臺北高等行政法院判決 九十一年度訴字第一○一七號
原 告 甲○○被 告 臺北市商業管理處代 表 人 乙○○處長）訴訟代理人 丙○○
丁○○右當事人間因工商登記事件，原告不服台北市政府中華民國九十一年一月二十三日府訴字第○九一○四二三一六○一號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告於民國（以下同）九十年四月三十日經台北市政府核准在台北市○○區○○○路○○○巷○○弄○號一樓開設「菖鴻資訊企業社」，領有台北市政府核發之北市建商商號（九０）字第二三九三四０號營利事業登記證，核准登記之營業項目為（現場限作辦公室使用，不得專為貯藏、展示或作為製造、加工、批發、零售場所使用，且現場不得貯存機具）⒈Ｆ２１８０１０資訊軟體零售業。⒉Ｆ２１３０３０事務性機器設備零售業。⒊Ｉ３０１０１０資訊軟體服務業。⒋Ｉ３０１０２０資料處理服務業。⒌Ｉ３０１０３０電子資訊供應服務業。（不含擷取網路遊戲軟體供人遊戲）。⒍Ｉ６０１０１０租賃業（電腦）。⒎Ｆ２０３０１０食品、飲料零售業。台北市政府警察局松山分局民有派出所分別於九十年九月八日二十二時十五分、十三日二十二時、十九日二十三時及二十五日二十二時三十分臨檢時，查獲「菖鴻資訊企業社」有設置以電腦方式操縱產生聲光影像之網際網路遊戲設施，供不特定人士消費之情事，台北市政府警察局松山分局乃分別以九十年九月二十日北市警松分行字第九０六三二六九一００號函及九十年九月二十七日北市警松分行字第九０六三三五七八００號函通報被告機關等權責機關查處。嗣經被告機關審認原告未經核准擅自經營資訊休閒服務業，違反商業登記法第八條第三項規定，且因原告前經被告機關以九十年八月十五日北市商三字第九０六四六二八五００號函處罰鍰新台幣（以下同）三萬元並命令停止經營登記範圍外業務在案，仍拒不停止經營登記範圍外業務，爰依同法第三十三條第二項規定，以九十年十月五日北市商三字第九０六五四八八五００號函處以原告三萬元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外之業務。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，原告猶不甘服，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：原處分及訴願決定均撤銷。
㈡被告聲明：駁回原告之訴。訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：原告究有無為未經核准即擅自經營登記範圍外之業務？
甲、原告主張：㈠按商業登記法第六條規定：主管機關中央為經濟部，地方為縣市政府，必要時得
報請經濟部核定，將本法部分業務授權區公所或委託直轄市縣之商業會辦理。同法第八條第二項中也規定，其他本法規定應登記事項，主管機關得隨時派員抽查。以此觀之，是否有違反經營登記範圍外之商業行為？以及原告之營業模式有無類屬於資訊休閒服務業或其他娛樂業？主管機關容或許有權核查，但就此項經營登記範圍事項以外事業之認定權限，各縣市政府或直轄市政府是否有權作此種認定？而此部份又是否有中央主管機關之法律授權？被告機關於理由中並未論列，此項法律授權之依據，為行政機關所據以科處或限制人民之權利，被告機關對此允宜說明法律授權依據，否則如何足以釋民之疑？尤有進者，所謂資訊休閒服務業，其法律定義是否為利用電腦功能以磁碟供人遊戲娛樂或利用電腦擷取網際網路資訊供人遊戲？此項認定之法源依據為何？被告機關未能說明，及認為原告經營資訊休閒服務業，委非適當，應撤銷原處分為宜。
㈡原告被核准有經營電子資訊供應服務業，其營業之定義與資訊休閒服務業並無不
同，縱然項目有所區別，充其量亦僅是對於營業項目擴大，並不足以構成商業登記法第八條第三項之規定，原行政處分將營業項目擴大認為係無照營業，殊難辭酷吏之名。
㈢原告之所取得允許營業項目電子資訊供應服務業，店內並無使用網路擷取之行為
，所有之遊戲軟體均是依固定程序載入硬碟之中，毫無擷取之情形，故並無違反商業登記法之處。
㈣按營業登記法於九十一年一月十六日經立法院三讀修正通過，此次修正理由中，
乃對於營業登記之管理與商業證照制度有重大變革，以往行政機關以統一發證制度之理由，將原有政府許可之行業，以未符合其他都計或建管、消防之消極條件，限縮人民之營業自由權。而這項統一發證制度業遭廢除，行政機關不能再以其他與發證無關之理由，拒絕人民從事合法行業之營業，網咖行業既然在經濟部定名為資訊休閒業，行政機關自無法再以未達成其他營業之消極條件，拒絕發給資訊休閒業營利事業登記證。
㈤又修正後之營利事業登記法，已修正該法第八條中，無須取得營利事業登記證方
可營業，此一原處分所依憑之法令既已修正，且變更其處罰條件，是本件原告之申請登記為一般商號，只要登記即可，無須核發營利事業登記證後，方可營業，依法律從新從輕之原則，原處分應予撤銷。
乙、被告主張：㈠按臺北市政府九十年七月十日府法三字第九００七七七六八００號令發布「臺北
市政府商業行政委任辦法」將商業登記法中有關該府之權限事項委任被告機關執行。商業登記法第八條第三項規定：「商業不得經營其登記範圍以外之業務。」第三十三條第一項規定：「違反第八條第三項規定者，其商業負責人處新臺幣一萬元以上三萬元以下罰鍰，並由主管機關命令停止其經營登記範圍外之業務。」第二項規定：「經主管機關依前項規定處分後，仍不停止經營登記範圍外之業務者，得按月連續處罰。」經濟部八十七年十二月十五日經（八七）商字第八七二三０一八九號函釋示：「以電腦使用網際網路之相關軟體及資料提供消費者、以電腦裝置磁碟片、硬碟、光碟片內儲存軟體資料供人遊戲、以電視遊樂器及遊戲卡匣供人遊戲等方式或類似方式，收取費用之營業行為，應‧‧，依公司行號營業項目代碼表登記為Ｊ７９９９９０其他娛樂業（應具體訂明）。」經濟部八十九年五月二十四日經（八九）商字第八九二０九一六八號函釋示，公司行號營業代碼「Ｉ３０１０３０電子資訊供應服務業」為「凡運用電腦資料庫儲存並供應索引、目錄及各類文字、影像、聲音等資料之業務，但不透過第一類電信事業機線設備所提供之資訊服務業務」（不含擷取網際網路遊戲軟體供人遊戲）。而業者利用「電腦擷取網際網路遊戲軟體供人遊戲」之營業，與前揭電子資訊供應服務業之定義不符，故目前將之列為「Ｊ７９９９９０其他娛樂業（應具體訂明）」。經濟部九十年三月二十日經（九０）商字第０九００二０五二一一０號公告略以：將現行「其他娛樂業（利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂、利用電腦網際網路擷取遊戲軟體供人遊戲，利用電腦功能播放ＣＤ、ＶＣＤ供人聽音樂及觀賞影片）」整併歸屬於「Ｊ７０１０７０資訊休閒服務業」，其定義內容為「提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用」。
㈡卷查原告實際所營業務，依臺北市政府警察局松山分局民有派出所九十年九月八
日、十三日、十九日及二十五日臨檢紀錄表記載略以：「．．．（四）實際營業項目：連接網路擷取遊戲軟體供人遊戲把玩。（第二頁）違法（規）營業具體事證：一、‧‧（市招為生活資訊網），該店正營業中．．．該店自民國九十年五月五日營業至今，每日營業時間二十四時，每日營業額約參仟元，．．．營業面積約四十七坪，設置電腦配備（含硬體主機、顯示器、鍵盤、滑鼠、喇叭）檢查時現場設有電腦四十五台部，每部電腦安裝有遊戲軟體絕對武力等二十三種．．．」，並經該店負責人甲○○即原告親閱無訛後，當場於臨檢紀錄表上簽名蓋章具結確認無誤附卷可稽。揆諸首揭規定及相關函釋意旨，原告違規經營之業務型態乃提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用，屬資訊休閒服務業之業務範疇。原告未辦妥資訊休閒服務業之營業項目登記，續於該址經營該項業務，被告機關依商業登記法第八條第三項、第三十三條等規定，核處原告三萬元罰鍰，並命令其停止經營登記範圍外之業務，認事用法，尚無違誤。
㈢有關原告訴稱各縣市政府或直轄市政府是否有權作此種認定？而此部分又是否有
中央主管機關之法律授權乙節。查八十九年四月二十六日公布修正商業登記法第六條規定為：本法所稱主管機關：在中央為經濟部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣市政府。已明訂該法之直轄市主管機關為直轄市政府。另所訴資訊休閒服務業，其法律定義是否為利用電腦功能以磁碟供人遊戲娛樂或利用電腦擷取網際網路資訊供人遊戲？此項認定之法源依據為何？依經濟部九十年三月二十日經（九０）商字第０九００二０五二一一０號公告「公司行號營業項目代碼表」增列「Ｊ七０一０七０資訊休閒服務業」一項代碼，其定義內容為「提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用。」至於九十年三月二十日前雖無資訊休閒服務業代碼，惟經營型態為利用電腦上網擷取遊戲軟體供人娛樂，依首揭經濟部八十七年十二月十五日經（八七）商字第八七二三０一八九號函釋略以：「以電腦使用網際網路之相關軟體及資料提供消費者、以電腦裝置磁碟片、硬碟、光碟片內儲存軟體資料供人遊戲．．等方式或類似方式，收取費用之營業行為，應依公司行號營業項目代碼表登記為Ｊ７９９９９０其他娛樂業。」已具體明訂，是以，被告機關依首揭臺北市政府商業行政委任辦法及經濟部公司行號營業項目代碼表定義認定並依商業登記法第八條第三項、第三十三條等規定予以處分，要無違誤。原告訴稱「是否有認定權限及其法律授權依據」，顯係托詞。
㈣又原告訴稱「被核准有經營電子資訊供應服務業其定義與資訊休閒服務業並無不
同，縱然項目有所區別充其量亦僅是對於營業項目擴大．．．」乙節；按「公司行號營業項目代碼表」之制訂無非是便於對營利事業分門別類之管理及商業秩序之維護與認定，查依該表所列「Ｉ３０１０３０電子資訊供應服務業」其定義為：凡運用電腦資料庫儲存並供應索引、目錄、及各類文字、影像、聲音等資料之業務。而「Ｊ７０１０７０資訊休閒服務業」其定義為：提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用；可知兩者定義及內容並不相同；若如原告所述只是營業項目之擴大，並不足構成違反商業登記法第八條第三項之規定，則經濟部「公司行號營業項目代碼表」所做行業別之定位及歸類，即無實益。準此，原告所訴應屬遁辭，不足採信，被告機關依法予以處分，洵屬有據。
㈤再者，原告訴稱店內並無使用網路擷取之行為，所有之遊戲軟體均是依固定程式
載入，並無網路擷取情形，故無違反商業登記法之處云云；按公司行號營業項目代碼表「Ｊ７０１０７０資訊休閒服務業」其定義係：提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用；基此，原告雖聲稱並未經由網際網路擷取遊戲軟體，然其既係將固定之遊戲程式灌於電腦磁碟、硬碟內再經由不特定人士，於螢幕上點選打玩，實亦符合該資訊休閒服務業定義其中之一類：利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用。故原告所訴，實已坦承不諱。
㈥另原告訴稱「按營業登記法於九十一年一月十六日經立法院三讀修正通過，此次
修正理由中，乃對於營業登記之管理與商業證照制度有重大變革，以往行政機關以統一發證制度之理由，將原有政府許可經營之行業，以未符合其他都計或建管、消防之消極條件，限縮人民之營業自由權，．．．又修正後之營利事業登記法，已修正該法第八條中，無須取得營利事業登記證方可營業，這項由原行政處分所依憑之法令既已修正，且變更其處罰條件，依法律重新從輕之原則，本件之處分應有撤銷之理由云云」乙節；查九十一年二月六日修訂之商業登記法第三條規定：「商業及其分支機構，除第四條第一項規定外，非經主管機關登記，不得開業。」第八條第一項規定：「商業開業前，應將下列各款申請登記：１．名稱２．組織３．所營業務４．資本額．．．。」第二項規定：「前項及其他依本法規定應登記事項，主管機關得隨時派員抽查，商業負責人及其從業人員，不得妨礙或拒絕。」第三項規定：「商業不得經營其登記範圍以外之業務。」基此，該法雖廢除第二十條「應實施統一發證」之規定，然商業仍應辦理商業登記，取得合法登記始可從事營業行為；此觀諸上述法令及同法第三十二條及第三十三條規定自可瞭解。再查該新修訂之商業登記法第四十一條第二項規定：「本法修正條文，除第二十條及第二十二條施行日期由行政院定之外，其餘修正條文自公布日施行。」故現階段經營資訊休閒服務業者，仍應依營利事業統一發證辦法辦理營利事業登記，除應符合現行本市土地使用分區管制規則及建物使用用途外，尚需符合其他相關之消防、稅捐及商業登記等規定，此不因其係資訊休閒服務業而有所不同；且對公司行號等營利事業之管理，商業登記法、公司法已有規定「得隨時派員抽查」，並訂有罰則，原告訴稱：「．．．無須核發營利事業登記證後，方可營業，依法律從輕之原則，本件之處分應有撤銷之理由」乙節，顯有誤解。
㈦綜上所述，本件原告提起訴訟為無理由，原處分處原告三萬元罰鍰，並命令應即
停止經營登記範圍外之業務，並無違誤，且訴願決定亦無不合，均請予維持，並判如答辯聲明。
理 由
一、按「商業不得經營其登記範圍以外之業務。」為商業登記法第八條第三項所明定，而「違反第八條第三項規定者，其商業負責人處新臺幣一萬元以上三萬元以下罰鍰，並由主管機關命令停止其經營登記範圍外之業務。」同法第三十三條第一項復定有明文。再經濟部九十年三月二十日經（九０）商字第０九００二０五二一一０號公告略以：將現行「其他娛樂業（利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂、利用電腦網際網路擷取遊戲軟體供人遊戲，利用電腦功能播放ＣＤ、ＶＣＤ供人聽音樂及觀賞影片）」整併歸屬於「Ｊ７０１０７０資訊休閒服務業」，其定義內容為「提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用」。
二、查本件被告係以原告原經核准登記於台北市○○區○○○路○○○巷○○弄○號一樓開設「菖鴻資訊企業社」，核准登記之營業項目為資訊軟體零售業、事務性機器設備零售業、資訊軟體服務業、資料處理服務業、電子資訊供應服務業（不含擷取網路遊戲軟體供人遊戲）、租賃業（電腦）、食品、飲料零售業等業務，未經核准擅自於該址經營資訊休閒服務業務，違反商業登記法第八條第三項規定，依同法第三十三條第一項規定，處原告新台幣三萬元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外之業務。原告則主張其係已獲核准經營電子資訊供應服務業，所經營業務並無擷取網路遊戲軟體供人遊戲，且與資訊休閒服務業並無不同，縱然項目有所區別，充其量亦僅是對於營業項目擴大，並不足以構成違反商業登記法第八條第三項之規定云云。
三、經查：㈠原告係於九十年四月三十日經台北市政府核准開設「菖鴻資訊企業社」，領有台
北市政府核發之北市建商商號（九０）字第二三九三四０號營利事業登記證，核准登記之營業項目為：⒈Ｆ２１８０１０資訊軟體零售業。⒉Ｆ２１３０３０事務性機器設備零售業。⒊Ｉ３０１０１０資訊軟體服務業。⒋Ｉ３０１０２０資料處理服務業。⒌Ｉ３０１０３０電子資訊供應服務業。（不含擷取網路遊戲軟體供人遊戲）。⒍Ｉ６０１０１０租賃業（電腦）。⒎Ｆ２０３０１０食品、飲料零售業。台北市政府警察局松山分局民有派出所分別於九十年九月八日、十三日、十九日及二十五日臨檢，其紀錄表記載略以：「．．．（四）實際營業項目：連接網路擷取遊戲軟體供人遊戲把玩。（第二頁）違法（規）營業具體事證：
一、‧‧（市招為生活資訊網），該店正營業中．．．該店自民國九十年五月五日營業至今，每日營業時間二十四時，每日營業額約參仟元，．．．營業面積約四十七坪，設置電腦配備（含硬體主機、顯示器、鍵盤、滑鼠、喇叭）檢查時現場設有電腦四十五台部，每部電腦安裝有遊戲軟體絕對武力等二十三種．．．」等語，此有經原告甲○○簽名捺指印並加蓋店章之臺北市政府警察局松山分局民有派出所臨檢紀錄表影本等四紙附原處分卷內可稽，是原告未經核准即擅自經營以網際網路擷取電腦遊戲供人打玩之事實，洵堪認定。
㈡查經濟部於八十九年五月二十四日以經（八九）商字第八九二０九一六八號函釋
，公司行號營業項目代碼「Ｉ３０１０３０電子資訊供應服務業」為：「凡運用電腦資料庫儲存並供應索引、目錄及各類文字、影像、聲音等資料之業務，但不透過第一類電信事業之電信機線設備所提供之資訊服務業務」（不含擷取網際網路遊戲軟體供人遊戲），而業者利用「電腦擷取網際網路資料供人遊戲」之營業，與前揭電子資訊供應服務業之定義不符，故將之列為「Ｊ７９９９９０其他娛樂業（應具體訂明）」。嗣經濟部九十年三月二十日經（九０）商字第０九００二０五二一一０號公告將「資訊休閒服務業」歸類於娛樂業項下範疇，並將現行「７９９９９０其他娛樂業（利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂，利用電腦網際網路擷取網際網路供人遊戲，利用電腦功能播放CD、VCD供人聽音樂及觀賞影片）」整併歸屬於「Ｊ７０１０７０資訊休閒服務業」，其定義內容為「提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用」，業說明如前。準此，「Ｊ７０１０７０資訊休閒服務業」與「Ｉ３０１０３０電子資訊供應服務業」之定義各異，並分屬不同之營業項目，自須分別登記方得營業。是原告主張其已獲核准經營電子資訊供應服務業，其營業定義與資訊休閒服務業並無不同，不足以構成違反商業登記法第八條第三項云云，顯屬誤解，核不足採。又縱令如原告所主張，其已將遊戲資料載於硬碟中，並未由網際網路擷取或下載遊戲資料乙節屬實，惟依前開說明，提供場所及電腦設備採收費方式，利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用，亦屬「資訊休閒服務業」之範疇。
㈢再按商業登記法第六條第一項規定「本法所稱主管機關：在中央為經濟部；在直
轄市為直轄市政府‧‧‧」；地方制度法第十八條第一項第七款第三目規定「直轄市工商輔導及管理」屬地方自治事項；故被告依商業登記法中央主管機關經濟部訂定之「公司行號營業項目代碼表」各類行業別，執行並判定原告實際經營業務，並未逾越地方制度法關於直轄市工商輔導及管理權責範圍；況經濟部為中央商業主管機關，其對營業項目分類歸屬，仍依法行政之事項，自不待言。故被告依商業登記法之規定裁處及管理，洵屬有據。原告既未經核准登記經營資訊休閒服務業，本有不作為義務（不得經營登記範圍以外之業務），然其違反商業登記法第八條第三項規定即構成行政罰之要件，被告依商業登記法第三十三條第一項規定予以處分，並無違反法律明確性、法律保留等原則。
四、綜上所述，被告以原告未經核准擅自經營資訊休閒服務業務，違反首揭法條之規定，所為處以三萬元罰鍰，並命其應即停止經營登記範圍外之業務之處分，洵無違誤，訴願決定予以維持，亦屬適當。原告仍執前詞指摘原處分不當，請求撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中 華 民 國 九十二 年 二 月 二十 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 七 庭
審 判 長 法 官 黃秋鴻
法 官 李得灶法 官 林金本右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十二 年 二 月 二十 日
書記官 王琍瑩