臺北高等行政法院判決 九十一年度訴字第一一○五號
原 告 甲○○被 告 台北市商業管理處代 表 人 乙○○處長）訴訟代理人 丁○○
丙○○右當事人間因工商登記事件，原告不服台北市政府中華民國九十一年一月二十四日府訴字第○九一○四二三五二○一號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：㈠原告於民國（下同）九十年六月十四日經台北市政府核准在台北市○○區○○○
路○段○○○巷○號、九號二樓開設「豪傑資訊社」，領有台北市政府核發之北市建商商號（九○）字第二四○二三三號營利事業登記證，核准登記之營業項目為Ｉ三○一○三○電子資訊供應服務業（不含擷取網路遊戲軟體供人遊戲）。Ｉ三○一○一○資訊軟體服務業。Ｉ三○一○二○資料處理服務業。Ｆ二○三○一○食品、飲料零售業。Ｆ二一三○三○事務性機器設備零售業。
㈡嗣經台北市政府警察局中山分局中山二派出所於九十年八月二十八日零時四十七
分臨檢時查獲「豪傑資訊社」有設置以電腦方式操縱產生聲光影像之網際網路遊戲設施，供不特定人士消費之情事，該分局乃以九十年九月五日北市警中分行字第九○六四四三六九○○號函通報被告等權責機關查處。嗣被告審認原告未經核准擅自經營資訊休閒服務業，違反商業登記法第八條第三項規定，且前業經該處以九十年八月三日北市商三字第九○六四四一七一○○號函處罰鍰並命令停止經營登記範圍外業務，爰依同法第三十三條第二項規定，以九十年九月二十六日北市商三字第九○六五二一七四○○號函，從重處以原告新台幣（下同）三萬元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外之業務。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告未於言詞辯論期日到場，據其起訴狀聲明求為判決：
訴願決定及原處分均撤銷。
㈡被告聲明求為判決：
原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：原告經營之商店經核准登記之營業項目有Ｉ三○一○三○電子資訊供應服務業（不含擷取網路遊戲軟體供人遊戲）。Ｉ三○一○一○資訊軟體服務業。Ｉ三○一○二○資料處理服務業。Ｆ二○三○一○食品、飲料零售業。Ｆ二一三○三○事務性機器設備零售業，能否設置以電腦方式操縱產生聲光影像之網際網路遊戲設施，供不特定人士消費。
㈠原告主張之理由：
⒈原告所取得允許營業項目電子資訊供應服務業，如原告並無擷取網路遊戲軟體
供人遊戲，則似非法所不許。原告之店內並無使用網路擷取之行為，所有之遊戲軟體均是依固定程序載入，所謂網路擷取應指由網際網路資源中獲取相關之遊戲資料或下載之情形，而原告早將遊戲資料載於硬碟中，並無擷取之情形，並未違反商業登記法。
⒉按營業登記法（應係商業登記法之誤）於九十一年修正理由中，對於營業登記
之管理與商業證照制度有重大變革，以往行政機關以統一發證制度之理由，利用行政裁量權，將原有政府許可之行政，以未符合其他都計或建管、消防之消極條件，限縮人民營業之自由權。而統一發證制度業遭廢除，行政機關不能再以其他與發證無關之理由，拒絕人民從事合法行業之營業，網咖行業既然在經濟部定名為資訊休閒業，行政機關無法再以未達成其他營業之消極條件，作為拒絕發給營利事業登記證，被告以此作為政策，殊難辭違憲之虞。
⒊修正後之營利事業登記法，已修正該法第八條，無須取得營利事業登記證方可
營業，這項由原行政處分所依憑之法令，既已修正，且變更其處罰條件，原告之申請登記為一般商號，只要登記便可，無須核發營利事業登記證後，方可營業，依法律從新從輕之原則，本件處分應撤銷。
⒋商業登記法第六條規定：主管機關中央為經濟部，地方為縣市政府，必要時得
報請經濟部核定，將本法部分業務授權區公所或委託直轄市縣之商業會辦理。同法第八條第二項規定，其他本法規定應登記事項，主管機關得隨時派員抽查。原告是否有違反經營登記範圍之商業行為？原告之營業模式有無類屬於資訊休閒服務業或其他娛樂業？主管機關或許有權查核，但就經營登記範圍事項以外事業之認定權限，各縣市政府或直轄市政府是否有權作此認定？此部分是否有中央主管機關之法律授權？被告於理由中並未論列。此項法律授權之依據，為行政機關所據以科處或限制人民之權利，被告對此允宜作充分說明法律授權依據。所謂資訊休閒服務業，其法律定義是否為利用電腦功能以磁碟供人遊戲娛樂或利用電腦擷取網際網路資訊供人遊戲？其法律依據為何？被告未能說明，及認為原告經營資訊休閒服務業，委非適當。
⒌原告經核准經營電子資訊供應服務業，其營業之定義與資訊休閒服務業並無不
同，縱然項目有所區別，充其量亦僅是對於營業項目擴大，並不足以構成違反商業登記法第八條第三項之規定，被告將營業項目擴大認為係無照營業，難辭酷吏之名。
⒍本項網咖營業於九十年三月二十七日由經濟部公告以來，被告是否有核許營利
事業登記證之情形，被告應予以說明（當時全北市有超過一千家營業，卻無一家合法），如被告並無准許合法經營，而又以取締行政處分，顯然與法律之公平性、正當性有悖，突顯被告之行政執行措施欠缺正當性。既然資訊休閒業經中央機關定名，下級機關之台北市政府豈可利用行政裁量權之方式，限制民眾經營該行業，違反憲法第十五條對於人民工作自由權之保障。
⒎商業不得經營登記範圍以外之業務，為商業登記法第八條所明定，第三十三條
規定其罰責。然因立法者就此等事項之違反賦予法律效果，此為學說上所稱之行政罰。此等違法型態固與一般同屬對法規範之禁止或誡命之違反，然因其實質係為行政管理事項之不遵守，故行政法不單僅規範人民之行為，亦在指示行政機關有依法行政辦理是項行政業務之義務，此等違法之成立應以行政機關已提供人民得為依法辦理之環境或條件為前提。被告是否有受理網咖業者依商業登記法申辦營利事業登記？被告均以相關配套措施尚未齊備，申請新設立登記案，該府均未能核准，迄今申請「資訊休閒業」之營利事業登記者，當然無法獲得台北市政府准予「資訊休閒業」之營業項目登記。然該營業項目既已頒布實行，相關配套措施之齊備實屬政府之責任，不能將未為齊備之不利益加諸人民，否則無異係以管理懈怠之手段而實質上禁止資訊休閒業之設立，不單剝奪人民依該項營業得依法設立之權利，於憲法所保障之工作權、平等權等基本人權亦有所侵害。台北市政府於本件行政處罰前，不論申請業者是否符合規定，於未經審查之情形下，一律不受理任何新設登記或變更登記，顯見並未盡其提供人民得依法辦理登記之法定義務，請判決如原告訴之聲明云云。
㈡被告主張之理由：
⒈⑴商業登記法第八條規定：「．．．商業不得經營其登記範圍以外之業務。」
第三十三條第一項規定：「違反第八條第三項規定者，其商業負責人處新臺幣一萬元以上三萬元以下罰鍰，並由主管機關命令停止其經營登記範圍外之業務。經主管機關依前項規定處分後，仍不停止經營登記範圍外之業務者，得按月連續處罰。」⑵經濟部九十年三月二十日經商字第○九○○二○五二一一○號公告增列「資
訊休閒服務業」，將現行「Ｊ七九九九九○其他娛樂業（利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂，利用電腦網際網路擷取遊戲軟體供人遊戲，利用電腦功能播放ＣＤ、ＶＣＤ供人聽音樂及觀賞影片）」整併歸屬於「Ｊ七○一○七○資訊休閒服務業」，其定義內容為「提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用。」⒉查台北市政府警察局中山分局中二所派出所於九十年八月二十八日查獲原告違
規營業，其臨檢紀錄表違法（規）營業具體事證載明：「設置電腦三十五台，供顧客打玩。．．．未滿十八歲青少年梁見平把玩編號十五號機台，正在把玩天堂遊戲畫面，．．．每小時消費新台幣貳拾伍元。．．．」並經現場負責人王秋莉當場於紀錄表簽名、捺指印具結確認附卷可稽。依經濟部九十年三月二十日經（九○）商字第○九○○二○五二一一○號公告增列「資訊休閒服務業」，將現行「Ｊ七九九九九○其他娛樂業（利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂，利用電腦網際網路擷取遊戲軟體供人遊戲，利用電腦功能播放ＣＤ、ＶＣＤ供人聽音樂及觀賞影片）」整併歸屬於「Ｊ七○一○七○資訊休閒服務業」，其定義內容為「提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用。」可知該商號違規營業之內容，顯屬資訊休閒服務業之業務範疇，殆無疑義。
⒊原告訴稱店內並無使用網路擷取之行為，所有之遊戲軟體均是依固定程序載入
，故無違反商業登記法之處乙節，查依台北市政府警察局中山分局臨檢紀錄表所載「．．未滿十八歲青少年梁見平把玩編號十五號機台，正在把玩天堂遊戲畫面．．．」，該臨檢紀錄表並當場由現場負責人簽名、捺指印。又依經濟部前揭公告，資訊休閒服務業不以擷取網路為必要條件，只要有利用電腦功能供人打玩，即屬該業範疇。原告訴稱所有之遊戲軟體均是依固定程序載入電腦供人使用，實已坦承其有違規經營資訊休閒服務業不諱。
⒋按商業登記法第二十條規定「商業之登記，如依其他法律之規定，須辦理他種
登記者，應實施統一發證：其辦法由行政院定之。」營利事業統一發證辦法規定，營利事業登記經審查符合稅捐、都計、建管、商業等法令規定後，始得核准登記，發給營利事業登記證。查商業登記法（原告誤繕為營業登記法、營利事業登記法）雖於九十一年二月六日公布修正，刪除第二十條條文，廢除統一發證之法律依據，惟依修正後之商業登記法第四十一條規定「本法自公布日施行。本法修正條文，除第二十條及第二十二條施行日期由行政院定之外，其餘修正條文自公布日施行。」實施營利事業統一發證之法源雖已廢除，惟行政院迄今尚未訂定實施日期，在該法條未實施前，所有商號仍須依法申請營利事業登記，方可營業。原告訴稱所申請登記為一般商號，無須核發營利事業登記證後，方可營業，洵屬誤解，自不可採。
⒌另原告訴稱各縣市政府或直轄市政府對於商業經營登記範圍事項以外之事業是
否有權作此種認定？而此部份又是否有中央主管機關之法律授權乙節，查商業登記法第六條規定：本法所稱主管機關：在中央為經濟部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。此乃法律明確授權直轄市政府為該轄商業登記法之主管機關，又台北市政府九十年七月十日府法三字第九○○七七七六八○○號令發布「臺北市政府商業行政委任辦法」，將商業登記法中有關該府之權限委任被告執行，被告權對商業經營之業務予以認定。另被告對於資訊休閒服務業之審認係依據經濟部前揭公告定義內容及函釋加以認定其營業屬性，自有法源依據，並無違誤。
⒍至原告訴稱電子資訊供應服務業其營業定義與資訊休閒服務業並無不同，縱然
項目有所區別，亦僅是對於營業項目擴大，並不足以構成違反商業登記法第八條第三項之規定云云；依經濟部訂頒公司行號營業項目代碼表，「Ｉ三○一○三○電子資訊供應服務業」之定義為「凡運用電腦資料庫儲存並供應索引、目錄、及各類文字、影像、聲音等資料之業務。網際網路內容提供者、網際網路平台提供者亦或應用服務提供者亦歸入本細類。」、九十年五月九日經（九○）商字第○九○○二○八九七九○號函釋「．．．『Ｉ三○一○三○電子資訊供應服務業』與『Ｊ七○一○七○資訊休閒服務業』之定義內容，係分屬不同業務，業者如提供電腦網際網路設備供人上網查詢擷取資料《不含擷取網路遊戲軟體供人遊戲》，允屬『Ｉ三○一○三○電子資訊供應服務業』範疇。惟如涉及利用電腦網際網路擷取遊戲軟體供人遊戲，其業務性質偏向『娛樂業』，允屬『Ｊ七○一○七○資訊休閒服務業』範疇。」可知資訊休閒服務業與電子資訊供應服務業係屬不同之營業項目，苟以資訊休閒服務業為電子資訊供應服務業之擴大，而逃避應有之規範，則經濟部分別為各個營業項目訂定代碼及定義，即無實益，原告徒執前詞以圖免責，自不足採。復查商業登記法第八條第三項係規定商業不得經營未經登記之營業項目，即其所經營之項目不得超出原核准登記之範圍。原告未辦妥資訊休閒服務業之營利事業登記，即擅於該址經營該項業務，顯有違反商業登記法第八條第三項規定，被告依同法第三十三條第二項規定，核處原告三萬元罰鍰，並命令應即停業，認事用法，洵無違誤。
⒎綜上所述，原告之訴為無理由，請判決駁回原告之訴等語。
理 由
一、本件原告經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，查無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情事，爰依行政訴訟法第二百十八條準用民事訴訟法第三百八十五條之規定，准被告聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、查原告九十年六月十四日經台北市政府核准在台北市○○區○○○○路二段一一五巷七號、九號二樓開設「豪傑資訊社」，領有台北市政府核發之北市建商商號（九○）字第二四○二三三號營利事業登記證，核准登記之營業項目為有Ｉ三○一○三○電子資訊供應服務業（不含擷取網路遊戲軟體供人遊戲）。Ｉ三○一○一○資訊軟體服務業。Ｉ三○一○二○資料處理服務業。Ｆ二○三○一○食品、飲料零售業。Ｆ二一三○三○事務性機器設備零售業；嗣經台北市政府警察局中山分局中山二派出所於九十年八月二十八日零時四十七分臨檢時，查獲原告所經營之「豪傑資訊社」有設置以電腦方式操縱產生聲光影像之網際網路遊戲設施，供不特定人士消費之情事，該分局乃以九十年九月五日北市警中分行字第九○六四四三六九○○號函通報被告等權責機關查處。嗣被告審認原告未經核准擅自經營資訊休閒服務業，違反商業登記法第八條第三項規定，且前業經該處以九十年八月三日北市商三字第九○六四四一七一○○號函處罰鍰並命令停止經營登記範圍外業務，爰依同法第三十三條第二項規定，以九十年九月二十六日北市商三字第九○六五二一七四○○號函，從重處以原告三萬元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外之業務。原告不服上開處分，其起訴理由如上開原告主張之理由所載。
三、經查上開原告經營之「豪傑資訊社」，經台北市政府警察局松山分局中山二派出所於九十年八月二十八日零時四十七分臨檢時查獲有設置以電腦方式操縱產生聲光影像之網際網路遊戲設施，供不特定人士消費之情事，此有經現場負責人（服務員）王秋莉簽名並按捺指印之台北市政府警察局中山分局中山二派出所臨檢紀錄表影本乙份附卷可稽，是原告主張其店內並無由網際網路資源中擷取相關遊戲資料及被告無任何事證可證明原告有任何擷取網路遊戲等情，應非可採。
四、按「商業開業前，應將左列各款申請登記：．．．三、所營業務。．．．商業不得經營其登記範圍以外之業務。」「登記事項有變更時，除繼承之登記應於繼承開始後六個月內為之外，應於十五日內申請為變更登記。」「違反第八條第三項規定者，其商業負責人處新臺幣一萬元以上三萬元以下罰鍰，並由主管機關命令停止其經營登記範圍外之業務。經主管機關依前項規定處分後，仍不停止經營登記範圍外之業務者，得按月連續處罰。」為商業登記法第八條第一項、第三項、第十四條及第三十三條所明定。復按經濟部八十九年五月二十四日經（八九）商字第八九二○九一六八號函釋，公司行號營業項目代碼「Ｉ三○一○三○電子資訊供應服務業」為：「凡運用電腦資料庫儲存並供應索引、目錄及各類文字、影像、聲音等資料之業務，但不透過第一類電信事業之電信機線設備所提供之資訊服務業務」（不含擷取網際網路遊戲軟體供人遊戲），而業者利用「電腦擷取網際網路資料供人遊戲」之營業，與前揭電子資訊供應服務業之定義不符，故將之列為「Ｊ七九九九九○其他娛樂業（應具體訂明）」。嗣經濟部九十年三月二十日經（九○）商字第○九○○二○五二一一○號公告將「資訊休閒服務業」歸類於娛樂業項下範疇，並將現行「七九九九九○其他娛樂業（利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂，利用電腦網際網路擷取網際網路供人遊戲，利用電腦功能播放ＣＤ、ＶＣＤ供人聽音樂及觀賞影片」整併歸屬於「Ｊ七○一○七○資訊休閒服務業」，其定義內容為「提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用」。準此，「Ｊ七○一○七○資訊休閒服務業」與「Ｉ三○一○三○電子資訊供應服務業」之定義各異，並分屬不同之營業項目，自須分別登記方得營業。是原告所訴其已獲核准經營電子資訊供應服務業，其營業定義與資訊休閒服務業並無不同，不足以構成違反商業登記法第八條第三項云云，顯屬誤解，自不足採。又縱令如原告所主張，其已將遊戲資料載於硬碟中，並未由網際網路擷取或下載遊戲資料乙節屬實，惟依前開說明，其提供場所及電腦設備採收費方式，利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用，亦屬「資訊休閒服務業」之範疇，所訴亦不足採取。
五、至所稱直轄市政府是否有認定經營登記範圍外事業之權限等節，按商業登記法第六條第一項規定：「本法所稱主管機關：在中央為經濟部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」，而同法第三十三條復明定主管機關有行使裁罰性行政處分之權限；台北市政府既為該法所規定之主管機關，而台北市政府依地方制度法第二十七條第一項規定，以九十年七月十日府法三字第九○○七七七六八○○號令訂定發布「台北市政府商業行政委任辦法」，將商業登記法中有關台北市政府權限事項委任被告以其名義執行，是本件被告自有認定適用該法之權責；又經濟部為該法所定之中央主管機關，自有權對商業應申請登記事項中營業項目之定義內容為統一之規定，原告所訴，應係對前開規定之認知有誤，委難憑採。從而，被告以原告違反商業登記法第八條第三項規定，爰依同法第三十三條第一項規定，處以原告二萬元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外業務之處分，並無不合，訴願決定予以維持，亦稱妥適。原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百十八條、民事訴訟法第三百八十五條、行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 一 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 七 庭
審 判 長 法 官 鄭小康
法 官 黃秋鴻法 官 林金本右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 三 日
書記官 簡信滇