臺北高等行政法院判決 九十一年度訴字第一○○三號
原 告 甲○○被 告 考選部代 表 人 劉初枝部長）訴訟代理人 乙○○右當事人間因考試事件，原告不服考試院中華民國九十一年二月二十日（九一）考台訴決字第○二五號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、事實概要︰緣原告甲○○於民國（下同）九十年十月間，繳驗相關證件向被告考選部申請專門職業及技術人員高等考試律師考試（以下簡稱律師高考）部分科目免試，經被告審查結果，以其得予採計之上尉以上軍法官年資不足六年，核與專門職業及技術人員高等考試律師考試規則（以下簡稱律師高考規則）第六條第二款之規定不合，應予退件，乃於九十年十二月三日以選專字第○九○三三○二七八九號函復原告。原告不服，提起訴願，旋遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。
貳、兩造聲明：（原告未於辯論期日到場，爰依其準備期日及書狀記載其聲明及陳述）原告聲明求為判決：
㈠訴願決定及原處分均撤銷。
㈡命被告應准原告專門職業技術人員高等考試律師考試部分科目免試。
㈡訴訟費用由被告負擔。
被告聲明求為判決：
㈠原告之訴駁回。
㈡訴訟費用由原告負擔。
參、兩造之爭點：原告於「八十二年十一月一日至八十三年十月一日陸軍二○六師軍法組中尉公設辯護官；八十三年十月一日至八十三年十二月一日任職陸軍二○六師軍法組中尉軍法官，合計一年一月之年資」是否得併計於律師高考規則第六條規定之「曾任相當於薦任職軍法官年資」內？原告主張之理由：
㈠按法規命令對人民之權利予以剝奪或限制，牴觸法律或無法律之授權者，無效
，行政程序法第一百五十八條第一項第一款及第二款定有明文，迭經司法院大法官會議第三一三號、三五六號、三九四號、四○二號、五三二號等解釋在案。查律師考試規則第六條第二款規定，經軍法官考試及格，並曾任相當於薦任職軍法官六年以上者，得申請律師考試部分科目免試。該條文中所稱「薦任職軍法官六年以上」，任期應自乙等特種考試軍法官考試及格之日並同時擔任軍法官職務起算，合計任軍法官職務六年以上，即符合該條款規定，準此，原告於八十二年十月九日獲特種考試乙等軍法官考試及格，陸總部於同年十一月一日核派初任陸軍二○六師軍法組中尉公設辯護人（依軍事審判法第十三條第二項規定屬軍法官職務之一）乙職，則原告之薦任職軍法官起算日應自八十二年十一月一日起，迄八十九年二月十六日退伍止，共計任薦任職軍法官六年三月又十五日。
㈡次查依特種考試軍法官考試規則第二條規定，本項考試為乙等考試，相當於高
等考試，且同規則第一條規定，軍法官考試係依據公務人員考試法第三條及軍事審判法第十四條訂定該規則及所舉辦之考試，據此，軍法官考試既依據公務人員考試法所舉辦之考試，當然亦準用公務人員任用法，是以公務人員任用法第十三條第二項第二款前段規定，特種考試之乙等考試及格者，取得薦任第六職等任用資格。法律既對薦任職資格已有規定，被告自無行使裁量權之餘地或逾越法律認定薦任職之資格，否則即違反禁止恣意原則，就此改制前行政法院八十七年五月十五日判字第八九一號判決及八十八年九月十七日判字第三四八七號再審判決，均持相同見解。
㈢又律師考試規則第九條亦無規定薦任職軍法官應自擔任上尉以上軍法官起算，
僅要求申請人為證明律師考試規則第六條第二款之資格，應繳驗上尉以上軍法官之任職（官）令等人事資料，揆諸上開說明，被告竟率自將原告薦任職軍法官六年以上任期自晉升上尉之日（即八十三年十二月一日）起算，初任陸軍二○六師軍法組中尉公設辯護人及中尉軍法官計一年一個月之軍法官年資不予採計於薦任職軍法官之年資內，被告之處分顯已逾越公務人員任用法第十三條第二項第二款之範疇，且無法律之授權，對人民之權利創設法律原無之限制，顯與憲法第二十三條法律保留原則及第一百七十二條命令不得與法律牴觸之意旨不符。
㈣行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇，行政程序法第六條已有明據，最
高行政法院八十八年判字第三六○一號判決要旨亦著有明例。經查，被告九十年九月二十六日選專字第○九○三三○二二三七號函准予律師考試部分科目免試人員之一龔紹徽係與原告應同年軍法官考試及格者，亦由陸總部八十二年十一月九日（八二）烘建宇第一六四一○號令冊載核派初任軍法官職務（龔員初任陸軍獨立第四十二旅軍法組上尉軍法官，原告初任陸軍二○六師軍法組中尉公設辯護人），惟龔員薦任職軍法官被告卻將其自八十二年十二月一日起算，反觀被告將原告薦任職軍法官延自八十三年十二月一日起算，同時應考及格並同日初任軍法官職務，薦任職軍法官起算日竟有不同之差別待遇，顯已違反平等原則。
㈤查律師考試規則第六條第二款規定部分科目免試之意旨，應為從事軍法官實務
經驗符合所定六年以上者得予優惠律師高考部分考試科目免試，絕非以軍階高低為認定標準，又觀諸同規則同條第一款大學法律系（所）專任教授（二年）、副教授（三年）及助理教授（五年）等部分科目免試身分人員及第七條曾任法官、檢察官者及曾任公設辯護人六年以上者等全部科目免試身分之人員，僅規定依工作性質採認經驗年限之不同，絕無工作性質相同而採認經驗起算日不同者，準此，僅因原告初任軍法官之軍階為中尉，被告竟將同時與原告初任軍法官且連續任職軍法官職務六年以上之現職上尉以上之軍職人員作出差別性之待遇，對原告實有欠公允。
被告主張之理由：
㈠依陸海空軍軍官士官任官條例第二條第二項規定：「軍官、士官之官等、官階
與公務人員職等對照如附表一．．．。」依該附表「陸海空軍軍官士官官等官階與公務人員職等對照表」規定，中尉官階係相當於公務人員之委任五職等；上尉官階係相當於公務人員之薦任六職等。故律師高考規則第六條規定：「中華民國國民具有下列各款資格之一者，得申請部分科目免試：一、．．．二、具有第五條第一款之資格或經軍法官考試及格，並曾任相當於薦任職軍法官六年以上者。」同規則第九條規定：「證明第六條第二款之資格，應繳驗畢業證書或軍法官考試及格證書、曾任上尉以上軍法官之任職令、任官令、兵籍表謄本及服務證明書。」所稱任相當於薦任職軍法官應係指上尉以上軍法官之規定，合先敘明。
㈡經查，原告於九十年十月三十一日向被告申請律師高考部分科目免試，被告就
原告所檢附之服務軍職經歷證明書審查結果，依所載原告於八十三年十二月一日晉升上尉，自八十三年十二月一日至八十六年二月十六日任職陸軍二○六師軍法組上尉軍法官；八十六年二月十六日至八十八年二月十六日任職馬防部軍法組上尉軍事檢察官；八十八年二月十六日至八十八年十月三日任職陸軍六軍團軍法組少校軍法官；八十八年十月三日至八十九年二月十六日任職國防部北部地方軍事法院桃園分院檢察署第一組少校軍事檢察官，合計得予採計任上尉以上軍法官年資為五年二個月。另其所具八十年十一月十六日至八十二年十一月一日任職陸軍二二六師軍法組中尉書記官；八十二年十一月一日至八十三年十月一日陸軍二○六師軍法組中尉公設辯護官；八十三年十月一日至八十三年十二月一日任職陸軍二○六師軍法組中尉軍法官，合計三年年資，不符律師考試規則第六條第二款及第九條之規定未予採計，爰此，原告得予採計之年資未滿六年，被告即於九十年十二月三日以選專字第○九○三三○二七八九號函予以退件，係依法行政，洵無不當。
㈢另原告所述龔紹徽薦任職軍法官起算日為八十二年十二月一日，即獲得律師考
試部分科目免試之考試資格乙節，查被告律師考試審議委員會第五次會議紀錄及國防部軍法局九十年八月二十四日（九０）則創字第００三一三五號函，龔員自八十二年十二月一日起至八十五年十一月一日任職陸軍獨立第四十二旅軍法組上尉軍法官；八十五年十一月一日至八十六年七月十二日任職花東防衛司令部軍法組上尉軍事檢察官；八十六年十月十四日至八十六年十二月十五日任職陸軍第十軍團軍法組上尉軍法官；八十六年十二月十六日至八十八年八月三十一日任職陸軍第十軍團法組上尉軍事檢察官；八十八年九月一日至八十八年十月二日任職陸軍第六軍團軍法組少校軍事檢察官；八十八年十月三日至九十年五月十六日任職國防部北部地方軍事法院檢察署少校軍事檢察官，均承辦軍法審判及檢察業務，合計七年一個月上尉以上軍法官年資，符合律師考試規則第六條第二款及第九條之規定，被告據以准予部分科目免試，與原告所具上尉以上軍法官年資合計五年二個月，中尉軍法官年資不予採計之情況不同，自不應等同認定。
理 由
甲、程序方面：本件原告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，依行政訴訟法第二百十八條準用民事訴訟法第三百八十六條、第三百八十五條第一項前段規定，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依到場被告之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
乙、實體方面：
一、考試院為國家最高考試機關，得依其法定職權訂定考試規則，如未逾越其職權範圍，或侵害人民應考試之權利，即無牴觸憲法之可言，業經司法院釋字第一五五號解釋釋示在案。查民國九十年四月三日考試院九十考台組壹一字第○一三二二號令訂定發布之專門職業及技術人員高等考試律師考試規則第六條規定：「中華民國具有下列各款資格之一者，得申請部分科目免試：二、具有第五條第一款之資格或經軍法官考試及格，並曾任相當於薦任職軍法官六年以上者。」同規則第九條規定：「證明第六條第二款之資格，應繳驗畢業證書或軍法官考試及格證書、曾任上尉以上軍法官之任職令、任官令、兵籍表謄本及服務證明書。」
二、經查，原告甲○○於九十年十月間，繳驗相關證件向被告考選部申請律師高考部分科目免試，經被告審查結果，以其得予採計之上尉以上軍法官年資不足六年，核與律師高考規則第六條第二款之規定不合，應予退件，乃於九十年十二月三日以選專字第○九○三三○二七八九號函復原告。原告不服，循序提起本件行政訴訟，主張：律師考試規則第六條規定：「．．．二、具有第五條第一款之資格或經軍法官考試及格，並曾任相當於薦任職軍法官六年以上者。」本條文所稱薦任職軍官應自乙等特種考試軍法官考試及格之日並經派任為軍法官職務時起算。次查軍法官考試既依據公務人員考試法所舉辦之考試，當然亦準用公務人員任用法，是以公務人員任用法第十三條第二項第二款前段規定，特種考試之乙等考試及格者，取得薦任第六職等任用資格，被告以任職上尉以上軍法官年資為計算得申請部分免試年資，違反禁止恣意原則，應屬違法云云。
三、本院判斷如下：
㈠、經查，原告於九十年十月三十一日向被告申請律師高考部分科目免試，被告就原告所檢附之服務軍職經歷證明書審查結果，依所載原告於八十三年十二月一日晉升上尉，自八十三年十二月一日至八十六年二月十六日任職陸軍二○六師軍法組上尉軍法官；八十六年二月十六日至八十八年二月十六日任職馬防部軍法組上尉軍事檢察官；八十八年二月十六日至八十八年十月三日任職陸軍六軍團軍法組少校軍法官；八十八年十月三日至八十九年二月十六日任職國防部北部地方軍事法院桃園分院檢察署第一組少校軍事檢察官，合計得予採計任上尉以上軍法官年資為五年二個月，不符律師考試規則第六條第二款計，被告予以否准原告申請律師高考部分科目免試，並無不合。
㈡、原告起訴意旨，亦不爭執上開計算，原告起訴爭執者，在於原告「八十二年十一月一日至八十三年十月一日陸軍二○六師軍法組中尉公設辯護官；八十三年十月一日至八十三年十二月一日任職陸軍二○六師軍法組中尉軍法官，合計一年一月之年資」，應併計於曾任相當於薦任職軍法官年資之內，玆敘述如下：
㈢、按陸海空軍軍官士官任官條例第二條第二項規定：「軍官、士官之官等、官階與公務人員職等對照如附表一．．．」依該附表「陸海空軍軍官士官官等官階與公務人員職等對照表」規定，中尉官階係相當於公務人員之委任五職等；上尉官階係相當於公務人員之薦任六職等。故律師高考規則第六條規定：「中華民國國民具有下列各款資格之一者，得申請部分科目免試：一、．．．二、具有第五條第一款之資格或經軍法官考試及格，並曾任相當於薦任職軍法官六年以上者。」所稱任相當於薦任職軍法官係指上尉以上軍法官而言，同規則第九條規定：「證明第六條第二款之資格，應繳驗畢業證書或軍法官考試及格證書、曾任上尉以上軍法官之任職令、任官令、兵籍表謄本及服務證明書。」之規定，所稱相當於薦任職軍法官係指上尉以上軍法官並無不同。又高考規則第十五條規定：「申請部分科目免試或全部科目免試，其案件之審議，由考選部設律師考試審議委員會辦理。」經查上開高考規則得申請部分科目免試之規定為給付行政並未涉及公共利益之重大事項，為執行法律之細節性技術性之次要事項，非屬法律保留之範疇，則既經考試院訂定上開規則，未逾越其職權範圍，或侵害人民應考試之權利，本院自應予以適用。是以原告上開任職中尉軍法官及公設辯護官期間，並不應計入相當於薦任職軍法官期間，原告主張高考規則上開規定違反法律保留云云，顯係誤會。
㈣、公務人員任用法第十三條第一項第三款固規定：「考試及格人員之任用，依左列規定：三、高等考試之三級考試或特種考試之三等考試及格者，取得薦任第六職等任用資格。」惟此係關於考試及格人員取得任用資格之規定。但本件高考規則第六條第二款所規定之得部分免試資格係「曾任相當於薦任職軍法官六年以上者」，以實際任職相當於薦任職軍法官六年以上年資為要件，並非僅以取得任用資格為已足，二者迥然不同。經查，特種考試軍法官考試為乙等考試，相當於高等考試（特種考試軍法官考試規則第二條規定），固屬無誤。但是否符合「曾任相當於薦任職軍法官六年以上者」之年資，仍應符合上開所述實際任職上尉官階即相當於公務人員之薦任六職等軍法官六年以上之要件。原告主張軍法官考試既依據公務人員考試法所舉辦之考試，當然亦準用公務人員任用法，是以公務人員任用法第十三條第二項第二款前段規定，特種考試之乙等考試及格者，取得薦任第六職等任用資格，被告以任職上尉以上軍法官年資為計算得申請部分免試年資，應屬違法云云，亦屬誤解。
㈤、另按中華民國人民在法律上一律平等為憲法第七條所明定，人民依同法第十八條應考試服公職之權，在法律上自亦應一律平等。惟此所謂平等，係指實質上之平等而言，其為因應事實上之需要，及舉辦考試之目的，就有關事項，依法酌為適當之限制，要難謂與上述平等原則有何違背，亦經司法院釋字第二０五號解釋闡釋甚明。經查高考規則第六條第一款大學法律系（所）專任教授（二年）、副教授（三年）及助理教授（五年）等部分科目免試身分人員及第七條曾任法官、檢察官者及曾任公設辯護人六年以上者等全部科目免試身分之人員，與軍法官在工作性質及選取任用之條件上均有不同，其事務本質本有差異，自應有不同條件之規定，原告主張依平等原則，軍法官免試應比照上開人員，以從事軍法官實務經驗得予優惠律師高考部分考試科目免試，而非以軍階高低為認定標準云云，亦非可採。
㈥、另原告所主張另案龔紹徽薦任職軍法官起算日為八十二年十二月一日，即獲得律師考試部分科目免試之考試資格乙節，依被告律師考試審議委員會第五次會議紀錄及國防部軍法局九十年八月二十四日（九０）則創字第００三一三五號函，龔員自八十二年十二月一日起至八十五年十一月一日任職陸軍獨立第四十二旅軍法組上尉軍法官；八十五年十一月一日至八十六年七月十二日任職花東防衛司令部軍法組上尉軍事檢察官；八十六年十月十四日至八十六年十二月十五日任職陸軍第十軍團軍法組上尉軍法官；八十六年十二月十六日至八十八年八月三十一日任職陸軍第十軍團法組上尉軍事檢察官；八十八年九月一日至八十八年十月二日任職陸軍第六軍團軍法組少校軍事檢察官；八十八年十月三日至九十年五月十六日任職國防部北部地方軍事法院檢察署少校軍事檢察官，均承辦軍法審判及檢察業務，合計七年一個月上尉以上軍法官年資，符合律師考試規則第六條第二款及第九條之規定，被告據以准予部分科目免試，與原告所具上尉以上軍法官年資合計五年二個月，中尉軍法官年資不予採計之情況不同，自不應等同認定。
四、從而，被告依首揭規定，否准原告律師高考部分科目免試申請，並無不合。訴願決定遞予駁回，亦無違誤，均應予維持。本件原告之訴為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百十八條、第九十八條第三項前段、民事訴訟法第三百八十五條第一項前段判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 九 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 五 庭
審 判 長 法 官 張瓊文
法 官 帥嘉寶法 官 劉介中右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 九 日
書記官 黃明和