臺北高等行政法院裁定 九十一年度訴字第一一八○號
原 告 甲○被 告 考選部代 表 人 劉初枝部長）訴訟代理人 乙○○右當事人間因考試事件，原告提起確認公法上法律關係不成立訴訟及課予義務訴訟，本院裁定如左︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、按「確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，於原告得提起撤銷訴訟者，不得提起之。」行政訴訟法第六條第三項定有明文。本條項規定，於原告得提起課予義務訴訟者，類推適用之。本件原告於民國（下同）九十二年三月二十四日具狀追加聲明：「確認原告九十年律師考試成績，因被告涉嫌舞弊，評分偏低，導致落榜之法律關係不成立。」，其本意無非就參加九十年專門職業及技術人員高等考試律師考試之各應試科目成績或未獲考試及格錄取之處分有所不服，依法得提起撤銷訴訟及課予義務訴訟，乃原告逕行提起本件行政訴訟，求為確認公法上法律關係不成立，揆諸首揭規定，難認合法，應予駁回。
二、按行政訴訟法第一百十一條第一項至第三項關於訴之變更或追加之規定，於變更或追加之新訴為撤銷訴訟而未經訴願程序者，不適用之，為同條第四項所明定。又變更或追加之新訴係依行政訴訟法第五條（請求應為行政處分）提起之訴訟而未經訴願程序者，類推適用行政訴訟法第一百十一條第四項規定。本件原告九十一年三月二十六日起訴狀，係聲明請求撤銷考試院九十一年二月一日（九一）考台訴決字第○一九號訴願決定及被告九十年十一月二十日選專字第○九○三三○二六九四號書函所為扣除刑法科目成績五分之處分，經本院於九十一年六月四日以（九一）院百審七股九一訴一一八○字第○九七六四號函將起訴狀繕本送被告。嗣原告於訴狀送達後之九十二年三月五日準備程序期日，追加聲明「請求被告作成九十年專門職業及技術人員高等考試律師考試錄取原告之處分」，經核上開追加之新訴為課予義務訴訟（非原告所訴行政訴訟法第八條第一項之請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付訴訟，亦非原告所指行政訴訟法第九條之維護公益訴訟），惟未踐行合法訴願程序【按原告係對被告九十年十一月二十日選專字第○九○三三○二六九四號書函所為扣除刑法科目成績五分之處分不服，乃據以提起訴願，此有原告之訴願狀及訴願補充㈠狀附訴願卷可稽；原告並非就其參加九十年專門職業及技術人員高等考試律師考試之各應試科目成績或未獲考試及格錄取之處分提起訴願】，自難認為合法，應予駁回。
三、原告追加提起之本件確認公法上法律關係不成立訴訟及課予義務訴訟，既均不合法，其實體上之主張及陳述，自無庸審酌，併此敘明。
四、依行政訴訟法第一百零七條第一項第十款、第一百零四條、民事訴訟法第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 三 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 六 庭
審 判 長 法 官 林樹埔
法 官 闕銘富法 官 曹瑞卿右為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後十日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 三 日
書記官 方偉皓