臺北高等行政法院判決 九十一年度訴字第一一八三號
原 告 甲○○被 告 考選部代 表 人 劉初枝部長）訴訟代理人 乙○○右當事人間因考試事件，原告不服考試院中華民國九十一年二月一日（九一）考台訴決字第二三號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、事實概要：緣原告甲○○於民國（下同）九十年八月間，繳驗相關證件向考選部申請專門職業及技術人員高等考試律師考試（下簡稱律師高考）部分科目免試，案經被告考選部提被告所屬律師考試審議委員會第六次會議審議結果，以原告任國防部法制司中校法制官年資非軍法官年資不予採計，經核算擔任軍法官之年資不足六年，核予專門職業及技術人員高等考試律師考試規則（下簡稱律師高考規則）第六條第二款規定不合，應予退件，被告乃於九十年十一月六日以選專字第九○三三○二五八二號函復原告。原告不服提起訴願，旋遭駁回，乃向本院提起行政訴訟。
貳、兩造聲明：
一、原告經合法通知未到庭陳述，依其起訴狀記載求為判決之聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
二、被告聲明求為判決：駁回原告之訴。
參、兩造之爭點：原告於七十六年六月十六日至七十八年十二月一日間，任職中尉公設辯護人之年資是否得併計於律師高考規則第六條規定之「曾任相當於薦任職軍法官年資」內？
一、原告主張之理由：
㈠、原告於七十六年六月十六日至七十八年十二月一日間，任職公設辯護人，為少校職缺，符合軍審法第十條軍法官資格之年資，應與訴外人易立言（下稱訴外人）申請案審查標準相同，得予採計，然被告卻不詳查事實，恣意採行不同之審查標準。原告與訴外人同於七十六年考上軍法官，並同時於七十六年六月十六日任職軍法官，被告對於訴外人七十六年六月十六日至七十七年十二月一日晉升上尉前，任職軍事檢察官（上尉編制，符合軍審法第十條軍法官資格）之年資予以採計，惟對原告七十六年六月十六日至七十八年十二月一日晉升上尉前，任職公設辯護人之年資不予採計。原告於申請時並不知得予採計，後雖經原告迭次請求依與訴外人同等標準審查。然被告卻不願再深入了解事實。
㈡、依被告對訴外人申請案之審查標準，原告之軍法官年資應為八年一月餘，不但較訴外人之六年一月，多兩年軍法官年資，亦符合專門職業及技術人員高等考試律師考試規則，擔任軍法官年資六年之規定。
二、被告主張之理由：
㈠、被告為辦理該項業務，依專門職業及技術人員考試審議委員會組織規程之規定，設置律師考試審議委員會，其成員包含司法院、法務部、國防部軍法局、各大學院校法律系教授、律師代表及被告簡任職員等十二人組成，辦理律師考試減免應試科目案件之審議與專門職業及技術人員高等考試律師考試規則修正公布施行前申請檢覈經核定准予筆試或面試者筆試成績之審議事宜。準此，被告律師考試審議委員會依據上揭規定審查律師考試部分科目免試申請案，係依法辦理，合先敘明。
㈡、經查原告於九十年八月二十一日向被告申請律師高考部分科目免試，經被告於九十年九月十九日提律師考試審議委員會第六次會議審議，就原告所檢附之歷任軍職擔任工作服務證明審議結果，依所載原告自七十八年十二月一日至七十九年八月四日任軍管部軍法處上尉公設辯護人，辦理軍法辯護業務；八十一年八月一日至八十二年六月十六日任台中師管部軍法室上尉軍事檢察官，辦理軍法檢察業務；八十二年六月十六日至八十四年四月一日任軍管部軍法處少校公設辯護人，辦理軍法辯護業務；八十四年四月一日至八十五年七月十六日任台南師管部軍法室少校主任軍事檢察官，辦理軍法檢察業務；八十五年七月十六日至八十六年九月一日任軍管部軍法處少校軍事審判官，辦理軍法審判業務，合計得予採計之軍法官年資五年九個月，另其所具八十六年九月一日至九十年八月二十一日任國防部法制司中校法制官，辦理法制業務，合計三年十一個月年資，並未從事軍法官職務辦理軍事審檢業務，不符軍事審判法第十條第二項有關軍法官之規定，該項資歷不予採認，案經決議：「法制官年資非軍法官年資，不予採計，經核算擔任軍法官之年資不足六年，核與專門職業及技術人員高等考試律師考試規則第六條第二款之規定不合，應予退件」是以，被告於九十年十一月六日以選專字第○九○三三○二五八二號函予以退件。
㈢、被告所屬律師考試審議委員會第五次會議決議，軍法官年資採計應按八十八年十月二日修正發布之軍事審判法第十條第二項規定：「本法稱軍法官者，謂軍事法院院長、庭長、軍事審判官、軍事法院檢察署檢察長、主任軍事檢察官、軍事檢察官。」之規定辦理。又專門職業及技術人員高等考試律師考試規則不僅要求律師考試部分科目免試申請人須符合形式之年資要求，更著重於在該一定期間實際具有法律審檢實務工作經驗。原告任國防部法制司中校期間，既係辦理法制業務，並未從事軍法官職務辦理軍事審檢業務。故該次會議決議「法制官」不屬於上揭規定之軍法官，其年資當無法採計。
㈣、原告所述訴外人資經歷比較乙節，查訴外人所檢附之專門職業及技術人員高等考試律師考試部分科目免試申請案及其相關文件，訴外人自七十七年十二月一日起至七十八年六月三十日任職陸軍第二九二師上尉軍事檢察官，承辦軍法偵查業務；七十八年七月一日至七十九年三月三十一日任職陸軍第二九二師上尉軍法官，承辦軍法偵審業務；七十九年四月一日至八十年七月三十一日任職澎湖防衛司令部上尉軍法官，承辦軍法偵審業務；八十二年八月一日至八十四年八月三十一日任職陸軍總部少校軍法官，承辦軍法審判業務，合計四年九個月軍法官年資，被告因作業疏漏誤算該員年資為六年二個月，業已另案辦理訴外人律師考試部分科目免試資格撤銷。
理 由
甲、程序方面：
一、本件原告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，依行政訴訟法第二百十八條準用民事訴訟法第三百八十六條、第三百八十五條第一項前段規定，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依到場被告之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、又本件原告經合法通知，未於準備期日及言詞辯論期日到場，本院無從行使闡明權，且由原告起訴狀訴之聲明記載，亦無從推認其有提起課予義務訴訟請求「准予律師高考部分科目免試」之意旨，本院自不得逕依權職代原告為訴之變更追加，惟依目前實務就課予義務訴訟之主文記載方式，係分列撤銷訴訟部分及課予義務訴訟兩項，實務上顯然承認否准原告申請之函為行政處分，則自應承認原告有分割其訴訟型態，僅提起撤銷訴訟，請求行政法院單純就撤銷行政處分部分為裁判，以回復申請狀態，再由行政機關另為處分。如此解釋在行政法院無從行使闡明權之情形，較最高行政法院判決釋示：若提孤立撤銷訴訟則應逕以裁定駁回之見解（參見最高行政法院九十一年度判字第一一七號判決及九十一年度裁字第六○九號裁定），更能保障人民之程序利益，否則若逕以不符合訴訟型態即裁定駁回，原告欲再就同一請求提行政救濟，將逾前置程序應遵守之期間，導致原告無受行政法院實體審究之機會。是本件原告僅提撤銷訴訟請求判決：訴願決定、及原處分均撤銷，應認為合法。
乙、實體方面：
一、查專門職業及技術人員高等考試律師考試規則第六條規定：「中華民國國民具有下列各款資格之一者，得申請部分科目免試：一、……二、具有第五條第一款之資格或經軍法官考試及格，並曾任相當於薦任職軍法官六年以上者。」同規則第十五條規定：「申請部分科目免試或全部科目免試，其案件之審議，由考選部設律師考試審議委員會辦理。」
二、原告甲○○於九十年八月間，繳驗相關證件向考選部申請律師高考部分科目免試，案經被告考選部提被告所屬律師考試審議委員會第六次會議審議結果，以原告任國防部法制司中校法制官年資非軍法官年資不予採計，經核算擔任軍法官之年資不足六年，核與律師高考規則第六條第二款規定不合，應予退件，被告乃於九十年十一月六日以選專字第九○三三○二五八二號函復原告等情，有上開會議紀錄及上開函在卷可稽。原告不服，循序提起本件行政訴訟，主張：原告於七十六年六月十六日至七十八年十二月一日間，任職公設辯護人之年資，被告應採與訴外人易立言申請案審查標準相同標準，得予採計。若依訴外人申請案之審查標準，原告之軍法官年資應為八年一月餘，符合專門職業及技術人員高等考試律師考試規則，擔任軍法官年資六年得申請部分科目免試之規定。
三、本院判斷如下：
㈠、經查，就原告所檢附之歷任軍職擔任工作服務證明審議結果，依所載原告自七十八年十二月一日至七十九年八月四日任軍管部軍法處上尉公設辯護人，辦理軍法辯護業務；八十一年八月一日至八十二年六月十六日任台中師管部軍法室上尉軍事檢察官，辦理軍法檢察業務；八十二年六月十六日至八十四年四月一日任軍管部軍法處少校公設辯護人，辦理軍法辯護業務；八十四年四月一日至八十五年七月十六日任台南師管部軍法室少校主任軍事檢察官，辦理軍法檢察業務；八十五年七月十六日至八十六年九月一日任軍管部軍法處少校軍事審判官，辦理軍法審判業務，合計得予採計之軍法官年資五年九個月。但原告所具八十六年九月一日至九十年八月二十一日任國防部法制司中校法制官，辦理法制業務，合計三年十一個月年資，並未從事軍法官職務辦理軍事審檢業務，不符軍事審判法第十條第二項有關軍法官之規定，該項資歷不予採認，經核算擔任軍法官之年資不足六年，核與專門職業及技術人員高等考試律師考試規則第六條第二款之規定不合，被告予以否准原告申請律師高考部分科目免試，並無不合。
㈡、原告起訴意旨，亦不爭執上開計算，原告起訴爭執者，在於「原告於七十六年六月十六日至七十八年十二月一日間，任職中尉公設辯護人之年資」應併計於曾任相當於薦任職軍法官年資之內，玆敘述如下：
㈢、按陸海空軍軍官士官任官條例第二條第二項規定：「軍官、士官之官等、官階與公務人員職等對照如附表一．．．」依該附表「陸海空軍軍官士官官等官階與公務人員職等對照表」規定，中尉官階係相當於公務人員之委任五職等；上尉官階係相當於公務人員之薦任六職等。故律師高考規則第六條規定：「中華民國國民具有下列各款資格之一者，得申請部分科目免試：一、．．．二、具有第五條第一款之資格或經軍法官考試及格，並曾任相當於薦任職軍法官六年以上者。」所稱任相當於薦任職軍法官係指上尉以上軍法官而言，與同規則第九條規定：「證明第六條第二款之資格，應繳驗畢業證書或軍法官考試及格證書、曾任上尉以上軍法官之任職令、任官令、兵籍表謄本及服務證明書。」之規定，所稱相當於薦任職軍法官係指上尉以上軍法官並無不同。是以原告上開任職公設辯護人為中尉軍法官期間，並不應計入相當於薦任職軍法官期間，原告主張，顯係誤會。
㈣、而原告所舉之易立言軍法官，經被告依上開標準重新計算後，僅有四年九月之年資，被告業已另案辦理撤銷，此有被告九十一年七月一日選專字第○九一三三○一三二一號函可稽，是本件對原告之行政處分並無違反行政一貫性，原告所主張，並不可採。
四、從而，被告依首揭規定，否准原告律師高考部分科目免試申請，並無不合。訴願決定遞予駁回，亦無違誤，均應予維持。本件原告之訴為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百十八條、第九十八條第三項前段、民事訴訟法第三百八十五條第一項前段判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 十一 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 五 庭
審 判 長 法 官 黃清光
法 官 帥嘉寶法 官 劉介中右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 十一 日
書記官 黃明和