臺北高等行政法院判決 九十一年度訴字第一○一三號
原 告 甲○○被 告 臺北市政府工務局代 表 人 陳威仁（局長）訴訟代理人 丁○○
乙○○丙○○右當事人間因建築法事件，原告不服臺北市政府中華民國九十一年一月十日府訴字第○九一○四二二九八○○號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
一、事實概要：原告（原名陳馮寶妹）所使用之台北市○○區○○○路○○○巷○○○號一樓建築物，位於住宅區，領有被告核發之六六使字第○七一○號使用執照，核准用途為「店舖、集合住宅」，原告於該址設立「怡富行」，領有台北市政府核發之北市建商商號字第一八五四三八號營利事業登記證，核准營業項目為：「⒈資訊軟體服務業⒉食品、飲料零售業⒊電腦週邊零件及買賣展示⒋一般玩具買賣（賭博性除外）⒌益智性玩具展示及租售⒍電視遊樂器卡夾ＣＤ租售⒎禮品買賣」。台北市政府警察局信義分局分別於民國九十年二月十四日十一時二十分、二月十五日十四時二十分、七月二十四日十九時三十分臨檢，查獲原告以電腦及其週邊設備提供遊戲軟體供不特定人士消費玩樂之情事，台北市政府警察局信義分局乃分別以九十年二月二十六日北市警信分行字第九○六○七六一八○○號函及九十年八月一日北市警信分行字第九○六二四六四九○○號函移請臺北市商業管理處、被告所屬建築管理處等機關依職權查處。案經臺北市商業管理處審認原告違反商業登記法第八條第三項規定，乃依同法第三十三條規定，以九十年八月八日北市商三字第九○六四五五六八○○號函處以原告新臺幣（下同）二萬元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外之業務，同時副知被告等相關機關處理。嗣被告審認系爭建築物之使用人即原告，未經領得變更使用執照擅自違規使用為資訊休閒服務業務，違反建築法第七十三條後段規定，乃依同法第九十條第一項規定，以九十年八月二十日北市工建字第九○四四○一二九○○號函處原告六萬元罰鍰，並勒令停止資訊休閒服務業務之違規使用。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
㈡被告聲明：駁回原告之訴，訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之主張：㈠原告主張：
⒈查經濟部九十年三月二十日經（九○）商字第○九○○二○五二一一○號公告
，方知經濟部依八十九年十一月三日之會議決議增列「資訊休閒服務業」項目，惟其訂定日及公告日期均較原告申請建築物使用執照之日期為後，可知原告絕無故意違規營業之意。
⒉政府增列規定，宜先向民眾宣導及勸告，而本人在收到處分書之前，主管單位
並無任何勸導及書面通知，被告突然來文通知違規且逕予重罰，原告難以心服。
⒊台北市政府警察局信義分局九十年二月十四日、十五日之臨檢紀錄日期，均較
前揭經濟部公告發文日九十年三月二十日為晚，如何進行勸導及書面通知原告違規並通報被告，令人不解。又九十年七月二十四日臨檢紀錄，警方向原告表示僅為例行性訪視，未有告知本人違規，率爾通報被告對原告重罰，非光明正大。
⒋又訴願決定理由指摘原告對前揭三份臨檢紀錄不爭執，實非事實。蓋原告乃平
民百姓，向三張犁派出所、信義分局及被告申請調閱臨檢紀錄均遭拒，故無法對其內容提出異議，僅能就記憶中之日期提出訴願。
㈡被告主張：
⒈按「建築物非經領得使用執照，不准接水、接電或申請營業登記及使用；非經
領得變更使用執照，不得變更其使用。」「違反第七十三條後段規定，擅自變更使用者，處建築物所有權人或使用人新臺幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並勒令停止使用。得以補辦手續者，令其限期補辦手續，不停止使用或逾期不補辦者得連續處罰。」建築法第七十三條及第九十條第一項分別定有明文。復按「‧‧‧『研商電子遊戲機之主機板與框體查驗貼證實施要點及電視遊樂器或電腦附設投幣裝置營業如何登記管理』會議紀錄‧‧‧六、會議決議‧‧‧
（二）討論提案─有關業者利用電視遊樂器或電腦（磁碟、硬碟、光碟或網際網路）附設投幣裝置，從事營業行為，應歸屬於何種行業？如何管理案：一、上列營業型態，均非屬電子遊藝場業。二、以電腦使用網際網路之相關軟體及資料提供消費者，以電腦裝置磁碟片、硬碟、光碟片內儲存軟體資料供人遊戲‧‧‧等方式或類似方式，收取費用之營業行為，應輔導業者，依公司行號營業項目代碼表登記為J0000000其他娛樂業‧‧‧。」「‧‧‧關於所詢電子遊戲機疑義，復如說明‧‧‧二、有關業者利用下列設備裝置從事行為，應登記公司行號營業項目代碼J0000000其他娛樂業‧‧‧（一）利用電視遊樂器裝置，提供卡匣供人操作娛樂。（二）利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂。
（三）利用電腦網際網路擷取遊戲供人遊戲。‧‧‧」經濟部八十七年十二月十五日經商字第八七二三○一八九號函、經濟部商業司八十九年四月二十七日經商七字第八九二○七四八一號函分別核釋有案。
⒉本件原告理由略謂：經濟部公告（發文日九十年三月二十日）方知經濟部經八
十九年十一月三日之會議決議，增列資訊休閒服務業一項，其訂定日及公告日均較原告申請營業執照及建築物使用執照日期為後，可知原告絕無故意違規營業之意。政府增列規定，宜先向民眾宣導及勸告，而原告在收處分書之前，主管單位無任何勸導，或書面通知。被告突然來文通知違規且逕予重罰，令人難以心服云云。
⒊查系爭建築物領有六六使字第○七一○號使用執照，原核准用途為「店舖、集
合住宅」，由原告開設「怡富行」，惟未經許可，擅自經營作為資訊休閒服務業，嗣經目的事業主管機關即臺北市商業管理處於九十年八月八日北市商三字第九○六四五五六八○○號函，查告原告未經核准經營資訊休閒服務業，被告審認有違反建築法第七十三條後段規定情事，依同法第九十條第一項規定，於九十年八月二十日以北市工建字第九○四四○一二九○○號函處使用人即原告六萬元罰鍰並勒令停止違規使用。
⒋按公司行號以電腦裝置磁片硬碟、光碟片儲存軟體資料供人遊戲等方式或類似
方式之業務，其營業項目應列為「其他娛樂業」已如前述。查原告實際所營及經目的事業主管機關即臺北市商業管理處認定為資訊休閒服務業，核與使用執照所載建築物用途為「店舖、集合住宅」，分屬不同類組。按「建築法第七十三條執行要點」規定，原告實際從事之資訊休閒服務業屬商業類第一組（B-1），為「供娛樂消費，處封閉或半封閉之場所」，而「一般零售業」屬辦公、服務類第三組（G-3），為「供一般門診、零售、日常服務之場所」，「集合住宅」屬住宿類第二組（H-2），為「供特定人長期住宿之場所」，故原告跨類組使用俱為事實。另據內政部八十八年七月六日臺八八內營字第八八七三八六九號函釋說明（一）決議：「１、按建築法第七十三條執行要點係將建築物用途依使用強度及危險指標分為九類二十四組，是建築物用途如有擅自跨類組變更，始違反建築法第七十三條後段規定，而依同法第九十條第一項規定處罰‧‧‧」在案。揆諸首揭規定，被告依建築法第九十條第一項規定，於九十年八月二十日以北市工建字第九○四四○一二九○○號函處使用人即原告罰鍰並勒令停止違規使用，並無違誤。
⒌有關訴訟理由指述係按核准之營業項目經營乙節，查原告所為業務行為，營業
類別性質屬資訊休閒服務業，係由目的事業主管機關即臺北市商業管理處主政認定並查告在案，又原告主張其所營業類別為「資訊軟體業」疑義乙節，按經濟部九十年三月二十日經（九○）商字第○九○○二○五二一一○號公告，係將現行「其他娛樂業」整併為「資訊休閒服務業」，惟其行業別仍屬娛樂業項目之範疇，並經被告以九十年八月二十四日北市工建字第九○四四○七三八○○號函依建築物使用業別歸類組別。本案所供使用為資訊休閒服務業，與系爭建物原核准用途「店舖、集合住宅」顯屬不同組別，是姑不論原告之使用型態為何，均無礙本件違章事實之成立，且依營利事業登記證之營業項目「資訊軟體業」並不含擷取網路遊戲軟體供人遊戲，另「怡富行」為一商號，不具法人人格，依法不能為行政處分之相對人，原告既為該商號之負責人，亦為上開違規行為之行為人，自應負其法律上之責任。再查原告未依使用執照核准用途使用，亦未獲准經營資訊休閒服務業之業務，即顯有違反行政法所課之義務，亦非如原告主觀認知逕指被告上開處分違反法律保留原則，行政機關本於職權認定事實，自得按違規行為時之行為人予以行政處分，即科相對人行政責任。故訴訟理由不足採據。
⒍末查，行政機關對人民不履行行政法上義務時，迫其履行義務或督促使其與履
行義務同一狀態，所採取之方式與程度，均應符合比例原則，於能實現義務之方法中選擇對義務人侵害最小之方法實施之，不得逾必要之程度，此為行政程序法第七條所明定，故於適用建築法第九十條規定予以處分時，自宜參酌。故系爭建築物違反建築法第七十三條後段規定情事，依法自適用建築法第九十條規定予以處分。為阻遏系爭建築物繼續供違規使用，暨貫徹前揭法律規定並保護公益及考量該建築物之違法使用狀態與嚴重程度，被告依建築法第九十條第一項規定，按其所營事業獲利程度及影響層面所為之罰鍰額度，核與比例原則相符，且為最低限額，併予敘明。
理 由
一、本件原告所使用之台北市○○區○○○路○○○巷○○○號一樓建築物，位於住宅區，領有被告核發之六六使字第０七一０號使用執照，核准用途為「店舖、集合住宅」，原告於該址設立「怡富行」，領有台北市政府核發之北市建商商號字第一八五四三八號營利事業登記證，核准營業項目為：「⒈資訊軟體服務業⒉食品、飲料零售業⒊電腦週邊零件及買賣展示⒋一般玩具買賣（賭博性除外）⒌益智性玩具展示及租售⒍電視遊樂器卡夾ＣＤ租售⒎禮品買賣」，經台北市政府警察局信義分局分別於九十年二月十四日十一時二十分、二月十五日十四時二十分、七月二十四日十九時三十分臨檢，查獲原告以電腦及其週邊設備提供遊戲軟體供不特定人士消費玩樂之情事，台北市政府警察局信義分局乃函送被告等有關單位處理，經被告審認系爭建築物之使用人即原告，未經領得變更使用執照擅自違規使用為資訊休閒服務業，違反建築法第七十三條後段規定，乃依同法第九十條第一項規定，以九十年八月二十日北市工建字第九○四四○一二九○○號函處原告六萬元罰鍰，並勒令停止資訊休閒服務業務之違規使用。原告不服，提起訴願，經台北市政府以原處分並無違誤，而予訴願駁回之決定，固非無見。
二、惟按行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分，例如行政處罰，依行政程序法第九十六條第一項第二款之規定，應記載事實。而所謂事實，不僅指違規之行為而言，即違規之時間、地點等與適用法令有關之事項，均應予認定並明確記載，否則即屬事實記載不完備，為有瑕疵之違法行政處分，而應予撤銷。查本件原告所使用之台北市○○區○○○路○○○巷○○○號一樓建築物，經台北市政府警察局信義分局分別於九十年二月十四日十一時二十分、二月十五日十四時二十分、七月二十四日十九時三十分臨檢，查獲原告以電腦及其週邊設備提供遊戲軟體供不特定人士消費玩樂之情事，固有臨檢紀錄表影本三份附原處分卷可稽。惟原處分即被告九十年八月二十日北市工建字第九○四四○一二九○○號函，其內容僅謂：「主旨：貴公司於本市○○區○○○路○○○巷○○○號一樓（怡富行）建築物，經查領得六六使字第０七一０號使用執照，原核准用途為店舖、集合住宅（Ｇ類第三組、Ｈ類第二組），未經核准擅自使用為資訊休閒服務業（Ｂ類第一組），違反建築法第七十三條後段規定，依同法第九十條第一項規定，處以新臺幣六萬元整罰鍰，並勒令停止資訊休閒服務業務之違規使用，請查照。說明：一、依本府九十年八月八日府建商字第九０六四五六六八００號函辦理。二、如未經許可再擅自違規使用經制止不從，本局即依建築法第九十四條規定，移請地方法院檢察署偵辦。三、隨函檢附ＩＡ字第００七七九五號罰單三聯單，請於文到十五日內向台北銀行總行暨所屬分行繳納，逾期未繳納將依法強制執行。四、處分相對人：陳馮寶妹，姓別：女，民國000年0月00日生，身分證統一號碼：Z000000000，住址：台北市○○○路○○○巷○○○號一樓。五、如有不服，請依訴願法第十四條及第五十八條規定，自本件行政處分到達（或公告期滿）之次日起三十日內，繕具訴願書，向本局（處）遞送（以實際收受訴願書之日期為準，而非投郵日），並將副本抄送本府訴願審議委員會（地址：台北市市○路○號八樓東北區。」等語，而未記載原告何時違規、何時為警查獲，此有原處分（函稿）影本附原處分卷可考。顯見原處分之記載，事實並不明確，相對人亦無法從原處分之其他內容，得知違規事實何時發生，即無從正確適用法令，依前揭說明，原處分顯屬違法，應予撤銷，訴願決定未加糾正，而予維持，亦有未洽。原告起訴意旨雖未指摘及此，惟此為本院應依職權調查之事項，爰將訴願決定及原處分均予撤銷，由被告另為適法之處理。至原告其他主張，宜由被告另為處理時，併予審酌，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 三 月 十二 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第二庭
審判長 法 官 徐瑞晃
法 官 吳慧娟法 官 李得灶右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十二 年 三 月 十三 日
書記官 陳清容