臺北高等行政法院判決 九十一年度訴字第一○一四號
原 告 甲○○原名為被 告 台北市政府商業管理處代 表 人 乙○○處長）訴訟代理人 丁○○
丙○○右當事人間因工商登記事件，原告不服台北市政府中華民國九十一年一月二十四日府訴字第０九一０四二三五三０一號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣原告經台北市政府核准於台北市○○區○○○路○○○巷○○○號一樓開設「怡富行」，領有台北市政府核發之北市建商商號（七八）字第一八五四三八號營利事業登記證，其登記之營業項目為資訊軟體服務業、食品飲料零售業、電腦週邊零件及買賣展示、一般玩具買賣（賭博性除外）、益智性玩具展示及租售、電視遊樂器卡夾ＣＤ租售、禮品買賣等業務。嗣經台北市政府警察局信義分局於民國（下同）九十年二月十四日十一時二十分、二月十五日十四時二十分及所屬三張犂派出所於九十年七月二十四日十九時三十分臨檢時，查獲「怡富行」有設置以電腦方式操縱產生聲光影像之網際網路遊戲設施，供不特定人士消費之情事，乃以九十年二月二十六日北市警信分行字第九０六０七六一八００號、九十年八月一日北市警信分行字第九０六二四六四九００號函通報被告等權責機關查處。經被告審認原告未經核准擅自經營資訊休閒服務業，違反商業登記法第八條第三項規定，爰依同法第三十三條第一項規定，以九十年八月八日北市商三字第九０六四五五六八００號函，處分原告新台幣（下同）二萬元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外之業務，原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷。
㈡被告聲明求為判決：駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：原告是否未經核准擅自經營其他娛樂業或資訊休閒服務業？
甲、原告主張之理由：
一、經查依經濟部之公告（發文日九十年三月二十日），原告方知經濟部八十九年十一月三日之會議決議，增列資訊休閒服務業項目，但其訂定日及公告日期均較原告申請變更營業項目執照之日期為晚，故可知原告絕無故意違規營業之情事。
二、按政府增列規定，宜先向民眾宣導及勸告，而原告在收到處分書之前，主管單位並無任何勸導或書面通知改善，現被告突然來文通知違規且逕予重罰，令人難以心服。
三、台北市政府警察局信義分局九十年二月十四日、二月十五日所為臨檢紀錄，均較經濟部公告（發文日九十年三月二十日）為晚，如何進行勸導及書面通知原告違規並通報被告，令人不解。
四、台北市政府警察局信義分局三張犁派出所九十年七月二十四日之臨檢紀錄並非事實，原告申請調閱均被拒，故無法針對內容提出異議，僅能就記憶中之日期提出訴願。
乙、被告主張之理由：
一、按台北市政府九十年七月十日府法三字第九００七七七六八００號令發布「臺北市政府商業行政委任辦法」將商業登記法中有關該府之權限事項委任被告執行。商業登記法第八條第三項規定：「商業不得經營其登記範圍以外之業務。」第三十三條第一項規定：「違反第八條第三項規定者，其商業負責人處新臺幣一萬元以上三萬元以下罰鍰，並由主管機關命令停止其經營登記範圍外之業務。」經濟部八十七年十二月十五日經（八七）商字第八七二三０一八九號函釋示：「以電腦使用網際網路之相關軟體及資料提供消費者、以電腦裝置磁碟片、硬碟、光碟片內儲存軟體資料供人遊戲、以電視遊樂器及遊戲卡匣供人遊戲等方式或類似方式，收取費用之營業行為，依公司行號營業項目代碼表登記為Ｊ７９９９９０其他娛樂業（應具體訂明）」經濟部九十年三月二十日經（九０）商字第０九００二０五二一一０號公告略以：將現行「其他娛樂業（利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂、利用電腦網際網路擷取遊戲軟體供人遊戲，利用電腦功能播放ＣＤ、ＶＣＤ供人聽音樂及觀賞影片）」整併歸屬於「Ｊ７０１０７０資訊休閒服務業」，其定義內容為「提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用」。
二、卷查原告實際所營業務，依台北市政府警察局信義分局九十年二月十四日十一時二十分臨檢紀錄表記載略以：「．．．．警方實施臨檢內四坪，擺設電腦十二台，提供不特定人士上網，以每小時四十元供人打玩．．．．」，及九十年二月十五日十四時二十分臨檢紀錄表記載略以：「．．．．警方實施臨檢內四坪，擺設電腦十二台，提供不特定人士打玩，以每小時四十元計費．．．．」。又該分局三張犁派出所九十年七月二十四日十九時三十分臨檢紀錄表記載略以：「（第二頁）違法（規）營業具體事證：三、‧‧電腦硬碟內有無提供儲存遊戲軟體─有。遊戲內容以滑鼠、鍵盤操縱遊戲。四、現場客人三名、把玩遊戲之客人三名，總計三名。六、營業場所．．．價格為四小時一百元，．．．每日營業額為一千元。」並皆經該店負責人陳馮寶妹（即原告更名前之姓名）當場於臨檢紀錄表上簽名具結確認無誤附卷可稽。揆諸首揭規定及相關函釋意旨，原告經營之業務型態乃提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用，屬資訊休閒服務業之業務範疇，殆無疑義。原告未辦妥資訊休閒服務業之營利事業登記，即經營該項業務，被告依首揭商業登記法第八條第三項、第三十三條第一項等規定，核處原告二萬元罰鍰，並命令其停止經營登記範圍外之業務，認事用法，尚無違誤。
三、有關原告訴稱依經濟部九十年三月二十日之公告，方知經濟部八十九年十一月三日之會議決議，增列資訊休閒服務業項目，其訂定日及公告日期均較原告申請變更營業項目執照之日期為晚，故可知原告絕無故意違規營業之情事云云。查原告所營商號於奉准設立登記後，曾於八十八年八月三十一日及八十九年一月十五日二次申准變更登記。在此之前經濟部已以八十七年十二月十五日經（八七）商字第八七二三０一八九號函示「以電腦使用網際網路之相關軟體及資料提供消費、以電腦裝置磁碟片、硬碟、光碟片內儲存軟體資料供人遊戲．．．等方式或類似方式，收取費用之營業行為‧‧‧應登記為Ｊ７９９９９０其他娛樂業。」惟原告並未依經濟部上揭規定，申准增列Ｊ７９９９９０其他娛樂業之變更登記。嗣經濟部於九十年三月二十日以經（九０）商字第０九００二０五二一一０號公告：八十九年十一月三日會議決議：參照行政院主計處中華民國行業標準分類，小類「９００休閒服務業」，凡從事綜合遊樂園、視聽及視唱中心、特殊娛樂場所、電子遊戲場等經營及其他休閒服務之行業均屬之。「資訊休閒服務業」比照前揭主計處行業標準分類之精神，將其歸類於娛樂業項下範疇。此外，將現行「Ｊ７９９９９０其他娛樂業」（利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂，利用電腦網際網路擷取遊戲軟體供人遊戲，利用電腦功能播放CD、VCD供人聽音樂及觀賞影片）整併歸屬於「Ｊ７０１０７０資訊休閒服務業」，其定義內容為「提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用。」原告亦未據以申辦增列Ｊ７０１０７０資訊休閒服務業之登記，原告所訴顯屬遁辭。被告依首揭商業登記法第八條第三項、第三十三條第一項等規定予以處分，洵屬有據。
四、又原告訴稱台北市政府警察局信義分局九十年二月十四日、二月十五日所為臨檢紀錄，均較經濟部公告（發文日九十年三月二十日）為晚乙節。查該分局於九十年二月十四日、二月十五日臨檢時，原告未依經濟部前揭規定增列７９９９９０其他娛樂業；嗣該分局三張犁派出所於九十年七月二十四日臨檢時，原告亦未依經濟部上揭規定增列Ｊ７０１０７０資訊休閒服務業之登記，故原告違法經營之事實明確，其所訴顯係託詞，不足採信。
五、另原告訴稱台北市政府警察局信義分局三張犁派出所九十年七月二十四日之臨檢紀錄並非事實云云。查台北市政府警察局信義分局九十年七月二十四日十九時三十分臨檢紀錄表記載明確並經該店負責人陳馮寶妹（即原告更名前之姓名）當場於該紀錄表上簽名具結無誤，原告顯有經營登記範圍以外之資訊休閒服務業，違反首揭法條之規定，被告依法處以罰鍰並命令停止經營登記範圍以外之業務，尚無違誤；原告事後以被告未經宣導及勸告業者需增加或變更營業項目為由，訴請撤銷被告所為之處分，顯不足採。
六、綜上所述，本件原告提起訴訟為無理由，被告依首揭法條處原告二萬元罰鍰，並命令其停止經營登記範圍外之業務，並無違誤，且訴願決定亦無不合，均請予維持，並判如答辯之聲明。
理 由
一、按依商業登記法第六條第一項之規定，商業登記之主管機關在直轄市為直轄市政府。惟台北市政府依地方制度法第二十七條第一項規定，以九十年七月十日府法三字第九００七七七六八００號令訂定發布「臺北市政府商業行政委任辦法」，將商業登記法中有關台北市政府權限事項委任被告以其名義執行，故本件之原處分機關為被告，並無不合，合先敘明。
二、次按商業登記法第八條第一項、第三項規定：「商業開業前，應將左列各款申請登記．．．三、所營業務。．．．」「商業不得經營其登記範圍以外之業務。」第十四條規定：「登記事項有變更時，除繼承之登記應於繼承開始後六個月內為之外，應於十五日內申請為變更登記。」第三十三條第一項規定：「違反第八條第三項規定者，其商業負責人處新臺幣一萬元以上三萬元以下罰鍰，並由主管機關命令停止其經營登記範圍外之業務。」經濟部八十七年十二月十五日經商字第八七二三０一八九號函釋：「主旨：檢送本部『研商電子遊戲機之主機板與框體查驗貼證實施要點及電視遊樂器或電腦附設投幣裝置營業如何登記管理』會議紀錄乙份，請查照。．．．六、會議決議：．．．（二）討論提案─有關業者利用電視遊樂器或電腦（磁碟、硬碟、光碟或網際網路）附設投幣裝置，從事營業行為，應歸屬於何種行業？如何管理案：⒈上列營業型態，均非屬電子遊藝場業。⒉以電腦使用網際網路之相關軟體及資料提供消費者，以電腦裝置磁碟片、硬碟、光碟片內儲存軟體資料供人遊戲．．．等方式或類似方式，收取費用之營業行為，應輔導業者，依公司行號營業項目代碼表登記為Ｊ７９９９９０其他娛樂業．．．．」經濟部商業司八十九年三月二十四日經商七字第八九二０五八五三號函釋：「主旨：有關『電子遊戲場業管理條例』所規範主體是否涵蓋網路咖啡室疑義，復如說明，．．．說明：．．．三、按電腦提供網路設備之營業，如係利用電腦資料庫或網路功能，提供消費者索引、目錄及各類文字、影像、聲音等資料之業務，屬資訊服務業務，得登記於公司行號營業項目代碼Ｉ３０１０３０電子資訊供應服務業（不含擷取網際網路遊戲軟體供人遊戲）項下營業。四、至利用網路功能供消費者至國內外網站擷取或下載遊戲軟體供人娛樂之行業，因其提供之遊戲係依據不同網站提供者，與電子遊戲機僅提供單一或固定之遊戲軟體不同；又其營業型態係為計時收費，與一般電子遊戲機之計次收費有異；且因電子遊戲機有固定程式之主機板可供查驗貼證，而網路遊戲則否，故利用電腦建置網路供人擷取或下載遊戲與電子遊戲機之定義有別，兩者不宜視為相同行業，是本部八十七年十二月十五日經商字第八七二三０一八九號會議決議將本行業歸類於Ｊ７９９９９０其他娛樂業。．．．」八十九年四月二十七日經商七字第八九二０七四八一號函釋：「主旨：關於所詢電子遊戲機疑義，復如說明，請查照。說明：．．．二、有關業者利用下列設備裝置從事行為，應登記公司行號營業項目代碼Ｊ７９９９９０其他娛樂業．．．㈠利用電視遊樂器裝置，提供卡匣供人操作娛樂。㈡利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂。㈢利用電腦網際網路擷取遊戲供人遊戲。．．．」經濟部九十年三月二十日經商字第０九００二０五二一一０號公告：「．．．說明．．．二、按現行網路咖啡經營業務，係依實際經營之內容，分別登記有飲料店、電子資訊供應服務業及其他娛樂業（須具體訂明），針對上開事項，本部商業司曾於八十九年十一月三日邀集各縣市政府相關單位及業者，共同研商網路咖啡業應如何定位及究應歸類於資訊服務業或是娛樂業項下，最後決議增列『資訊休閒服務業』．．．三、參照行政院主計處中華民國行業標準分類，小類『９００休閒服務業』，凡從事綜合遊樂園、視聽及視唱中心、特殊娛樂場所、電子遊戲場業等經營及其他休閒服務之行業均屬之。本案『資訊休閒服務業』擬比照前揭主計處行業標準分類之精神，將其歸類於娛樂業項下範疇。此外，將現行『Ｊ７９９９９０其他娛樂業（利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂，利用電腦網際網路擷取遊戲軟體供人遊戲，利用電腦功能播放ＣＤ、ＶＣＤ供人聽音樂及觀賞影片）』整併歸屬於『Ｊ７０１０７０資訊休閒服務業』，其定義內容為『提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用。』」以上函釋及公告內容，與相關法律規定意旨無違，自應加以適用。
三、本院查：㈠台北市政府警察局信義分局九十年二月十四日十一時二十分臨檢紀錄表記載略以
：「．．．．警方實施臨檢，內四坪，擺設電腦十二台，提供不特定人士上網，以每小時四十元供人打玩．．．．」，及九十年二月十五日十四時二十分臨檢紀錄表記載略以：「．．．．警方實施臨檢，內四坪，擺設電腦十二台，提供不特定人士打玩，以每小時四十元計費．．．．」。又該分局三張犁派出所九十年七月二十四日十九時三十分臨檢紀錄表記載略以：「（第二頁）違法（規）營業具體事證：三、．．．電腦硬碟內有無提供儲存遊戲軟體─有。遊戲內容以滑鼠、鍵盤操縱遊戲。四、現場客人三名、把玩遊戲之客人三名，總計三名。六、營業場所．．．價格為四小時一百元，．．．每日營業額為一千元。」並皆經該店負責人陳馮寶妹（原告於九十年十二月十八日更名為甲○○）當場於臨檢紀錄表上簽名具結確認無誤，附原處分卷可稽。故原告實際係經營利用電腦功能供消費者至網站擷取或下載遊戲軟體，或以磁碟供人遊戲娛樂之行業，依前揭商業登記法第十四條之規定，原告如欲經營該項業務，應先向主管機關申准營利事業變更登記，並經主管機關核准後，始得合法經營，惟觀諸原告所領台北市政府核發之北市建商商號（七八）字第一八五四三八號營利事業登記證（附本院卷），記載之營業項目並未包括「Ｊ７９９９９０其他娛樂業」或「Ｊ７０１０７０資訊休閒服務業」之業務，是原告未經前揭營業項目變更登記之法定程序，逕擅自經營「Ｊ７９９９９０其他娛樂業」或「Ｊ７０１０７０資訊休閒服務業」之業務，其經營登記範圍外業務之事實，堪以認定。至原告訴稱經濟部公告（發文日九十年三月二十日）後，方知經濟部八十九年十一月三日之會議決議，增列資訊休閒服務業項目，其訂定日及公告日期均較原告申請變更營業項目執照之日期為晚，故可知原告絕無故意違規營業云云。查原告所營商號於奉准設立登記後，曾於八十八年八月三十一日及八十九年一月十五日二次申准變更登記，在此之前經濟部已以八十七年十二月十五日經（八七）商字第八七二三０一八九號函釋將前述行業歸類於「Ｊ７９９９９０其他娛樂業」，惟原告並未依該函釋，申准增列「Ｊ７９９９９０其他娛樂業」之變更登記。嗣經濟部於九十年三月二十日以經（九０）商字第０九００二０五二一一０號公告，將現行「Ｊ７９９９９０其他娛樂業」（利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂，利用電腦網際網路擷取遊戲軟體供人遊戲，利用電腦功能播放ＣＤ、ＶＣＤ供人聽音樂及觀賞影片）」整併歸屬於「Ｊ７０１０７０資訊休閒服務業」，其定義內容為「提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用」，原告亦未據以申辦增列Ｊ７０１０７０資訊休閒服務業之登記。而原告前經核准之營業項目，既未含其他娛樂業或資訊休閒服務業，自不得經營其他娛樂業或資訊休閒服務業。依司法院釋字第二七五號解釋意旨，原告違反禁止規定，即推定為有過失，而應受行政罰，尚難以無違規之故意，及被告未事先告知等情為由主張免責。
㈡又原告辯稱台北市政府警察局信義分局九十年二月十四日、二月十五日所為臨檢
紀錄，均較經濟部公告（發文日九十年三月二十日）為晚乙節。查該分局於九十年二月十四日、二月十五日臨檢時，原告未依經濟部前揭規定增列Ｊ７９９９９０其他娛樂業；嗣該分局三張犁派出所於九十年七月二十四日臨檢時，原告亦未依經濟部上開公告增列Ｊ７０１０７０資訊休閒服務業之登記，故原告違規經營之事實明確，其所辯顯係託詞，不足採信。另原告訴稱台北市政府警察局信義分局三張犁派出所九十年七月二十四日之臨檢紀錄並非事實云云。查台北市政府警察局信義分局九十年七月二十四日十九時三十分臨檢紀錄表記載違規情節明確並經該店負責人陳馮寶妹（即原告更名前之姓名）當場於該紀錄表上簽名具結無誤（參原處分卷），原告經營登記範圍外之業務之事實，洵堪認定，從而，被告以
原告未經核准擅自經營登記範圍外之資訊休閒服務業務，違反首揭規定，所為處以二萬元罰鍰，並命令其應即停止經營登記範圍外之業務之處分，並無違誤，原告事後以被告未經宣導及勸告業者需增加或變更營業項目為由，訴請撤銷被告所為之處分，核不足採。
四、綜上所述，原處分認事用法並無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤，原告起訴意旨，仍執前詞及個人主觀之見解，請求撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中 華 民 國 九十二 年 四 月 三 日
臺北高等行政法院 第三庭
審判長 法 官 姜素娥
法 官 吳東都法 官 林文舟右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 三 日
書記官 余淑芬