臺北高等行政法院判決 九十一年度訴字第一一四號
原 告 甲○○送達代收人 乙○○訴訟代理人 陳里己律師被 告 行政院海岸巡防署海洋巡防總局代 表 人 鍾桐生（總局長）訴訟代理人 林欽隆
黃俊瑞右當事人間因沒入漁船事件，原告不服行政院海岸巡防署中華民國九十年十一月十九日第０九０００三號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣原告甲○○（原處分書誤載為陳玉峰）係大陸福建省籍閩晉漁００九五號漁船（以下稱系爭漁船）船長，與訴外人大陸籍船員陳竟雄、陳榮業、莊錫培、莊炳清、莊炳良等共六人，於民國（下同）九十年六月十一日二時許，駕駛系爭漁船自大陸福建省圍頭北港出海，隨船載運偽造硬盒長壽菸之匪偽物品五萬七千二百八十九包（緝獲時每包完稅價格為新台幣（下同）七元共計四十萬一千零二十三元），於同日十八時許，未經許可進入我國澎湖目斗嶼西北約十四浬處之限制水域內，由我國籍人民吳朝興、羅世雄駕駛之二艘無籍船筏接駁上開香煙時，為被告所屬第八海巡隊當場查獲，被告以原告涉及違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例（以下稱兩岸人民關係條例）第三十二條及同條例施行細則第二十八條、第二十九條規定，沒入系爭漁船。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈原處分、訴願決定均撤銷，被告應將大陸福建省籍閩晉漁００九五號漁船發還原告。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之主張：㈠原告主張之理由：
⒈按「懲治走私條例第二條第一項所謂私運管制物品進口，係指由國外私運管制
物品進入我國國境而言，而我國國境在海上之延伸長度，雖未經政府明令公布為十二海浬，但依海關緝私條例第六條海關緝私應在中華民國通商口岸沿海十二海浬以內之水域為之之規定，可見我國海岸之延伸長度為十二海浬，換言之，私運管制物品進入十二海浬以內者，即為進入我國國境，在此水域內緝獲之走私犯，其走私行為，已屬既遂。」最高法院六十九年度台上字第四０四八號著有判例。原告駕駛系爭船舶於澎湖目斗嶼西北約十四浬之水域遭被告機關所屬第八海巡隊ＰＰ五０一六之巡防艇查獲涉嫌走私偽造硬盒長壽香菸，則原告所有之系爭船舶既未進入十二海浬內之我國國界，自無構成走私之犯行，此情業據台灣澎湖地方法院檢察署檢察官以涉案漁船於澎湖縣目斗嶼西北約十四浬處查獲，並未進入十二浬國境為由，將原告及船員等六名大陸籍船員當庭飭回所肯認，則原告既未對台灣地區有走私犯行，與兩岸人民關係條例施行細則第二十九條第一項第二款對台灣地區有走私或從事非法漁業行為者之構成要件不符，依法自不得沒入系爭船舶。
⒉按兩岸人民關係條例施行細則第二十八條第一款規定：「進入限制水域者，予
以驅離；可疑者命令停船，實施檢查。驅離無效或涉及走私者，扣留其船舶、物品及留置其人員。」同條例施行細則第二十九條第一項第二款規定：「依前條規定扣留之船舶移由有關機關查證其船上人員有左列情形之一者，沒入之：
一、．．．二對台灣地區有走私或從事非法漁業行為者。」原告於前述時地雖遭被告所屬第八海巡隊當場查獲載有偽造長壽香菸之行為，惟查，被告僅得依前開條例施行細則第二十八條第一款規定暫時扣留系爭船舶及人員，而依前條扣留之船舶需移由「有關機關」查證是否有同條例施行細則第二十九第一項第二款「對台灣地區有走私行為」之事實，所謂之「有關機關」應認係有權偵查或審判原告等人是否涉及走私行為之機關，蓋因「走私行為」涉及刑事犯罪，自應由刑事偵查或審判機關依懲治走私條例予以認定，則依懲治走私條例規定，「走私行為」應指私運物品進入十二浬我國國境之禁止水域內，惟被告竟以走私行為於限制水域內與禁止水域內亦屬相同處罰為由，而認應依同條例施行細則第二十九條規定予以沒入系爭船舶，將「走私行為」之範圍擴及限制水域，亦即由行政機關擴張解釋犯罪行為，並適用之，而與懲治走私條例所規範之走私行為不符，亦顯與刑法「罪刑法定主義」原則相悖。是以，祗有司法機關有權認定有無「走私」行為，倘若司法警察機關有權認定有無走私行為，則法條只須規定逕由「主管機關」認定即可，殊無規定移由「有關機關」查證之必要。再者，本件經 鈞院向行政院大陸委員會函詢同條例施行細則第二十九條所稱「有關機關」之涵義，行政院大陸委員會亦肯認對於同條例施行細則第二十九條所列相關行為之認定，有移請有關機關查證之必要，並非可由主管機關逕行認定。被告並未待有關機關查證船上人員是否有走私行為前而逕自為沒入行政處分，「沒入」之程序顯有違同條例施行細則第二十九條規定。再查，被告於知悉前開台灣澎湖地方法院檢察署不起訴處分書後，仍為駁回訴願之決定（九十年十一月十九日），於理由欄內並未記載曾移由「有關機關」查證是否有走私行為？是其決定不無理由不備之瑕疵，茲有訴願機關趙福委員之審查意見可稽。另兩岸人民關係條例第卅二條第二項第一款規定，扣留之船舶得以處分「沒入」者，以「違法情節重大者」為構成要件。本件原告等既經台灣澎湖地方法院檢察署處分不起訴，顯見扣留之船舶並未涉及違法情事，既未涉及違法情事，自應依上開條款前段之規定處分「發還」，始符法制。何況，懲治走私條例公告管制物品項目及其數額「丁項」已於九十年十一月二十九日修正公告刪除，是以，自大陸地區運送大陸地區物品至台灣地區已不構成走私行為，更無何「違法情節重大」可言。
⒊按「懲治走私條例第二條第一項所謂之私運管制物品進口，係指自國外私運管
制物品進入我國國境而言（同條例第十二條之準走私罪，則須自大陸地區私運物品進入台灣地區），而我國國境（領海），業經總統於六十八年十月八日以台統（一）義字第五０四六號令公布為自基線起至其外側十二海浬之海域。另按一海浬為一．八五三二公里（參國語日報辭典有關海浬之解釋），換言之，必自我國海岸基線起至其外側廿二．二三八四公里（1.8532×12=22.2384）以外之海域私運管制物品進入廿二．二三八四公里以內之海域，始能成立懲治走私條例第二條第一項之走私罪。」最高法院八十六年度台上字第二九五號著有判例。次按「中國民國之領海為『自基線起至其外側十二海里之海域』，民國六十八年十月八日（六八）台統（一）義字第五０四六號總統令頒在案，原判決竟於理由欄援引海關緝私條例第六條所定『沿海二十四海里以內之水域』之緝私海域，資為事實欄所載彭佳嶼附近海域及棉花嶼東南方十浬處俱屬領海之依據，又於事實欄載稱上訴人聯絡大陸人士將私貨『由公海運至彭佳嶼附近，由其餘共同被告接運』進入領海，而於理由欄論以『自大陸地區私運管制物品進入台灣地區』之準走私罪，且未援引懲治走私條例第十二條，俱不無事實與理由矛盾之違誤，自有不適用法則之違法。」最高法院八十六年台上字第六七０四號著有判例。再按「我國『領海』寬度為十二海里，係奉總統令實施，海關緝私條例第六條之緝私區域，係以國際法上領海之毗連區為基礎，與領海有別，被告將『領海』與領海毗連區之『緝私區域』混為一談，固非可採，惟原告所攜帶之應稅物品，既已私運攜入我國『領海』之領域內，自不失為私運貨物進品。」改制前行政法院七十三年判字第七三四號著有判例。」是以，由上開最高法院及行政法院判決要旨可認判斷是否構成懲治走私條例第二條之私運管制物品罪，應以「十二海浬」之領海海域為基準，而非依海關緝私條例第六條規定之「二十四海浬」緝私水域為基準，原告並無違反海關緝私條例之行為。又海關緝私條例第六條係規定「查緝區域與場所」，且「軍警機關在非通商口發覺違反本條例之情事時，得逕行查緝。但應將查緝結果，連同緝私貨移送海關處理」，「海關執行緝私，或軍警機關依前條協助緝私或逕行查緝，發現有犯罪嫌疑者，應立即依法移送主管機關處理」，海關緝私條例第十六條第二項及第十六條之一，分別定有明文。是以，軍警機關於執行執務時，發覺有違反海關緝私條例之情事時，雖得逕行查緝，但應將查緝結果，連同緝獲之私貨移送海關處理；倘發現有犯罪嫌疑者，則應立即依法移送「主管機關」處理，足見，海關緝私條例所規定之「二十四海里」緝私水域，僅係規範其緝私區域，且發覺有違反海關緝私條例之情事，應移送海關處理，發覺有走私嫌疑，應移由司法機關依據懲治走私條例相關規定予以審認之。並非軍警機關可逕行認定有無違反海關緝私條例，或有無涉嫌「走私」之情事。
⒊「行政行為非有正當理由，不得為差別待遇。」、「行政行為應依下列原則為
之：一、採取之方法有助於目的之達成。二、有多樣同種能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者。」行政程序法第六條、第七條定有明文，亦為行政法「平等原則」、「比例原則」之精神所在。經查，原告既無兩岸人民關係條例施行細則第二十九條第一項第二款之「走私行為」犯行，則應回歸母法第三十二條第二項規定：「前項扣留之船舶、物品或留置之人員，主管機關應於三個月內為左列之處分：一、扣留之船舶、物品未涉及違法情事，得發還；若違法情節重大者，得沒入。」本件原告並未涉及走私行為，是以扣案之物品、船舶「得」發還之，縱被告認原告係「意圖走私」香菸來台，惟扣案之香菸等物品已經被告沒入，原告自無從再為任何走私之犯行，是以，沒入系爭扣案香菸已足達成懲罰走私之目的，而系爭船舶乃原告等人捕魚維生之工具，倘將之「沒入」，原告等即無從捕魚維生。又，我國國民縱有涉犯走私行為，亦未見行政機關或司法機關為沒入船舶之處分，反之，大陸人民若涉有走私行為，行政機關竟為應沒入船舶之處分，同屬走私行為，卻因係我國人民或大陸人民，而有「差別待遇」結果，顯有違「平等原則」。
㈡被告主張之理由：
⒈「大陸船舶未經許可進入台灣地區限制或禁止水域，主管機關得逕行驅離或扣
留其船舶、物品，留置其人員或為必要之防衛處置。」、「前項扣留之船舶、物品，或留置之人員，主管機關應於三個月內為左列之處分：一、扣留之船舶、物品未涉及違法情事，得發還；若違法情節重大者，得沒入。二、留置之人員經調查後移送有關機關依本條例第十八條收容遣返或強制其出境。」、「大陸船舶未經許可進入台灣地區限制或禁止水域，涉及走私者，主管機關應扣留其船舶、物品及留置其人員。」、「依前條規定扣留之船舶，移由有關機關查證其船上人員有對台灣地區為走私行為者，沒入之。」、「本條例第卅二條第一項、第二項所稱主管機關，係指執行海防、水上警察或緝私任務之機關及金門、馬祖、東引、烏坵、東沙、南沙等外島之當地最高軍事機關」、「扣留之物品，屬走私者，沒入之。」，分別為兩岸人民關係條例第卅二條第一項、第二項、同條例施行細則第廿八條第二款、第廿九條第二款及第卅條、第卅一條前段所明文規定。
⒉懲治走私條例走私犯罪行為以私運管制物品入出國境範圍為適用標準，即距岸
十二浬禁止水域內之走私犯罪，雖未明定十二浬外距岸廿四浬限制水域之走私犯罪行為。惟兩岸人民關係條例暨其施行細則即明定禁止、限制水域之走私行為之處罰及其構成要件。再則原告提出依海關緝私條例第六條海關緝私應在中華民國通商口岸沿海十二浬以內之水域為之之規定，經查原文規定海關緝私應在中華民國通商口岸沿海二十四浬以內之水域為之，非原告提出之十二浬，是以被告依前項相關條文予以處分，依法洵無違誤。
⒊如前項所述懲治走私條例與兩岸人民關係條例規範並不相同，懲治走私條例為
刑事偵查、審判依據，而兩岸人民關係條例所為乃行政處分，又行政處分乃行政機關基於行政之目的，對違反行政義務者，依法所為之處罰，其與司法之判決各有其適用法令，兩者並行不悖，被告所為行政處分，依據兩岸人民關係條例施行細則第卅條：「本條例第卅二條第一項、第二項所稱主管機關，係指執行海防、水上警察或緝私任務之機關及金門、馬祖、東引、烏坵、東沙、南沙等外島之當地最高軍事機關」規定執行公務。另因系爭漁船所走私偽造硬盒長壽香菸，其整體之不法行為非僅破壞我國關稅制度，偽造物品未經檢驗流入國內恐對我國人民健康發生危害，核其情節已嚴重影響國家安全，破壞經濟產業秩序，被告據以認定系爭船舶違法情節重大，若不予沒入則海域執法之功能不能彰顯，社會治安亦不能維持。依兩岸人民關係條例第卅二條第一項及第二項第一款規定，予以處分沒入其走私物品及船舶等，依法洵無違誤。
⒋原告身分係屬大陸地區人民，而我國亦針對大陸地區人民身分犯罪行為有特別
法律規範，亦即兩岸人民關係條例暨其施行細則，而依兩岸人民關係條例施行細則第廿九條係為該條例第卅二條之補充規定，即明定凡有走私之行為係屬「應沒入」之羈束處分，非為「得沒收」之自由裁量處分，苟依其他考量，而予改變法定之羈束處分，難脫違反之嫌，況本被告係衡量原告之走私情節重大方予沒入，並無違反比例原則，被告依上揭條文予以處分，依法洵無違誤。
理 由
一、本件原告為系爭漁船船長，與訴外人大陸籍船員陳竟雄、陳榮業、莊錫培、莊炳清、莊炳良等共六人，於九十年六月十一日二時許，駕駛系爭漁船自大陸福建省圍頭北港出海，隨船載運偽造硬盒長壽菸之匪偽物品五萬七千二百八十九包（緝獲時之完稅價格為四十萬一千零二十三元），於同日十八時許，未經許可進入我國澎湖目斗嶼西北約十四浬處之限制水域內，由我國籍人民吳朝興及羅世雄駕駛之二艘無籍船筏接駁上開香菸時，為被告所屬第八海巡隊當場查獲之事實，有原告及上開訴外人陳竟雄等之警訊筆錄、被告所屬第八海巡隊執行臨檢紀錄表、查獲嫌疑貨品扣押單、照片、臺灣省菸酒公賣局澎湖分局九十年六月二十八日（九０）澎局業字第０００一三九三號函、出海船民證（以上均影本）附原處分卷，及台灣菸酒股份有限公司高雄營業處九十二年一月七日九十二台菸酒高營銷字第００六七號函附卷可稽，並為原告所不爭執。被告以原告上開行為，依兩岸人民關係條例第三十二條第一項、第二項第一款後段及同條例施行細則第二十九條第一項第二款規定，沒入系爭漁船（原處分另引之同條例施行細則第二十八條與沒入無關）。
二、按「大陸船舶、民用航空器及其他運輸工具，非經主管機關許可，不得進入臺灣地區限制水域‧‧‧。前項限制水域‧‧‧由國防部公告之。」、「大陸船舶未經許可進入臺灣地區限制水域，主管機關得逕行驅離或扣留其船舶、物品，或留置其人員或為必要之防衛處置。前項扣留之船舶、物品，或留置之人員，主管機關應於三個月內為左列之處分：一、扣留之船舶、物品未涉及違法情事，得發還；若違法情節重大者，得沒入。」、「大陸船舶未經許可進入臺灣地區限制水域，主管機關依左列規定處置：一、進入限制水域‧‧‧涉及走私者，扣留其船舶、物品及留置其人員。」及「依前條規定扣留之船舶，移由有關機關查證其船上人員有左列情形之一者，沒入之：‧‧‧二、對臺灣地區有走私或從事非法漁業行為者。」分別為兩岸人民關係條例第二十九條第一項、第二項及第三十二條第一項、第二項第一款、同條例施行細則第二十八條第一款及第二十九條第一項第二款所明定。國防部並於八十一年十月七日以（八一）昭暘字第四二一七號公告兩岸人民關係條例所稱之限制水域範圍係指臺灣、澎湖、綠島、蘭嶼、彭佳嶼、小琉球、七星岩周邊自領海基線起二十四浬以內之水域。而依海岸巡防法第四條第一項規定：「巡防機關掌理下列事項︰……三 海域、海岸、河口與非通商口岸之查緝走私、防止非法入出國、執行通商口岸人員之安全檢查及其他犯罪調查事項。……」被告有權查緝走私，並為犯罪調查機關，是其為兩岸人民關係條例第第三十二條第一項、第二項及同條例施行細則第二十八條所稱之「主管機關」（參照同細則第三十條），亦屬於同條例第二十九條第一項「有關機關」之範圍，即被告有權認定未經許可進入限制水域之大陸船舶，是否涉及走私而予以扣留船舶、物品及留置其人員，及查證其船上人員對臺灣地區有走私行為而沒入該船舶。原告指被告並非同條例第二十九條第一項「有關機關」之範圍，並不正確。
三、次按，依兩岸人民關係條例第三十二條第一項及第二項規定，大陸船舶未經許可進入臺灣地區限制水域或禁止水域，主管機關雖得扣留其船舶，惟對此扣留之船舶，尚須進一步區別其是否涉及違法情事，而異其後續處理程序，即扣留之船舶未涉及違法情事，得發還，若違法情節重大者，得沒入。由此可知，該條例第三十二條第二項一款所稱之「違法情事」及「違法情節」，係指未經許可進入臺灣地區限制水域或禁止水域以外之違法，此違法當指違反刑事法或行政法之禁止或強制規定。而同條例施行細則第二十八條及第二十九條第一項規定，具體化上開條例第三十二條第二項第一款之「違法情事」及「違法情節」，其中施行細則第二十九條第一項第二款之「有走私或……行為」中所稱之「走私」，自應以行為合乎懲治走私條例第二條之私運管制物品進口、出口逾公告數額（含第十二條之準走私罪）或海關緝私條例第三十六條第一項之私運貨物進口、出口要件為前提，否則不足以稱為「違法情節重大」。而所謂合乎懲治走私條例第二條之私運管制物品進口、出口逾公告數額或海關緝私條例第三十六條第一項之私運貨物進口、出口要件行為，包括既遂及未遂行為。懲治走私條例第二條之私運管制物品進口、出口逾公告數額，與海關緝私條例第三十六條第一項之私運貨物進口、出口，兩者之行為態樣相同，僅係所私運之物品是否為管制物品逾公告數額有差別而已（故謂前者為不純正之行政不法行為，以刑罰為法律效果，後者為純正之行政不法行為，以行政罰為法律效果），因而判斷是否構成合乎懲治走私條例第二條之私運管制物品進口、出口逾公告數額或海關緝私條例第三十六條第一項之私運貨物進口出口之既、未遂行為，其標準應相同，即以開始實行私運管制物品或貨物進出口之行為為著手，而以是否進入或出國界為既遂。在私運管制物品或貨物進口之情形，係以所私運之管制物品或貨物在將進入尚未進入國界以前之狀態為未遂（參照司法院八十廳刑一字第五六二號函意見）。本件原告於我國澎湖目斗嶼西北約十四浬處之限制水域內，將上開香菸交予我國籍人民吳朝興及羅世雄駕駛之二艘無籍船筏接駁時，為被告所屬第八海巡隊當場查獲，已如上述，而我國領海為十二浬（總統於六十八年十月八日以台統（一）義字第五０四六號令公布），原告於十四浬處與他人接駁管制物品時遭查獲，尚非處於私運之管制物品或貨物在將進入尚未進入國界以前之狀態，自不能認為已達未遂階段。被告主張在海關緝私條例第六條所規定之二十四浬緝私水域查獲原告，原告之上開行為亦構成走私行為云云，並不足採。從而，原處分以原告之上開行為對台灣地區有走私行為而沒入系爭船舶，即於法無據。訴願決定未予糾正，亦有未洽。原告訴請撤銷訴願決定及原處分，此部分有理由，應併予撤銷。
四、依兩岸人民關係條例第三十二條第二項第一款規定，扣留之船舶未涉及違法情事，得發還。其既規定「得發還」，則是否發還扣留船舶，係委諸行政機關裁量。
本件不得認原告對台灣地區有走私行為，已如上述，系爭船舶未涉及違法情事，然是否發還，則應由被告裁量。原處分係以原告對台灣地區有走私行為而沒入系爭船舶，被告尚未對系爭船舶未涉及違法情事，是否發還行使裁量權，本院尚不得就被告應否發還系爭船舶為裁判，因而原告請求被告應發還系爭船舶，此部分為無理由，應予駁回。至被告裁量是否發還系爭船舶時，應遵守行政程序法第十條規定：「行政機關行使裁量權，不得逾越法定之裁量範圍，並應符合法規授權之目的。」原合義務性裁量自屬當然。併此指明。
五、據上論結，本件原告之訴一部有理由，一部為無理由，爰依行政訴訟法第一百零四條，民事訴訟法第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 三 月 二十五 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 三 庭
審 判 長 法 官 姜素娥
法 官 陳國成法 官 吳東都右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十二 年 三 月 二十八 日
書記官 李金釵