臺北高等行政法院判決 九十一年度訴字第一○○四號
原 告 甲○○訴訟代理人 乙○○被 告 內政部警政署入出境管理局代 表 人 曾文昌（局長）住同右訴訟代理人 丙○○右當事人間因居留事件，原告不服內政部中華民國九十一年一月七日台內訴字第○九○○○○八八八五○號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
壹、事實概要︰緣原告甲○○係大陸地區人民，於民國（下同）九十年三月十六日來臺探親（團聚），九十年九月廿五日經屏東縣警察局恆春分局查獲原告在恆春鎮「悠活渡假村」商店街內僑葳企業有限公司（以下簡稱僑葳公司）所設立之商店，從事與許可目的不符之工作，被告內政部警政署入出境管理局乃以九十年十月十七日（九十）境居和字第一○七五五三號處分書不予許可原告前於八十九年三月十日所申請之來臺居留案，原告不服，提起訴願，旋遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。
貳、兩造聲明：原告聲明求為判決：
㈠訴願決定及原處分均撤銷。
㈡訴訟費用由被告負擔。
被告聲明求為判決：
㈠原告之訴駁回。
㈡訴訟費用由原告負擔。
參、兩造之爭點：原告為大陸地區人民申請居留中，是否有從事與許可目的不符之活動或工作？原告主張之理由：
㈠本件被告僅依據恆春警察分局臨檢紀錄表一紙、原告於警訊中之自白與筆錄及
中華民國臺灣地區旅行證一紙為其不予許可原告申請在臺居留案之依據。至於被告認定原告從事與許可目的不符工作之證據則全部付之闕如，其行政處分之作成，顯有違誤。
㈡原告隻身在臺灣除配偶家人外，舉目無親。故平日常至配偶任職之店內乃人之
常情，在所難免。又原告並未於僑葳企業有限公司支薪或領取任何形式或名義之酬勞或其他對價，被告僅憑警察臨檢時所拍攝原告在該店內之照片兩張，即遽認原告受僱工作於系爭公司，是項認定，顯然有違證據法則，至為灼然。㈢末查，與原告同時遭屏東縣政府警察局恆春分局以違反臺灣地區與大陸地區人
民關係條例移送偵辦之系爭公司負責人王鳳讚，業經臺灣高等法院高雄分院以九十一年度上易字第五八四號判決駁回檢察官之上訴而無罪確定在案。準此，足資證明原告並無受其僱用之事實。故被告認為原告有從事與許可目的不符之工作，顯與事實相互乖違。
被告主張之理由：
㈠按「大陸地區人民申請在台灣地區定居或居留，有從事與許可目的不符之活動
或工作者，不予許可。」，大陸地區人民在臺灣地區定居或居留許可辦法第十三條第一項第二款定有明文。另依行政院勞工委員會八十九年九月二十九日台八十九勞職外字第○○三九七四三號函，就大陸地區人民在台有無從事「工作」認定上之爭議，釋以：「就業服務法所稱之工作，並非以形式上之契約型態判斷，而係以其實質上具備雇主與受雇人問有指揮監督關係存在、受雇人確為勞務提供、不以有償為限等相當要件即屬之。」復查原告及訴外人王鳳讚、尤文彭等三人於警局所製之筆錄，均坦承原告有在店內「幫忙」，原告之筆錄且提及：「因我先生想要與王鳳讚合夥，所以我才會前往了解該店的營業狀況．
．．。」據上所結，被告認定原告有從事與許可目的不符之工作，並無違誤。
㈡原告在其配偶任職店內「幫忙」雖屬人情之常，惟既於來臺探親期間，未經向
主管機關（行政院勞工委員會）申請許可，即從事與許可目的不符之工作事實明確，被告依上揭規定對其申請居留一案為不予許可處分，並無違誤不當之處。
理 由
一、按「大陸地區人民申請在台灣地區定居或居留，有從事與許可目的不符之活動或工作者，不予許可。」，大陸地區人民在臺灣地區定居或居留許可辦法（以下稱許可辦法）第十三條第一項第二款固有明文。而上開辦法係依臺灣地區與大陸地區人民關係條例 (以下簡稱兩岸條例)第十七條第八項規定訂定之。依兩岸條例第十七條第四項規定於居留期間得在台灣地區工作規定之反面解釋，則在申請居留期間應不得工作，是許可辦法上開規定於申請居留，有從事與許可目的不符之活動或工作者不予許可之部分符合母法授權之意旨，本院自得予以援用，至於申請定居部分是否有違兩岸條例第十七條第四項之規定，並非本件所應審究之範圍，爰不予探討。惟許可辦法第十三條第一項第二款規定之意旨，在於申請居留之大陸地區人民，既已在申請居留期間從事法律禁止之行為，自應不予許可申請居留，以免滋生後續問題，但上開許可辦法僅規定「有從事與許可目的不符之活動或工作者」，不分是否法律所禁止之行為，即不予許可申請居留，尚屬疏漏，其所謂工作應具有兩岸條例第十五條第四款之禁止行為始克當之，亦即申請居留大陸地區人民應有受「僱用」或被「留用」有從事與許可目的不符之活動或工作者，始合於上開許可辦法不予許可申請居留之要件。另參酌民法第四百八十二條關於僱傭之定義，僱用人與受僱人約定，由受僱人於一定或不定期限內為僱用人服勞務，僱用人給付報酬者，謂之「僱用」，所稱「留用」者，乃指收留使人服勞務之謂，雖未給予金錢上對價，然係以其他如提供吃、住等方式為對等給付，使大陸地區人民留在台灣地區從事未經許可或與許可範圍不符之工作而言。申請居留大陸地區人民在配偶工作場所偶爾幫忙，縱係屬日常生活之活動，難謂與上開許可辦法規定之不予許可之要件相符。
二、經查，被告認定：原告甲○○係大陸地區人民，於九十年三月十六日來臺探親（團聚），九十年九月廿五日經屏東縣警察局恆春分局查獲原告○○○鎮○○○○○村○○○街內僑葳公司所設立之商店，從事與許可目的不符之工作，乃依據恆春警察分局臨檢紀錄表一紙、原告於警訊中之自白與筆錄及中華民國臺灣地區旅行證一紙，以九十年十月十七日（九十）境居和字第一○七五五三號處分書不予許可原告前於八十九年三月十日所申請之來臺居留案。
三、原告起訴意旨略謂：原告常至其配偶任職店內，乃屬人之常情。被告據以認定原告有從事違反許可目的之工作，其認定事實顯違論理法則與經驗法則，據此而否準原告來臺定居之申請案，殊屬違誤。
四、本院判斷如下：
㈠、原告為大陸地區人民，於八十八年二月八日與臺灣地區人民尤文彰結婚，入境臺灣地區之暫住地為屏東縣○○鎮○○里○鄰○○路○○號，核為其夫尤文彰之戶籍地址，此有戶籍謄本在卷可稽，原告入境臺灣期間住居於上址，且為其家庭生活之所在地。而本件查獲原告留用之地點為屏東縣○○鎮○里路二七之八號，距其上開住處不遠，原告既有如上之住處且其於警訊時即表示係因無聊才去店裡幫忙等語，殊難認王鳳讚有所謂收留。原告徒以原告口於警訊中有謂曾至該店幫忙等語逕認原告從事與許可目的不符之活動或工作，即屬違反許可辦法第十三條第一項第二款規定，殊屬誤解。
㈡、另查獲地點即案外人王鳳讚負責之悠活渡假村商店，實際是王鳳讚與尤文彰合夥，此有彼此所立合約書（附訴願卷）可稽，依合約書記載：甲方（指王鳳讚）出資八十萬元，乙方（指尤文彰）出資二十萬元；門市業務由雙方共同負責；故該商店依民法合夥規定，是王鳳讚與尤文彰之共同事業，而原告既為尤文彰之妻，基於夫妻情誼，偶至店裡幫忙，並無固定之時間，其主觀上當無為王鳳讚服勞務之意。另參以原告並未領有任何形式或名義之支薪，亦未領有其他對價，此據原告、尤文彰及案外人王鳳讚於警訊、偵查及於台灣屏東地方法院刑事庭審理中供述明確，有該院九十年度易字第一三七八號判決內容可按，則原告至該店裡幫忙，亦屬尋見之人情事故，無違常理，更難認合於許可辦法之從事與許可目的不符之活動或工作而不予許可之規定。
五、綜上所述，本件被告為不予許可原告申請居留之處分，自有未合，訴願決定未予糾正，亦嫌疏略。原告執以指摘，為有理由，原告聲明求為撤銷訴願決定及原處分，即無不合，應予准許，應由本院將訴願決定及原處分均予撤銷，回復為原申請居留之法律狀態後，再由被告另審酌其他要件（如排序等）依法處理。
據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中 華 民 國 九十二 年 五 月 二 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 五 庭
審 判 長 法 官 張瓊文
法 官 帥嘉寶法 官 劉介中右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 二 日
書記官 黃明和