臺北高等行政法院判決 九十一年度訴字第一○八三號
原 告 甲○○被 告 臺北市商業管理處代 表 人 乙○○處長）訴訟代理人 丁○○
丙○○右當事人間因工商登記事件，原告不服台北市政府中華民國九十一年一月二十三日府訴字第○九一○四二三一九○一號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實緣原告於台北市○○區○○○路○段○○○巷○號一樓開設「通天網資訊社」，領有台北市政府核發之北市建商商號（九○）字第二三九一九六號營利事業登記證，其所載營業項目為：「１、Ｆ二○三○一○食品、飲料零售業；２、Ｆ二○九○一○書籍、文具零售業；３、Ｆ二○九○三○玩具、娛樂用品零售業；４、Ｆ二一三○三○事務性機器設備零售業；５、Ｆ二一八○一○資訊軟體零售業；６、Ｆ五○一○三○飲料店業；７、Ｉ三○一○一○資訊軟體服務業；８、Ｉ三○一○二○資料處理服務業；９、Ｉ三○一○三○電子資訊供應服務業（不含擷取網路遊戲軟體供人遊戲）；、Ｉ0000000般廣告服務業；、Ｉ六○一○一○租賃業（漫畫、小說、雜誌、週刊）；、Ｅ六○五○一○電腦設備安裝業」。惟原告未經申准營業項目變更登記，擅自經營以設置電腦方式操縱產生聲光影像之網際網路遊戲設施，供不特定人士消費，案經台北市政府警察局大安分局臥龍街派出所於民國（下同）九十年七月七日零時十五分實施臨檢查獲，經該分局以九十年七月十七日北市警安分行字第九○六二九二五六○○號書函通報被告。被告遂以原告未經核准擅自經營「資訊休閒服務業」，違反商業登記法第八條第三項規定，且因原告前經台北市政府以九十年六月十九日府建商字第九○○五二四八二○○號函裁處罰鍰並命令停止經營登記範圍外業務在案，仍拒不停止經營登記範圍外業務，爰依同法第三十三條規定，以九十年八月三日北市商三字第九○六四三一○八○○號函裁處原告新台幣（下同）三萬元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外之業務。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。茲摘敘兩造訴辯意旨如次：
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決訴願決定及原處分均撤銷。
二、陳述：
１、行政程序法於八十八年二月三日由總統公布，依該法第一百七十五條規定，於九十年一月一日開始施行，是自九十年一月一日起，所有行政機關之行政行為均依該法為之，方謂合法。按「行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依第三十九條規定，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證會外，應給予該處分相對人陳述意見之機會。」、「臨檢要件程序，應有法律明確規定，警察執行職務法規有欠完備。」行政程序法第一百零二條及司法院釋字第五三五號著有解釋。原告於收受本件處分前，被告未予陳述意見之機會或通知，僅依台北市政府警察局大安分局九十年七月十七日北市警安分行字第九○六二九二五六○○號書函檢附之違法臨檢查報，逕作成本件裁罰性處分，其程序難謂合法。
２、九十年十一月十二日修正公布之公司法，將公司執照之核發及營業項目之登記等管理規定予以刪除（參見修正前公司法第六條後段及第十五條第一項規定），並依修正後第四百四十九條第一項規定，自公布日起施行，是於九十年十一月十二日起，公司法人不須登記營業項目，即項目範圍不再設限，亦不再成為處罰客體。公司法與商業登記法同為規範商業組織之法律，二者間多有相同或相類意旨之規定，舉凡修正前公司法第六條與商業登記法第三條之登記必要主義；修正前公司法第八條與商業登記法第九條之負責人定義；修正前公司法第十五條第一項與商業登記法第八條第三項之營業範圍限制等。惟因公司法人對整體社會經濟影響較一般獨資或合夥事業大，故公司法不論於條文數及周延性，皆較商業登記法完整嚴謹。
３、按舉輕明重、舉重明輕及從輕從新原則，皆係行政法肯認適用之基本原則，此有司法院釋字第一八二號解釋、行政法院（現改制為最高行政法院）七十三年判字第一三五三號判例可資參照，亦為行政程序法第四條所規定。公司法對於營業項目已不再列為處罰之客體，則對社會經濟影響較小之一般獨資或合夥事業亦應為相同解釋。況台北市政府前於八十四年九月起，對人民財產權裁罰之案件，改採「從輕從新」原則為審認依據，惟被告無視上開原則，執行標準前後二致，仍以營業項目作為裁罰客體，實與比例原則及行政程序法第九條：「行政機關該管行政程序，應於當事人有利不利之情形，一律注意。」之規定相違。
４、退步言，即便上開新修正公司法有不適用於本案之情形，惟依商業登記法第八條第三項及修正前公司法第十五條：「商業（公司）不得經營登記範圍以外之業務。」之規定意旨，所謂「登記範圍以外之業務」係指公司章程記載之所營事業，即公司之目的事業。亦即，公司不僅可經營其登記所營事業外，尚包括事業所必須、所適宜或屬其經營有益之行為，甚至不違反其目的事業之行為，皆應一概視為登記範圍內之業務。被告稱原告經營登記範圍外之業務云云，誠屬誤解，蓋原告經營之「通天網資訊社」係時下流行之網路咖啡店，乃提供電腦設備、電子資訊及飲料、書刊等予消費者而酌收費用之營業，與其登記之營業項目並無二致。再退步言，即便原告經營內容與其登記項目事業本身有所出入，惟亦為其登記範圍業務所適宜或不違反其目的事業之行為，與其登記範圍無違，此可參照經濟部數次解釋，指出登記觀光飯店之事業而經營餐飲、音樂茶室、理髮、洗染等，皆不屬營業範圍之外，本件被告不察，率予處分，顯有未妥。
５、按「行政行為應受法律及一般法律原則之拘束。」、「行政行為，應以誠實信用之方法為之，並應保護人民正當合理之信賴。」行政程序法第四條及第八條定有明文。另按，商業營業登記項目之主管機關在中央為經濟部，在直轄市為直轄市政府，商業登記法第六條第一項規定可資參照。被告稱原告違法經營「資訊休閒服務業」云云，該營業項目雖係經濟部商業司於九十年三月二十日方予公告新增，惟該「資訊休閒服務業」申設及管理規範迄今仍停滯於立法院，原告信賴於無法律規範下，依原登記之「資訊軟體服務業」、「電子資訊供應服務業」及「資料處理服務業」等項目，經營網路咖啡店應無逾越營業目的，被告未予原告陳述意見之機會，或通知原告應為適當之行為，逕予裁處，難謂與衡平原則、比例原則、誠信原則及信賴保護原則等行政法基本原理原則無違。
６、按網咖業者應申辦營利事業變更登記，始得經營相關營業項目，惟原告於九十年七月間遭被告臨檢當時，被告並未訂定相關規定可供原告申辦，而係於九十一年四月間方制定台北巿電腦網路遊戲業管理自治條例，明定相關登記管理規則，則九十年三月間經濟部公告之「公司行號營業項目代碼表」中既有「資訊休閒服務業」項目，因未訂定相關管理辦法俾供業者遵循，故原告仍得經營相關營業項目，始符公允。且原告係優良網咖經營之合法業者，現已獲准辦理營業項目變更登記，係台北市第五家獲准登記之業者，被告所為處分對上情未予考量，遽予裁罰，殊嫌過當。
７、被告作成本件處分雖係以商業登記法為處罰法源，惟其認定係以經濟部九十年三月二十日經（九○）商字第○九○○二○五二一一○號公告內容為準，難謂與憲法法律保留原則無違。蓋「以上各條列舉之自由權利，除為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之。」、「關於人民之權利義務者，應以法律定之。」憲法第二十三條及中央法規標準法第五條第二款定有明文。是凡涉及人民權利之限制，須以法律定之，若法律授權以命令為補充規定者，其授權之目的、內容及範圍，亦應具體明確，始得據以發布命令，此有司法院釋字第三九○號解釋意旨可資參照。資訊休閒業管理條例尚於立法院審核，上開經濟部公告僅係行政命令，未有法律授權，綜觀該公告全文，足見「資訊休閒服務業」僅依經濟部內部會議決議，其率爾公告，進而拘束人民工作權及財產權，顯與憲法第二十三條及中央法規標準法第五條第二款規定牴觸，被告及訴願決定機關不察，據以作為標準逕予裁處，難謂合法。
８、行政處分之作成，須以其內容具實現可能性為合法要件，該要件係來自法律邏輯與事物本質之要求。就電腦資訊無遠弗屆之世界裡，電腦使用者於網際網路眾多網站中，皆可自由出入，實難加以限制或禁止，此乃電腦資訊特殊之本質，被告及經濟部率將之割裂為「資訊軟體服務業」、「電子資訊供應服務業」及「資訊休閒服務業」等，顯有未洽，亦係公司法於九十年十一月十二日修正刪除營業項目限制之原因之一，故渠等僅為行政管理便宜計，遽為相強，被告及訴願決定機關未查明事實，均有違誤。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決駁回原告之訴，訴訟費用由原告負擔。
二、陳述：
１、按台北市政府九十年七月十日府法三字第九○○七七七六八○○號令發布「台北市政府商業行政委任辦法」，將商業登記法有關台北市政府之權限委任被告執行。另按「商業不得經營其登記範圍以外之業務。」、「違反第八條第三項規定者，其商業負責人處新臺幣一萬元以上三萬元以下罰鍰，並由主管機關命令停止其經營登記範圍外之業務。經主管機關依前項規定處分後，仍不停止經營登記範圍外之業務者，得按月連續處罰。」商業登記法第八條第三項及第三十三條定有明文。又參照經濟部九十年三月二十日經（九○）商字第○九○○二○五二一一○號公告，將現行「Ｊ七九九九九○其他娛樂業（利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂、利用電腦網際網路擷取遊戲軟體供人遊戲，利用電腦功能播放ＣＤ、ＶＣＤ供人聽音樂及觀賞影片）」整併歸屬於「Ｊ七○一○七○資訊休閒服務業」，其定義內容為「提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用。」。
２、本件被告所為處分係依台北市政府警察局大安分局九十年七月十七日北市警安分行字第九○六二九二五六○○號書函檢附之九十年七月七日零時十五分臨檢紀錄表辦理，參照該紀錄表記載略以：「一、於上開時地實施臨檢，該店正營業中．．．現場設有：電腦三十九台，臨檢時正有○○等十八名客人正在消費，．．二、．．營業時間為全日二十四時，收費方式為會員每小時肆拾元，非會員每小時陸拾元，．．該店營業性質為提供不特定人士上網查閱資料及玩打遊戲。」，並經原告當場於臨檢紀錄表簽名具結確認無誤。揆諸首開規定及經濟部相關公告意旨，原告經營之業務型態係提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用，即屬「資訊休閒服務業」之業務範疇，超出原核准登記經營項目。況原告於九十年四月二十四日經台北市政府核准設立登記後，前經該府以九十年六月十九日府建商字第九○○五二四八二○○號函命令停止經營登記範圍外之「資訊休閒服務業」在案，惟原告仍不停止經營該項業務，經台北市政府警察局大安分局於九十年七月七日實施臨檢查獲，故原告自始即無可資保護之正當利益。從而，原告原經核准經營之營業項目既不包括「資訊休閒服務業」，則本件係其第二次違反商業登記法第八條第三項之規定，故被告依同法第三十三條第二項規定裁處法定最高罰鍰，並命停止經營登記範圍以外之業務，乃依法行政，未違法律保留原則。
３、原告稱被告未依行政程序法第一百零二條規定，給予其陳述意見之機會或通知，所為裁罰處分不合法云云。按行政程序法第一百零二條本文雖規定：「行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依第三十九條規定，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予該處分相對人陳述意見之機會。」，惟同條但書亦規定有：「但法規另有規定者，從其規定。」，參照行政程序法第一百零三條第五款規定：「有下列各款情形之一者，行政機關得不給予陳述意見之機會：．．五、行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者。」，本件被告所為處分係依台北市政府警察局大安分局九十年七月十七日北市警安分行字第九○六二九二五六○○號書函檢附之九十年七月七日零時十五分臨檢紀錄表辦理，參照上開紀錄表臨檢情形所載，原告經營型態係屬「資訊休閒服務業」之業務範疇，此為原告所不否認。是被告作成裁罰所根據之事實，係屬客觀上明白足以確認，依行政程序法第一百零三條第五款規定，得不給予陳述意見之機會，故被告所為裁罰處分程序並無違誤。
４、原告稱九十年十一月十二日修正公布之公司法對營業項目不再列為處罰之標的，是對社會經濟影響較小之一般獨資或合夥事業亦應為相同之解釋而得類推適用，應採從新從輕原則，始符比例原則云云。惟有關法律類推適用之法理，係法律論理解釋方法之一種，主要係指對法律無直接規定之事項，比附援引與其性質相類似之法規以為適用，又稱類推解釋。按「通天網資訊社」負責人甲○○即原告，係領有統一編號二三九一九六號之營利事業登記證，並以獨資方式經營，尚非公司組織，依商業登記法第九條：「本法所稱商業負責人，在獨資組織者，為出資人或其法定代理人；合夥組織者，為執行業務之合夥人。」及第三十三條之規定，明定處分對象係以商業負責人為主，及其違反效果—應處一萬元以上三萬元以下罰鍰並命其停止經營登記範圍以外之業務。準此，商業登記法對於商業違反規定，訂有明確處罰規定，當須適用該法，縱公司法曾經修訂，仍無解於原告係獨資商號經營型態而違反商業登記法相關規定應受處分事實之成立。
５、原告稱商業登記法第八條第三項與公司法第十五條規定係屬同一意旨，所謂「登記範圍以外之業務」係指公司章程所載之所營事業，即指公司之目的事業，是於不違反公司目的事業之行為，皆應視為其登記範圍內之業務；原告經營之「通天網資訊社」係時下流行之網路咖啡店，係提供電腦設備、電子資訊及飲料、書刊予消費者而收費之營業，與其營業之登記項目並無二致云云。惟原告於九十年四月二十四日經台北市政府核准於台北市○○區○○○路○段○○○巷○號一樓開設「通天網資訊社」時，經濟部已於九十年三月間公告「Ｊ七○一○一○資訊休閒服務業」之營業代碼項目可資登記，原告當初之所以未獲准辦理變更登記，可能係其經營之「通天網資訊社」有不符土地使用分區管制規則等其他因素，非如原告所稱無相關規定可供辦理營業項目變更登記，故原告營業項目雖登記有「電子資訊供應服務業」之營業項目，惟未依法登記經營「資訊休閒服務業」之營業項目，其後亦未辦理增列該項目之變更登記，即不得經營該項業務。從而，原告未經核准經營「資訊休閒服務業」，本有不作為義務（不得經營登記範圍以外之業務），已違商業登記法第八條第三項規定，構成行政罰之要件，被告依商業登記法第三十三條第二項規定予以裁處，係依法律規定於裁量權範圍內，符合法規之管理商業活動，以維護商業秩序之目的，即無不當。至原告所提「台北巿電腦網路遊戲業管理自治條例」與本件並無直接關涉，併予敘明。
６、原告稱「資訊休閒服務業」申設管理及規範仍付之闕如，原告信賴於無法律規範下，依原登記之「資訊軟體服務業」、「電子資訊供應服務業」及「資料處理服務業」等項目，經營網路咖啡店應無逾越營業目的，並稱「資訊休閒服務業」係經濟部於九十年三月二十日公告增列之營業項目，該增列之營業項目欠缺法律授權，與法律保留原則及憲法規定相違云云。惟：
⑴按商業登記法第六條第一項規定：「本法所稱主管機關：在中央為經濟部；在直
轄市為直轄市政府．．」、地方制度法第十八條第一項第七款第三目規定：「直轄市工商輔導及管理」係屬地方自治事項，並參照經濟部「公司行號營業項目代碼表」之各類行業別，經被告據以執行並判定其實際經營業務，並未逾越地方制度法關於直轄市工商輔導及管理權責範圍。另經濟部為中央商業主管機關，其對營業項目分類歸屬，係屬依法行政之事項。又現階段對於經營「資訊休閒服務業」之管理，除應符合現行台北市土地使用分區管制規則、建物使用用途等規定外，尚應符合其他相關之消防、環保等一般營業應行遵守之規定，不因是否為網路咖啡業者所經營之「資訊休閒服務業」而有不同，且對公司行號等營利事業之申請設立登記，商業登記法及公司法已有規定，並訂定罰則，故被告依商業登記法據以裁處及管理，並無違誤，原告所稱顯誤解法令。
⑵原告係於九十年四月二十四日申請商號設立，當時已有「Ｊ七○一○七○資訊休
閒服務業」之營業項目可資登記，惟原告未依法申辦，即不得經營該項業務。從而，原告未經核准經營「資訊休閒服務業」，有違商業登記法第八條第三項規定，被告於法律規定之裁量權範圍，依商業登記法第三十三條第二項規定予以裁處，符合商業登記法之訂定在於管理商業活動以維護商業秩序之行政目的，亦未違反法律授權明確性原則，倘原告依規定申辦登記，即得經營「資訊休閒服務業」，故被告所為處分並無限制人民工作權、財產權之情事，且本件自始並無足使原告信賴之事實，原告自始亦無可資保護之正當利益，故被告所為裁罰處分，亦無違反誠信原則、信賴保護原則等行政法上之基本原則。
７、原告稱被告將電腦資訊之特有本質割裂為「資訊軟體服務業」、「電子資訊供應服務業」、「資訊休閒服務業」並不妥當云云。惟按「資訊休閒服務業」係依經濟部九十年三月二十日經（九○）商字第○九○○二○五二一一○號公告「公司行號營業項目代碼表」增列「Ｊ七○一○七○資訊休閒服務業」一項代碼，其定義內容為「提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用。」；「資訊軟體服務業」之定義及內容為「各種資訊作業，網路與應用等軟體系統之規劃、設計開發、研究、分析、建置、組合、測試、維護及資訊系統整合服務等業務，但不透過第一類電信事業之電信機線設備所提供之資訊服務業務。」；「電子資訊供應服務業」之定義及內容係依經濟部八十九年五月二十四日經（八九）商字第八九二○九一六八號函釋規定：「凡運用電腦資料庫儲存並供應索引、目錄及各類文字、影像、聲音等資料之業務，．．（不含擷取網際網路遊戲軟體供人遊戲）。而業者利用『電腦擷取網際網路遊戲軟體供人遊戲』之營業，與前揭電子資訊供應服務業之定義不符。」。故「資訊休閒服務業」、「資訊軟體服務業」及「電子資訊供應服務業」之營業內容皆不相同，原告稱渠等為相同之營業內容，顯誤解上開經濟部公告或函釋之原意。
８、有關依據商業登記法第三十二條、第三十三條規定裁罰之案件，被告業於九十一年五月六日以府建商字第○九一○○六四九九○○號公告「臺北市政府執行商業登記法第三十二條及第三十三條統一裁罰基準」，在此之前，被告亦有自訂內部裁罰標準，惟因被告內部計有二股承辦相關案件，故當時對於經營網咖業有違反商業登記法第八條規定，而依商業登記法第三十三條規定裁罰者，則有二種裁罰標準：第一種裁罰標準為比照「一般行業」：第一次違規裁處一萬元罰鍰、第二次違規裁處一萬五千元罰鍰；第二種裁罰標準為比照「電動玩具」業：第一次違規裁處二萬元罰鍰、第二次違規裁處三萬元罰鍰，嗣於九十一年五月六日訂定上開統一裁罰基準後，將資訊休閒業納入統一裁罰基準：即第一次違規裁處二萬元罰鍰，第二次（含以上）違規者，裁處三萬元罰鍰【與電子遊戲場（電動玩具）裁罰基準相同】，本件被告九十年八月三日裁罰時，原告係屬第二次違規，因上開統一裁罰基準尚未訂定，被告所屬承辦人員乃依內部自訂之裁罰標準比照電動玩具業裁處原告三萬元罰鍰，仍在商業登記法第三十三條規定之處罰範圍內，並無過當。另九十一年四月臺北巿電腦網路遊戲業管理自治條例公布施行後，對於類似案例之裁罰標準，則一律採取：第一次違規裁處二萬元罰鍰，第二次違規裁處三萬元罰鍰之標準，併予敘明。
理 由
一、按商業登記之主管機關，在直轄市為直轄市政府，商業登記法第六條第一項定有明文。嗣臺北市政府依據地方制度法第十八條第一項第七款第三目「直轄市工商輔導及管理屬直轄市自治事項」規定及第二十七條第一項「直轄市政府就其自治事項，得依其法定職權，訂定自治規則」規定，以九十年七月十日府法三字第九○○七七七六八○○號令發布「臺北市政府商業行政委任辦法」，將商業登記法中有關該府之權限委任被告執行。是被告對本件自有管轄權，合先敘明。
二、次按「商業不得經營其登記範圍以外之業務。」、「違反第八條第三項規定者，其商業負責人處新台幣一萬元以上三萬元以下罰鍰，並由主管機關命令停止其經營登記範圍外之業務。」，分別為商業登記法第八條第三項及第三十三條第一項所規定。所謂不得經營其登記範圍以外之業務，指商業經營權（營業行為）之範圍僅限於營利事業登記證所載之營業項目而言。次按「將現行『其他娛樂業（利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂、利用電腦網際網路擷取遊戲軟體供人遊戲，利用電腦功能播放ＣＤ、ＶＣＤ供人聽音樂及觀賞影片）』整併歸屬於『Ｊ七○一○七○資訊休閒服務業』，其定義內容為『提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用』。」復為經濟部九十年三月二十日經（九○）商字第○九○○二○五二一一○號公告在案。
三、原告經核准於台北市○○區○○○路○段○○○巷○號一樓經營「通天網資訊社」，領有台北市政府核發之北市建商商號（九○）字第二三九一九六號營利事業登記證，其核准經營營業項目為：「１、Ｆ二○三○一○食品、飲料零售業；２、Ｆ二○九○一○書籍、文具零售業；３、Ｆ二○九○三○玩具、娛樂用品零售業；４、Ｆ二一三○三○事務性機器設備零售業；５、Ｆ二一八○一○資訊軟體零售業；６、Ｆ五○一○三○飲料店業；７、Ｉ三○一○一○資訊軟體服務業；
８、Ｉ三○一○二○資料處理服務業；９、Ｉ三○一○三○電子資訊供應服務業（不含擷取網路遊戲軟體供人遊戲）；、Ｉ0000000般廣告服務業；、Ｉ六○一○一○租賃業（漫畫、小說、雜誌、週刊）；、Ｅ六○五○一○電腦設備安裝業」。九十年七月七日零時十五分，台北市政府警察局大安分局臥龍街派出所前往現場臨檢，查獲現場擺設電腦數台，供不特定人士進行連線上網及打玩遊戲。被告以原告未經核准擅自經營資訊休閒服務業務，違反商業登記法第八條第三項之規定，且原告前經台北市政府裁處罰鍰並命令停止經營登記範圍外業務在案，仍拒不停止經營登記範圍外業務，爰依同法第三十三條規定，處原告三萬元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外之業務之處分，原告不服，提起訴願遭駁回之事實，為兩造所不爭執，並有營利事業資料查詢單、原告違規歷史查詢結果列表、臨檢紀錄表乙份、台北市政府警察局大安分局九十年七月十七日北市警安分行字第九○六二九二五六○○號書函、台北市政府九十年六月十九日府建商字第九○○五二四八二○○號函、被告九十年八月三日北市商三字第九○六四三一○八○○號函及台北市政府九十一年一月二十三日府訴字第○九一○四二三一九○一號訴願決定書等附原處分卷、訴願卷及本院卷可稽，自堪信為真實。
四、查台北市政府警察局大安分局臥龍街派出所九十年七月七日臨檢紀錄表之檢查情形欄明載：「一、本所於上開時地實施臨檢，該店正營業中．．現場．．設有．．．電腦三十九台，臨檢時正有○○等十八名客人正在消費．．二、．．營業時間為全日二十四時，收費方式為會員每小時肆拾元，非會員每小時陸拾元．．該店營業性質為提供不特定人士上網查閱資料及玩打遊戲。．．」等語，該臨檢紀錄表並經原告簽名確認無訛；則原告經營之「通天網資訊社」所經營者，係提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用，屬資訊休閒服務業之業務範疇，而不包含於原告經核准經營之食品、飲料零售業、書籍、文具零售業、玩具、娛樂用品零售業、事務性機器設備零售業、資訊軟體零售業、飲料店業、資訊軟體服務業、資料處理服務業、電子資訊供應服務業（不含擷取網路遊戲軟體供人遊戲）、一般廣告服務業、租賃業（漫畫、小說、雜誌、週刊）、電腦設備安裝業等範圍內。是原告未辦妥資訊休閒服務業之營業項目登記，即經營該項業務，有經營登記範圍以外之業務之事實，堪以認定，被告予以處分，自屬有據。
五、原告稱警方臨檢程序有違司法院釋字第五三五號解釋意旨，且被告未依行政程序法第一百零二條規定，給予其陳述意見之機會或通知，所為裁罰處分不合法云云。按司法院釋字第五三五號解釋係於九十年十二月十四日作成，該號解釋雖指出「實施臨檢之要件、程序及對違法臨檢行為之救濟，均應有法律之明確規範，方符憲法保障人民自由權利之意旨。」，惟亦指明「現行警察執行職務法規有欠完備，有關機關應於本解釋公布之日起二年內依解釋意旨，且參酌社會實際狀況，賦予警察人員執行勤務時應付突發事故之權限，俾對人民自由與警察自身安全之維護兼籌並顧，通盤檢討訂定」，本件實施臨檢日—九十年七月七日當時，上開解釋尚未作成，況台北市政府警察局大安分局臥龍街派出所九十年七月七日臨檢紀錄表之檢查情形欄已載明：「四、臨檢人員依法執行公務，態度良好，現場無任何財損，亦無任何人員受傷。」等語，原告並緊接該記載末字簽名確認無訛，則原告於本件訴訟徒執詞空言泛稱警方臨檢程序違法，要無可取。又行政程序法第一百零二條前段雖規定：「行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依第三十九條規定，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予該處分相對人陳述意見之機會。」，惟同條但書亦規定有：「但法規另有規定者，從其規定。」，依行政程序法第一百零三條第五款規定：「有下列各款情形之一者，行政機關得不給予陳述意見之機會：．．五、行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者。」。經查本件被告所為處分，係依台北市政府警察局大安分局九十年七月十七日北市警安分行字第九○六二九二五六○○號書函檢附之九十年七月七日零時十五分臨檢紀錄表辦理，參照該紀錄表臨檢情形欄所載，原告經營型態係屬「資訊休閒服務業」之業務範疇，此亦為原告所是認，則被告作成裁罰所根據之事實，係屬客觀上明白足以確認，依行政程序法第一百零三條第五款規定，被告未給予原告陳述意見之機會即予裁罰，於法並無違誤。
六、原告稱九十年十一月十二日修正公布之公司法對營業項目不再列為處罰之客體，依舉輕明重及舉重明輕原則，對社會經濟影響較小之一般獨資或合夥事業亦應為相同之解釋，應採從新從輕原則，始符合比例原則及當事人有利不利之情形一律注意原則云云。按「法規明定自公布或發布日施行者，自公布或發布之日起算至第三日起發生效力」、「各機關受理人民聲請許可案件適用法規時，除依其性質應適用行為時之法規外，如在處理程序終結前，據以准許之法規有變更者，適用新法規」中央法規標準法第十三條及第十八條分別定有明文。次按行政法規不溯及既往原則不僅是用法，且是立法原則，國家機關於適用行政法規時，應遵守此原則，不得任意為擴張例外規定之解釋（改制前行政法院八十一年度判字第九七六號判決參照），另行政法規之適用應依實體從舊、程序從新之適用法規原則（同法院四十九年判字第一○八號、五十六判字第八十一號、五十六判字第二四四號判例亦資參照）。查本件違規行為事實係發生於00年0月0日，依行政訴訟實體從舊之原則，本件裁罰處分，仍應適用行為時之商業登記法之規定辦理，而原告經營之「通天網資訊社」，乃獨資方式經營，尚非公司組織，自不得以修正後公司法之規定援為免罰之依據，是原告此部分之主張，並無可採。至中央法規標準法第十八條所謂之「從新從優原則」，係指各機關受理「人民聲請許可案件」之適用法規原則，本件裁罰處分乃下命處分、負擔處分，非屬人民聲請許可案件，核與中央法規標準法第十八條所謂之「人民聲請許可案件」有別，則原告主張本件應適用從新從優原則乙節，尚乏依據，亦無原告所訴原處分不符比例原則或當事人有利不利之情形一律注意原則之可言。
七、原告另稱依商業登記法第八條第三項及公司法第十五條規定意旨，所謂「登記範圍以外之業務」，於不違反其目的事業之行為，皆應視為登記範圍內之業務；原告經營之「通天網資訊社」乃時下流行之網路咖啡店，係提供電腦設備、電子資訊及飲料、書刊等予消費者而收費之營業，與其營業之登記項目並無二致；且因「資訊休閒服務業」申設及管理規範仍付之闕如，其信賴於無法律規範下，依原登記之「資訊軟體服務業」、「電子資訊供應服務業」及「資料處理服務業」等項目，經營網路咖啡店應無逾越營業目的；又被告及經濟部將電腦資訊特殊本質割裂為「資訊軟體服務業」、「電子資訊供應服務業」、「資訊休閒服務業」等，並不妥洽；再者，「資訊休閒服務業」係經濟部於九十年三月二十日公告增列之營業項目，該增列之營業項目欠缺法律授權，與法律保留原則及憲法、中央法規標準法之規定相違云云。按商業登記法第六條第一項規定：「本法所稱主管機關：在中央為經濟部；在直轄市為直轄市政府．．」，另地方制度法第十八條第七款第三目亦規定：「直轄市工商輔導及管理」屬地方自治事項，台北市政府則將商業登記法中有關該府之權限依法委任被告執行，是被告依商業登記法中央主管機關經濟部訂定之「公司行號營業項目代碼表」各類行業別，及經濟部公告「資訊軟體服務業」、「電子資訊供應服務業」、「資訊休閒服務業」之定義，執行並判定原告實際經營業務，並未逾越商業登記法及地方制度法關於直轄市工商輔導及管理權責範圍。況經濟部為商業登記法所定中央主管機關，自有權對營業項目之定義內容為統一之規定，其對營業項目之分類歸屬，乃依法行政之事項，自不待言，並無原告所指違反法律保留原則及憲法、中央法規標準法之規定情事。查經濟部八十九年五月二十四日經（八九）商字第八九二○九一六八號函釋，公司行號營業項目代碼「Ｉ三○一○三○電子資訊供應服務業」之定義為：「凡運用電腦資料庫儲存並供應索引、目錄及各類文字、影像、聲音等資料之業務，但不透過第一類電信事業之電信機線設備所提供之資訊服務業務（不含擷取網際網路遊戲軟體供人遊戲）」；「資訊軟體服務業」之定義為：「各種資訊作業，網路與應用等軟體系統之規劃、設計開發、研究、分析、建置、組合、測試、維護及資訊系統整合服務等業務，但不透過第一類電信事業之電信機線設備所提供之資訊服務業務。」；而「Ｊ七○一○七○資訊休閒服務業」之定義，依經濟部九十年三月二十日經（九○）商字第○九○○二○五二一一○號公告，則為「提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用」；三者之定義內容各異，核屬不同之營業項目，經營者自應分別登記始得營業。查本件原告係於九十年四月二十四日申請商號設立，當時已有「Ｊ七○一○七○資訊休閒服務業」之營業項目可資登記，惟原告未依法申辦，自不得經營該項業務，而此，觀乎原告所領台北市政府核發之北市建商商號（九○）字第二三九一九六號營利事業登記證之營業項目：電子資訊供應服務業（不含擷取網路遊戲軟體供人遊戲），已將「擷取網路遊戲軟體供人遊戲」排除在原告得經營之營業項目外，足徵原告主張其實際經營之「資訊休閒服務業」應視為其登記範圍內之業務，洵無足採。原告本負有不作為義務（即不得經營登記範圍以外之業務），卻擅自經營核准登記範圍外之資訊休閒服務業，已屬違反商業登記法第八條第三項規定，構成行政罰之要件，是被告於法律授權之裁量權範圍，依商業登記法第三十三條規定予以處分，符合商業登記法之訂定在於管理商業活動以維護商業秩序之行政目的，並未違反法律授權明確性原則或比例原則，且本件自始並無足使原告信賴之事實存在，原告主張於無法律規範下，亦得經營網路咖啡店云云，要屬其一己主觀見解，尚無依據，核亦無原告所訴原處分違反衡平原則、誠信原則及信賴保護原則之情事。
八、至「申辦營業項目變更登記」與「不得經營其登記範圍以外之業務」，前者為作為義務，後者為不作為義務，二者不能等同以觀。本件原告既係不服被告九十年八月三日北市商三字第九○六四三一○八○○號函之處分（即以原告經營登記範圍以外之業務而予處分），訴經台北市政府九十一年一月二十三日府訴字第○九一○四二三一九○一號訴願決定駁回後，依據行政訴訟法第四條之規定提起撤銷訴訟，自非原告申辦營業項目變更登記未獲核准所產生之爭議，故原告所述被告是否核准任何一家業者申辦變更登記乙節，與本案無關，倘原告因向被告申辦變更登記未獲核准，亦係另案救濟之問題，是原告所訴尚難憑採。
九、本件原告經核准營業項目既無「資訊休閒服務業」，自不得提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用。從而，被告認定原告有經營登記範圍外之資訊休閒服務業之行為，且原告前經台北市政府裁處罰鍰並命令停止經營登記範圍外業務在案，仍拒不停止經營登記範圍外業務，乃處原告三萬元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外之業務，徵諸首揭規定，並無違誤。訴願決定，予以維持，亦無不合。原告猶執前詞聲明撤銷，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中 華 民 國 九十二 年 四 月 二十四 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 六 庭
審 判 長 法 官 林樹埔
法 官 闕銘富法 官 曹瑞卿右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 二十四 日
書記官 方偉皓