣、租售相關，言其不知二者之分別，孰能信之？抑有進者，本件乃檢舉人於買賣成立後，違約不買，原告體恤實情，寧願犧牲部分佣金收入，抵償罰款，反遭「設計違約程序迫使購買人承認違約或轉買他戶」之誣，實已嚴重影響原告之商譽。
㈡被告主張之理由：
⒈按公平交易法第二十四條規定：「除本法另有規定者外，事業亦不得為其他足
以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為。」所謂「欺罔」，即以欺騙或隱瞞重要事實等引人錯誤之方法，致使交易相對人與其交易，或使競爭者喪失交易機會。至於行為是否構成欺罔，應以一般人之標準衡量，且無須以實際交易行為為要件，只須行為客觀上構成欺罔即可。事業利用優勢地位，於訂約前之行銷行為，涉及欺騙、未充分揭露資訊或隱瞞重要事實等引人錯誤之方法，致使資訊明顯居於不對等地位之交易相對人與之交易，如房屋仲介交易過程，消費者較仲介業者在交易資訊方面，乃明顯處於不對等地位，仲介業者倘利用優勢地位收取斡旋金，或未充分揭露資訊，提供消費者選擇其他交易方式（如要約書）之機會，則屬公平交易法第二十四條所稱足以影響交易秩序之欺罔行為，合先敘明。
⒉關於原告訴稱於所提之起訴狀中，均已敘明交易過程及告以買賣不成，「斡旋
金」或「訂金」無息退還，並詳載於購屋臨時證明單上，並告以契約均以內政部版本。上開情事亦均有接洽人員主管乙○○為證，被告不查，反謂原告無法證明，顯係倒置舉證責任之分配云云乙節：
⑴按被告為避免仲介業者因不能舉證證明曾告知消費者「斡旋金」及「要約書
」之區別及其替代關係，而有違反公平交易法第二十四條規定之虞，乃要求仲介業者以書面方式告知購屋人可選擇採用內政部所訂之要約書，扼要說明「斡旋金」及「要約書」之區別及其替代關係，並由購屋人針對該項說明簽名確認。
⑵本件經原告與檢舉人兩造雙方所附之「購屋臨時證明（單）」，均於右下方
之備註欄中明白註記有「客戶出價為一、三六○萬元，此價格需要經屋主同意，始能售出，倘協議不成，定金十萬元（一百萬元）無息退還。」字樣。
職是，本件有關所稱「定金」已非商場實務或民法概念上所稱之定金，而實具有「斡旋金」之性質。是本案「購屋臨時證明（單）」實為「斡旋金契約」，殆無疑義。另經檢視原告與檢舉人兩造雙方所提供之文件證物「購屋臨時證明（單）」中，並未載明內政部版要約書之主要內容及購屋人亦得選擇簽署內政部版要約書等文字，且在該等文件上亦無檢舉人就上揭資訊予以審閱，並行使選擇權之具體事證。準此，本件原告既未在該「購屋臨時證明（單）」中，載明內政部版要約書之主要內容，復無另外提供書面說明供消費者簽署，是其辯稱倒置舉證責任之分配等語，應不足採。
⒊關於原告訴稱系爭買賣已因雙方意思一致即以總價一千三百六十萬元成交而生
效，不但約定簽約日，除雙方當事人到場外，復有代書，雙方顯已準備依約履債，僅因檢舉人反悔不買，且其理由係臨時殺價，非關屋況或其他合約條件，何來被告所謂「足以影響交易秩序之欺罔行為」乙節：
⑴查仲介業者向購屋人收受斡旋金，代向賣方議價之行為，已為仲介業者之交
易特色，然而在交易資訊不對等之情形下，仲介業者倘利用優勢地位收取斡旋金，而未充分揭露資訊，提供消費者選擇採用其他交易方式（如要約書）之機會，將可能對一般購屋者造成誤導，使其喪失採用內政部版要約書機會，導致消費者的權益有遭受侵害之虞，該項隱瞞行為即違反公平交易法第二十四條之規定。被告為維護市場交易秩序及消費者利益，而要求仲介業者需充分揭露資訊，提供一般購屋人有選擇採用其他交易方式之機會，是若仲介業者未同時告知購屋人斡旋金與內政部版「要約書」之區別及其替代關係，則係利用資訊不對稱之優勢地位，隱匿重要交易資訊，為足以影響交易秩序之欺罔行為，應屬違反公平交易法第二十四條規定之行為，不容原告空口否認。
⑵本件原告所收取的斡旋金，實際上已對購屋人造成某種程度的約束效果，據
此，縱然斡旋金的作用為雙方所約定，若仲介業者於提出斡旋金要求，未同時告知消費者亦可選擇內政部版所定之「要約書」，顯然有欺罔之情事而違反公平交易法第二十四條之規定，而與違約賠償金額與方式無涉，併予敘明，職是，原告所辯理由，顯不足採。
理 由
一、原告起訴主張：本件檢舉人蔡卓向被告洽購房屋，經多次看屋及出價，並表示其之前工作與房屋買賣、租售有關。嗣以總價一千三百六十萬元，由原告向出賣人爭取成交機會，檢舉人並當場提供十萬元斡旋金，以表誠意，雙方並簽訂購屋臨時證明，備註欄並載明如協議不成，訂金十萬元無息退還，嗣經確認價金一千三百六十萬元，並再次簽妥購屋臨時證明單將斡旋金十萬元取回並改付定金一百萬元，備註欄復載明如協議不成訂金一百萬元無息退還，並約定三日後簽約，詎屆時檢舉人竟當場反悔並要求降價，出賣人不接受，乃由檢舉人求賠償十三萬六千元了事，原告並無欺罔之行為，原處分於法無據，為此訴請如聲明所示云云。
二、被告則以：仲介業者向購屋人收受斡旋金，代向賣方議價之行為，已為仲介業者之交易特色，然而在交易資訊不對等之情形下，仲介業者倘利用優勢地位收取斡旋金，而未充分揭露資訊，提供消費者選擇採用其他交易方式（如要約書）之機會，將可能對一般購屋者造成誤導，使其喪失採用內政部版要約書機會，導致消費者的權益有遭受侵害之虞，該項隱瞞行為即違反公平交易法第二十四條之規定，原處分於法有據等語置辯。
三、按公平交易法第二十四條規定：「除本法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為。」又第四十一條前段規定：「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施並得處新台幣五萬元以上二千五百萬元以下罰鍰。」茲所謂「欺罔」，即以欺騙或隱瞞重要事實等引人錯誤之方法，致使交易相對人與其交易，或使競爭者喪失交易機會。至於行為是否構成欺罔，應以一般人之標準衡量，且無須以實際交易行為為要件，只須行為客觀上構成欺罔即可。是事業利用優勢地位，於訂約前之行銷行為，涉及欺騙、未充分揭露資訊或隱瞞重要事實等引人錯誤之方法，致使資訊明顯居於不對等地位之交易相對人與之交易，構成欺罔行為。關於於房屋仲介交易過程，消費者較仲介業者在交易資訊方面，乃明顯處於不對等地位，仲介業者倘利用優勢地位收取斡旋金，或未充分揭露資訊，提供消費者選擇其他交易方式（如內政部版之要約書）之機會，即屬公平交易法第二十四條所稱足以影響交易秩序之欺罔行為。
四、本件兩造不爭之原告有向檢舉人收取斡旋金十萬元，此有購屋臨時證明附卷可稽，堪信為真實。是本件之爭執，厥在於原告是否有充分揭露資訊，提供檢舉人可選擇其他交易方式而未必要交付斡旋金？即原告是否同時告知購屋人斡旋金與內政部版「要約書」之區別及其替代關係？查依原告與檢舉人間之購屋臨時證明中，固載明如協議不成，訂金十萬元無息返還等文字，此外並無關於原告揭露上開資訊之記載。原告既主張其銷售人員有充分揭露資訊之積極事實，且原告既不依被告即主管機關對於房屋仲介業前所為之行業導正，以書面或另份書面告知購屋人權利，並經購屋人簽名確認，則原告自應就其主張負舉證之責任，惟原告並未舉證以實其說，且查無其他證據足以證明，尚難信其主張為真實。
五、綜上所述，原告之主張，尚無可採，原處分依公平交易法第四十一條前段之規定命原告立即停止上開之欺罔行為，並處原告以罰鍰二十五萬元，認事用法，均無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，原告訴請撤銷訴願決定及原處分，於法無據，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中 華 民 國 九十二 年 五 月 二十八 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 一 庭
審 判 長 法 官 王 立 杰
法 官 黃 本 仁法 官 王 碧 芳右為正本係照原本做成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 二十八 日
法院書記官 鄭 聚 恩