臺北高等行政法院判決 九十一年度訴字第一一五八號
原 告 福建潯興集團公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 許智誠律師被 告 經濟部代 表 人 林義夫部長）訴訟代理人 丁○○
參 加 人 旭勁企業股份有限公司代 表 人 乙○○董事長訴訟代理人 王泓鑫律師複 代理人 吳磺慶律師訴訟代理人 丙○○右當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國九十一年一月三十日經訴字第○九一○六一○二二三○號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告於民國（下同）八十八年八月十七日以「SBS」商標，指定使用於商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第二十六類之拉鏈、手提包拉鏈、尼龍拉鏈、按扣、帶扣商品，向原處分機關經濟部智慧財產局申請註冊，經該局准列為審定第九一○三六七號商標（下稱系爭商標，圖樣如附圖一所示），嗣參加人以該審定商標有違商標法第三十七條第七款及第十二款之規定，檢具註冊第一一○四三八號「三艾斯及圖」、第一七四四六二號「雙鉤圖案」等商標（下稱據以異議商標，圖樣如附圖二所示），對之提起異議，經原處分機關審查，以九十年九月二十七日中台異字第八九一四○五號商標異議審定書為異議不成立之處分。參加人不服，提起訴願，經被告以九十一年一月三十日經訴字第○九一○六一○二二三○號訴願決定將原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分。
原告不服該訴願決定，遂提起行政訴訟。本院因認本件撤銷訴訟之結果，參加人之權利或法律上利益將受損害，爰依職權裁定命其獨立參加被告之訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：訴願決定撤銷，訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：如主文所示。
三、兩造之爭點：系爭商標與據以異議商標圖樣是否構成近似？㈠原告主張：
⒈本件被告經濟部係以「本件系爭審定商標圖樣上之外文『SBS』與據以異議
註冊第一一○四三八號商標圖樣上之外文『SSS』相較，僅有外文字母『S』與『B』之差異，二者又指定使用於拉鍊等體積甚小之商品上，異時異地隔離觀察及實際交易隔離購買之際，尚難謂無使具有普通知識經驗之購買人產生混同誤認之虞，應屬近似之商標。」等語，而為九十一年一月三十日經訴字第○九一○六一○二二三○號「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分」之決定，惟查，該決定之認事用法，顯有違誤，茲說明如後：
⑴按「商標專用權以請准註冊之商標為限」、「前項圖樣於審查有無與他人
之商標圖樣相同或近似時，仍應以其整體圖樣為准。」商標法第二十一條第二項及商標法施行細則第二十八條第二項分別定有明文，故審查兩商標圖樣是否構成相同或近似，依法應以請准註冊之商標圖樣之「整體圖樣」為判斷之依據，絕不能僅擷取商標圖樣之部分，即逕為判斷，否則有失偏頗。查，本件系爭商標圖樣為單純之外文「SBS」商標，與參加人據以異議之註冊第一一○四三八號「三艾斯及圖」商標相較，前者圖樣為外文橫書之「SBS」，而後者則為由上而下連續三個「S」附以左右兩直線及中文「三艾斯」字樣所組成，除外文之排列方式有橫書與直書之明顯不同外，前者圖樣僅由單純外文所構成，而後者圖樣則於三個「S」之左、右另各有一直線之設計，且整體圖樣中尚佐有橫書中文「三艾斯」足資區別。故系爭案商標與據以異議商標，無論外觀、觀念或讀音方面均可輕易分辨，具有普通知識經驗之商品購買人，於購買時如施以普通之注意，異時異地隔離觀察，絕不致有混淆誤認之虞。更何況本件拉鍊等商品之購買人，一般皆為具有專業知識且大量購買之服飾或皮件廠商，採購時對各種品牌拉鍊之品質、價差皆甚清楚，渠等對其所熟念之專業範園，必然有較高之注意力，自更難有混淆誤購之情事。
⑵原訴願決定僅自行片斷擷取據以異議註冊第一一○四三八號之部分商標圖
樣上之外文「SSS」三字，捨連續三個「S」左右兩旁各一直線之設計及圖案中之中文字「三艾斯」字樣於不論，即與原告系爭商標圖樣「SSS」作比較，而非以據以異議商標「整體圖樣」為判斷是否構成近似之依據，顯失偏頗，亦難令人信服。按商標註冊後，如有自行變換商標圖樣，致與他人使用於同一商品或類似商品之註冊商標構成近似而使用，或有無正當事由迄未使用，或繼續停止使用已滿三年之情形，依商標法第三十一條第一項第一款、第二款規定，將構成註冊商標撤銷之原因。故參加人設若就據以異議商標圖樣僅使用「SSS」字樣，則已屬商標「自行變換使用」或「未使用」之情形，依法將構成商標被撤銷之事由，此與所指定使用之商品體積是否甚小，毫無關聯。焉可反以此變換使用之字樣，作為原告之審定商標是否與參加人之註冊商標相同或近似之判斷標準？是訴願決定所持理由，顯有不當。
⑶又，遍查現有同業經核准註冊商標案中，於拉鍊等指定商品上獲准註冊類
似本件「S＊S」或「SS＊」形態之註冊前案，不勝枚舉，如：註冊第二二六七二七號「帝和及圖SS」、第七四一七００號「S&S」、第七０三二０九號「SSL」、第二五０二三五號「日新ISS」、第二六一八二四號「思愛斯SAS」、第五四六八六六號「鴻羽SIS」、第五五００五七號「致揚SNS」、第三二七八六一號「保衛SOS」、第三九九四三０號「興祐SYS」、第二六一九一０號「凱傑SKS」等多件商標，其商標圖樣之外文文字皆由三個英文字母組成，且皆包含與系爭案、據以異議案相同之二個S，惟歷年來商標主管機關審查結果，皆認上述「S＊S」類型之註冊前案彼此間並無混同誤認之虞，始予核准註冊。顯見，此各種「S＊S」型態之註冊商標早已併存使用十餘年，消費者（特別是大量採購之專業使用者）對該類型商標之併存，早已習知，僅施以普通之注意，即可輕易分辨，絕無混同誤認之虞；抑且，上述「S＊S」型態之註冊商標如「S&S」、「SAS」、「SIS」、「SNS」、「SOS」、「SYS」、「SKS」於同一拉鍊商品既已併存使用十餘年，原告自創之「SBS」商標與參加人之「三艾斯及圖」商標又顯有差異，原告自無攀附參加人商標並抄襲使用之必要。
⒉綜上所述，本件系爭商標圖樣，並無違反商標法第三十七條第一項第七款及
第十二款規定之情事，原訴願之決定顯有違誤，為此狀請鈞院明鑒，撤銷原訴願決定，以維法制。
㈡被告主張：
⒈原告主要訴稱，系爭「SBS」商標之圖樣為單純外文「SBS」橫書所組成，據
以異議註冊第一一○四三八號「三艾斯及圖」則為由上而下連續三個「Ｓ」附以左右兩直線及中文「三艾斯」字樣所組成，二者相較，除外文之排列有橫、書及「Ｓ」二側置二直線有無之明顯差異外，後者圖樣尚佐有橫書中文「三艾斯」以足資區別，故二者無論就外觀、讀音及觀念均不同，非屬近似商標云云。
⒉經查，系爭商標圖樣上之外文「SBS」與置於據以異議註冊第一一○四三八
號商標整體圖樣上方之明顯外文「SSS」相較，僅有外文字母「Ｓ」與「Ｂ」之差異，於實際使用上，二者又使用於拉鍊等體積甚小之商品上，異時異地隔離觀察及實際交易隔離購買之際，尚難謂無使具有普通知識經驗之購買人產生混同誤認之虞，應屬近似商標。
⒊另原告所舉諸案例，核其案情均與本件有別，且屬另案妥適與否之問題，基於商標審查個案拘束原則，尚難比附援引執為本件有利之論據。
⒋綜上所述，被告所為之決定並無違誤，請判決駁回原告之訴。
㈢參加人主張：
⒈原告之起訴意旨無非謂㈠參加人之商標雖與原告公司之商品均運用於「拉鍊
」上，但購買人均屬有專業知識之人，故不致生混淆誤購之可能；㈡參加人之商標權與原註冊時不符，故應不受商標法之保護；㈢他類似之商標均會審核通過，則何以本件原告之商標竟受有相歧異之評價。故而認為訴願機關之訴願決定有所違誤，應予廢棄，然原告所言，實屬不當，僅分述理由如后：
⑴商標法之目的─保護消費者利益並保護商標專用權
①原告主張原商標參加人之「SSS」商標雖與原告公司之「SBS」商標均運
用於「拉鍊」等相關商品上，但購買此等商品之人均屬「有專業知識之人」，故不致生混淆誤購之可能，且一般民眾對於拉鍊為何人製造並不在乎，是故亦無加以保護之必要（此段文字內容乃原告之訴訟代理人於九十二年四月十五日對準備程序時所言）。然原告此言實屬不當。
②查商標法立法目的在於保護消費者利益與企業之商標專用權。蓋商標除
可表彰企業之形象外尚代表著企業產品品質之保證。參加人出產之商品品質素來甚獲各界肯定，如經濟部國際貿易局所編印八十七年出口績優廠商名錄中，參加人即名列其中。是故若該商品上係由參加人出產者，均可確保其具有一定之品質。
③然原告之訴訟代理人竟稱購買者若係有專業知識之人，則不致有所混淆
，故不致有侵害商標之嫌？而消費者亦不在乎購得係何公司生產之物？若原告訴訟代理人所言可信，則參加人不禁要問：「申請註冊商標之目的為何？消費者權益又要如何保障？」④查原告之申請註冊商標為「SBS」而原告之註冊商標為「SSS」，外觀上似明顯不同，但若細為探究，此二者則極為近似。
Ａ、蓋多數人於書寫文件時，為求迅速多少會有「草書」之可能，是則在此時，「SBS」可能變成「SSS」或是「888」或是「BBB」，雖書寫人自已得以分辨，但卻難免會造成他人之誤解。同樣的參加人之註冊商標「SSS」亦會有前開情形，誠難謂此不致引起他人之混淆。
Ｂ、又系爭商標「SSS」與「SBS」均印製於極為細小之商品之上（如拉鍊），是則若不加以仔細分辨，極易認為係屬同一商品，如此更難謂其無生混淆之虞。
⑤蓋若非如此，則參加人又何以會提出異議，進而生本件訴訟乎？又若消
費者果爾不在乎？則一旦原告公司之商品，不具有與參加人公司相同之品質時，則原告公司商譽之損失與消費者之權益又應由何人來加以保護？是則原告之訴訟代理人所稱「本案『SBS』商標不致與『SSS』商標有混淆之事，且消費者毫不在乎一事」，實屬違誤。
⑵商標專用權並無更改，自當受商標法之保護
①原告訴訟代理人稱參加人之有將「商標變換使用」或「未使用」之情形，是故應不受商標法之保護。然查其言實屬不當。
②蓋參加人商標早於六十七年十一月一日即獲得當時經濟部商標局（今之
經濟部智慧財產局）之核定，予以註冊（註冊案號T110438）。是則參加人早已取得商標專用權要無疑義。申請之時，參加人本打算就SSS予以註冊，然因當時（61年7月4日修正前之條文）商標法之第一條第三項之規定：「商標所用之文字，包括讀音在內，以國文為主；其讀音以國語為準，並得以外文為輔。外國商標不受前項拘束。」是故參加人之公司不得不於所申請之直式SSS商標之下加註中文「三艾斯」之名，如此方能符合前開規定。然此等規定，顯然不符商業需求，是故商標法歷經多次修法，對商標應使用之文字已重新加以規範，按現行有效之商標法第五條規定：「Ⅰ商標所用之文字、圖形、記號、顏色組合或其聯合式，應足以使一般商品購買人認識其為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別。Ⅱ不符前項規定之圖樣，如經申請人使用且在交易上已成為申請人營業上商品之識別標識者，視為已符合前項規定」亦即現行對商標法已不再要求商標申請人必需以「中文」文字註冊。
③且多年來參加人均使用直式之SSS圖樣為商品識別標識。其原因主要在
於若要將原註冊之直式SSS與其下之三艾斯一併印製於相關商品（如拉鍊）上，不論是技術上、或外觀辨識上均有所困難。為此參加人一直以直式SSS為主要商標，並將之運用於相關商品上。此等行為並非係商標法第四十二條所謂「自行變換審定商標」或「未使用商標」所欲規範之範圍，實因係受限於申請人申請商標當時法令不當而必然之結果。為此特向鈞院予以陳明。
④且參加人取得商標時（即六十七年），國內法令對於商標之保護，並未
成熟，也未有完全之規範，是以參加人公司實不知應如何主張其既有之權利。蓋參加人一開始所要申請的商標圖樣即為直式SSS之商標，僅因受限於當時法令之限制，而無法申請單純之SSS商標，而需於下加註中文文字，若依此即謂申請人應得之權益即不受保障？反倒是惡意曲解法令。實難令人心服。對於此等立法上之嚴重疏失，終已立法加以修補，是則在現行之商標法第二十二條已對此做出規範，即有關「正商標」、「聯合商標」之保護。按商標法第二十二條規定：「Ⅰ同一人以同一商標圖樣，指定使用於類似商品，或以近似之商標圖樣，指定使用於同一商品或類似商品，應申請註冊為聯合商標。Ⅱ同一人以同一商標圖樣，指定使用於非同一或非類似而性質相關聯之商品，得申請註冊為防護商標。但著名商標不受商品性質相關聯之限制。Ⅲ前二項商標申請註冊時，其已註冊或申請在先者為正商標；同時提出申請者，應指定其一為正商標。Ⅳ商標種類之變更以不違反前三項規定為限，得向商標主管機關申請核准。」亦即在此參加人先前於六十七年所取得之直式SSS下加三艾斯應為正商標，而單純之直式SSS或橫式SSS則為聯合商標無疑。而就此聯合商標參加人業已於九十一年六月十六日取得經濟部智慧財產局之核定在案。是故原告訴訟代理人所稱參加人公司對於已註冊之商標有「自行變更」或「未予使用」一事，均非事實。
⑶其他相類似之商標通過審核，有其個案性之要求，不可等同而論
①查商標之核准與否，依商標法第四十一條之規定，除由主管機關（即經
濟部智慧財產局）予以初部審核外，尚需將該申請之商標公告三個月，待無人異議或異議不成立確定後，始得准予註冊。是故主管機關對各別商標之審核，除有內部之標準外，尚因該等案件有無利害關人聲明異議而有所不同。
②原告所列舉之相關案件，如「SSL」、「ISS」、「SAS」、「SIS」、「
SNS」‧‧‧等商標。其認為上開商標與其所欲申請之「SBS」實屬相同，是則若前開商標均可獲主管機關之許可，允許其註冊，而不生侵害商標專用權之嫌，當可認為「S*S」、「*SS」、「SS*」均不致有侵害商標之虞。是故在相同條件下，當不得作相歧異之判斷，應等同視之，准予原告公司申請商標。（惟參加人對此容有所質疑，蓋原告並未將前述相關商標受許可註冊之文件附於繕本之內併交付予參加人，是則其言是否屬實？參加人多所保留）③惟，縱如原告所言，行政機關不得以「商標之個案性」推卸其責，然原
告所言亦僅明其一而不明其二，其所列出前開相關商標案件（如「SSL」、「ISS」、「SAS」、「SIS」、「SNS」均獲許可註冊），如此至多只能說明主管機關內部審核之標準，就上開案件或許有其一定之行政慣例，然其卻忽略了商標註冊中最重要的一點，主管機關僅就商標之外觀做「形式審查」就其是否確有侵害商標權之虞，必待「利害關係人」提出異議後，方會進一步做實體之審查。本案原告所舉之相關商標案例，在未經利害關係人異議之情況下，主管機關均不會嚴格去審查其「實質內容有無侵害商標之嫌」，僅就形式上審查，若無明顯疑問即予核定。④惟本案中，參加人認為原告所申請之「SBS」商標確有侵害參加人商標
權「SSS」之虞，故而提出異議。案經主管機關審查、訴願機關再次認定後，方作成原告有侵害商標之虞而決定不予註冊，是則本案商標之允許註冊與否當與原告先前所舉之案例有所不同。
⒉綜上所述，原告之訴實屬無理，應予駁回。
理 由
一、按商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」、「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，不得申請註冊，為商標法第三十七條第七款及第十二款所明定。而衡酌兩商標是否近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之。又所稱著名商標或標章，係指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者，復為同法施行細則第十五條第一項及第三十一條第一項所明定。
二、本件原處分機關認：本件系爭「SBS」商標與據以異議註冊第一一○四三八號「三艾斯及圖」商標相較，前者圖樣「SBS」係由單純外文橫書所構成，後者則由上而下連續三個「S」排列而成，並於其左、右各有一直線之設計，且佐以中文「三艾斯」，於異時異地隔離觀察，不致產生混淆誤認之虞，非屬近似之商標。
又系爭商標與據以異議註冊第一七四四六二「雙鉤圖案」商標相較，前者圖樣「SBS」係由單純外文橫書所構成，後者則是墨色圓形內有反白且形狀似字母「S」之設計圖，二者圖樣外觀上截然不同，予人觀念印象均屬有別，於異時異地隔離觀察，應不致有使人產生混淆誤認之虞，亦非屬構成近似之商標，自無首揭法條之適用，乃為異議不成立之處分。參加人不服，提起訴願，訴稱：系爭商標係由「B」及二個「S」所組成，據以異議註冊第一一○四三八號由三個直立「S 」加上中文「三艾斯」組合而成，二者商標圖樣上之外文均有相同之「S」字母，且二者皆使用於鈕扣、拉鍊頭、扣條等體積甚小之商品上，異時異地隔離觀察，必會產生混同誤認之虞，自有首揭法條之適用云云，經被告審議認：系爭商標圖樣上之外文「SBS」與據以異議註冊第一一○四三八號商標圖樣上之外文「SSS」相較，僅有外文字母「S」與「B」之差異，二者又指定使用於拉鍊等體積甚小之商品上，異時異地隔離觀察及實際交易隔離購買之際，尚難謂無使具有普通知識經驗之購買人產生混同誤認之虞，應屬近似之商標，原處分機關未審及此，遽為異議不成立之審定，尚有未洽，爰為「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分」之訴願決定，原告不服該訴願決定，遂提起本件行政訴訟。兩造及參加人之主張各如事實欄所載，其爭點仍為系爭商標與據以異議商標圖樣是否構成近似？
三、原告起訴意旨無非謂：㈠審查兩商標圖樣是否構成相同或近似，依法應以請准註冊之商標圖樣之「整體圖樣」為判斷之依據，絕不能僅擷取商標圖樣之部分，即逕為判斷，否則有失偏頗；系爭商標圖樣為單純之外文「SBS」商標，與參加人據以異議之註冊第一一○四三八號「三艾斯及圖」商標相較，前者圖樣為外文橫書之「SBS」，而後者則為由上而下連續三個「S」附以左右兩直線及中文「三艾斯」字樣所組成，除外文之排列方式有橫書與直書之明顯不同外，前者圖樣僅由單純外文所構成，而後者圖樣則於三個「S」之左、右另各有一直線之設計，且整體圖樣中尚佐有橫書中文「三艾斯」足資區別；系爭案商標與據以異議商標，無論外觀、觀念或讀音方面均可輕易分辨，具有普通知識經驗之商品購買人，於購買時如施以普通之注意，異時異地隔離觀察，絕不致有混淆誤認之虞。㈡本件拉鍊等商品之購買人，一般皆為具有專業知識且大量購買之服飾或皮件廠商，採購時對各種品牌拉鍊之品質、價差皆甚清楚，渠等對其所熟稔之專業範園，必然有較高之注意力，自更難有混淆誤購之情事。㈢參加人設若就據以異議商標圖樣僅使用「SSS」字樣，則已屬商標「自行變換使用」或「未使用」之情形，依法將構成商標被撤銷之事由。㈣現有同業經核准註冊商標案中，於拉鍊等指定商品上獲准註冊類似本件「S＊S」或「SS＊」形態之註冊前案，不勝枚舉，系爭商標自無混同誤認之虞云云。
四、經查：㈠原處分機關認系爭商標與據以異議註冊第一七四四六二號「雙鉤圖案」商標不
構成近似商標之處分，參加人於提起訴願時，就此並未爭執，在本件訴訟中，兩造對此亦未再有主張，故此部分不予審究。本件僅就系爭商標與據以異議之註冊第一一○四三八號「三艾斯及圖」商標比較其是否構成近似，合先說明。
㈡按「構成商標之圖形文字有主要部分與附屬部分，若以主要部分隔離觀察確與
他人商標有所近似，其附屬部分雖呈互異之外觀，仍不得不謂為兩商標之近似。」「商標之近似與否，應將兩商標隔離觀察之，不能僅以互相比對之觀察為準。」前行政法院（現改制為最高行政法院）二十七年判字第七號、二十九年判字第二十二號判例可資參照。本件據以異議之註冊第一一○四三八號「三艾斯及圖」商標圖樣，係由上下連續三個「S」附以左、右兩直線及中文「三艾斯」字樣所組成；其中「三艾斯」係三個「S」之中譯，另兩直線並不突顯，是據以異議商標之主要部分顯為三個「S」；以之與系爭商標圖樣比較，僅有外文字母「Ｓ」與「Ｂ」之差異，於實際使用上，二者又使用於拉鍊等體積甚小之商品上，異時異地隔離觀察及實際交易隔離購買之際，實難謂無使具有普通知識經驗之購買人產生混同誤認之虞，應屬近似商標。原告主張系爭商標與據以異議商標不能僅以主要部分比較，其他相異部分亦應審酌，可見其不近似云云，尚非確論，應不足採。
㈢拉鍊商品第一層次購買人，固如原告所主張為具有專業知識且大量購買之服飾
或皮件廠商，惟拉鍊係裝置於服飾或皮件上使用，其最後之購買人仍為一般消費大眾。是原告謂拉鍊商品之購買人，有較高之注意力，更難有混淆誤購之情事云云，不無誤會。
㈣本件據以異議商標縱如原告所稱有自行變換使用或未使用情形，依商標法第三
十一條第一項規定，亦僅得撤銷其商標專用權而已，在未經撤銷之前，據以異議商標仍為合法存在之有效商標，自得主張其權利。
㈤原告所舉諸案例，核其案情均與本件有別，且屬另案妥適與否之問題，基於商標審查個案拘束原則，尚難比附援引執為原告有利之論據。
五、綜上所述，原告起訴意旨，並非可採。本件原處分機關認系爭商標與據以異議之註冊第一一○四三八號「三艾斯及圖」商標相較，非屬近似之商標，而為異議不成立之審定，確有未洽，被告將之撤銷，責由原處分機關另為適法之處分，並無不合。原告仍執前詞，訴請撤銷訴願決定，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 六 月 三 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第二庭
審判長 法 官 徐瑞晃
法 官 吳慧娟法 官 李得灶右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十二 年 六 月 六 日
書記官 陳清容