臺北高等行政法院判決 九十一年度訴字第一一二八號
原 告 台灣彌榮工業股份有限公司代 表 人 甲○○董事長訴訟代理人 戊○○
丁○○被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 蔡練生（局長）訴訟代理人 丙○○
參 加 人 荷蘭商．莫西斯有限公司代 表 人 乙0000000（執行董事）訴訟代理人 楊憲祖律師（兼送達代收人）
林志剛律師林金榮律師右當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國九十一年一月二十八日經訴字第０九一０六一０一六四０號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人獨立參加被告之訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣原告於民國（下同）八十八年九月七日以「RUMI及圖」商標，指定使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第十八類之皮夾、皮包、錢包、背包、腰包、皮箱、背袋、錢袋等商品，向被告申請註冊，經准列為審定第九二Ｏ一八六號商標（如附圖一，下稱系爭商標）。嗣參加人以該審定商標有違商標法第三十六條及第三十七條第十二款之規定，檢據如附圖二之商標（下稱據以異議商標）對之提起異議，經被告審查，認系爭商標圖樣上之兔子設計圖與據以異議之註冊第八二六六一一號「酷寶寶圖」商標圖樣之兔子設計圖構成近似，且所指定使用之商品屬同一或類似，有違商標法第三十七條第十二款之規定，而以九十年四月六日中台異字第八九一八Ｏ三號商標異議審定書為異議成立之處分。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷。
㈡被告及參加人聲明求為判決：駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：系爭商標與據以異議商標是否近似，而有異議審定時商標法第三十七條第十二款規定之適用？
甲、原告主張之理由：
一、按商標圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標」不得申請註冊，固為商標法第三十七條第十二款前段所明定，惟判斷兩商標是否構成近似，應就通體觀察，總括其所用之文字、圖形、記號或聯合式與所施顏色予以認定，不能僅就其中構成商標之某一部份予以單獨判斷。再者，審究商標之近似，應將兩商標隔離觀察之，不能僅以互相比對之觀察為標準，如就兩商標通體觀察，並無相同或近似之處，則在交易上絕不致有混同或誤認之虞，此為商標審查所持之一貫見解，並迭經改制前行政法院判例載諸明文（行政法院二十九年度判字第二十二號及三十六年判字第一號判例參照）。故倘某一商標之寓目、印象明確，不致因意念模糊而聯想為另一商標，並發生不能辨別之情形時，即無近似可言（行政法院七十一年判字第四一九號判例參照）。換言之，判斷兩商標圖樣是否構成近似，應本諸一般消費大眾購買商品所依據之商標識別印象，就兩商標之外觀、讀音及觀念等各方面加以審查，通體觀察其是否足使一般具有普通知識經驗之消費者，於交易購買之際產生混同誤認以為斷；絕不可將整體之商標圖樣予以分析、割裂或僅摘取其中之某一部分作為判斷之標準。職是，由此顯知，判斷商標之近似與否，首要審查基準即在於就二商標之整體予以隔離觀察，視其是否有引起一般商品購買人混同誤認之虞以為斷。其次，商標法施行細則第十五條第一項及最高法院十五年判字第九一一號判例亦承認「所謂商標圖樣近似，係指具有普通經驗之商品購買人，於購買時施以普通之注意，猶有混同誤認之虞者而言」，故於通體隔離觀察兩商標有無引起混同誤認之虞時，乃應本諸一段消費大眾購買商品所依據之商標識別印象，就兩商標之外觀、讀音及觀念等各方面加以審查，亦即，應秉諸一般消費者客觀上之認知為標準，而此認知之標準則須俯體實情並配合社會大眾知識水準之不同，而為適當調整及運用，絕不可擅依個人主觀片面認定揣測致與一般大眾之認知脫節而失其客觀公正性，此合先敘明。
二、原告系爭之商標與參加人據以異議商標之整體構圖並不相同，而其表情更是相去甚遠，何來「神似」？㈠經查參加人前異議本案系爭商標之理由為「二者商標（指系爭商標與據以異議商
標）圖樣上之兔子造形均以頭大加上二隻豎起的大耳朵為特徵」，又被告亦以「二者均為豎起長耳朵線條勾勒之兔子設計圖，臉部表情之構圖意匠極為神似」為由，而認定系爭商標與據以異議之商標業已構成近似，從而撤銷系爭商標之審定。惟按理科出版社所出版教小朋友畫畫之「繪畫的第一個發現」乙書中之圖文「想要畫我嗎（兔子），請不要忘了我的一對大耳朵」（圖示即為一豎起大耳朵的兔子）。又由各大出版社所出版與插畫等相關之數十本書籍中，有近百隻之兔子造形，其特徵無非是「頭大且均為豎起長耳朵線條勾勒之兔子設計圖」，由此在在顯示兔子之特徵即在於頭大且均為豎起長（大）耳朵，惟如因此即謂此等兔子之造形皆屬近似，實非屬允當，恐將抹煞各作者之創作心血，並使之涉有侵害著作權之罪嫌。是故不論是參加人抑或被告機關所持之理由，皆殊顯擅斷，亦與社會實情脫節，不僅有導果為因之疑慮，且實與商標近似之判斷應秉諸一般消費者客觀上之認知為標準之原則有違。
㈡按「倘某一商標之寓目、印象明確，不致因意念模糊而聯想為另一商標，並發生
不能辨別之情形時，即無近似可言」，乃改制前行政法院七十一年判字第四一九號判例所明白揭示之見解，從而判斷兩商標圖樣是否構成近似，實應本諸一般消費大眾購買商品所依據之商標識別印象而定，絕不可擅依個人主觀片面認定揣測。首先，由參加人所據以異議商標與原告系爭商標，二者通體隔離觀察比較之，不僅整體之構圖設計繁簡有別，且其線條之勾勒，不須細細比對，一望即知，並不相同。其次，就識別印象而論，原告本案系爭商標圖樣中之兔子設計圖，在線條故意加重而圓滑之刻畫下，很明顯地呈現出喜樂之表情，且其眼神靈活靈現，閃閃發亮，炯然分明；而據以異議之商標則屬面無表情，且其係以兔子之整體造型為主，並不特別強調兔子之面部神情，賦予單純兔偶印象。是以二者之意匠顯屬有異，而所賦予消費者之商標識別印象實乃大不相同，且差別程度強烈，任何人於異時異地隔離觀察時，顯無將原告系爭商標與參加人據以異議之商標混同誤認之可能。因此，二者雖皆具有豎起之耳朵，但並非近似之商標。此更可由同樣係指定使用於本案商品類別之其他商標，如註冊第一九六一七三號「」與註冊第九○一三七一號「 」，以及由同係指定使用於第十六類商品上之註冊第八七八四五六號「PETIT RABBIT及圖 」、註冊第九○五八四五號「PINKY RABBIT及圖 」及審定第九六八一○六號「GEL RABBIT吉爾兔及圖 」等商標，亦均為豎起長耳朵線條勾勒之兔子設計圖，卻皆得陸續獲准註冊，且與本案據以異議商標併立於市場之上，得以佐證雖均為豎起長耳朵線條勾勒之兔子設計圖，惟尚不致因此而使相關之商品購買人發生混同誤認之虞。
㈢再者，若如被告機關審查本案所持之審查標準，僅因商標圖樣上俱有「豎起長耳
朵線條勾勒之兔子設計圖」存在，即得謂此二商標為近似之商標，而應不准其註冊，則以被告前所核准註冊，並係指定使用於相同或類似商品上（第二十六類）之註冊第一八九八○四號「 」商標與註冊第九四四一七○號「」商標，第二十五類之註冊第四三一三七六號「 」商標與註冊第九三八一五三號「 」商標，第二十一類之註冊第七二○五五七號「」商標、註冊第九二○三六八號「 」商標與註冊第八六四二三六號「
」商標，第十八類之註冊第九二○二○○號「 」商標與註冊第九○一三七一號「 」商標，第三類之註冊第九六九三三九號「 」商標與註冊第九一五一五五號「 」商標，第二十八類之註冊第八七○四一六號「 」商標與註冊第八四八八九八號「 」商標等為例，各組商標圖樣皆有「豎起長耳朵線條勾勒之兔子設計圖」存在，則若以被告商標異議審定書中所主張之商標近似認定標準，依其論點，此各組商標中申請在後之商標理應因其與註冊在前之商標構成近似，而難以獲准註冊方是。由此顯見審查判斷商標之近似與否時，仍係依據行政法院歷年來諸多判例所持之見解：即就二商標圖樣予以隔離觀察，視其有無引起混同誤認之虞之審查方式。因而原告系爭商標既與據以異議之商標整體構圖意匠、設計思維大相逕庭，且所呈現之神情更是南轅北轍，其商標識別印象亦區別顯然，是以大凡具有普通識別能力之消費者，於異時異地購買二商標商品之際，理應不易產生混淆誤認。
㈣此外，由改制前行政法院七十五年判字第二○四四號對於「亞洲及圖」與「人頭
圖形」、「李寬龍及圖」商標（同有側面人頭圖形）之判決、行政法院七十七年判字第二九八號對於「COR & Design」與「正愛您美及圖」兩商標（同有皇冠圖形）之判決、行政法院七十七年判字第一六三三號對於「華成及圖」與「紀州及圖」二商標（同有葫蘆圖形）之判決、行政法院七十六年判字第一八○四號對於「野象及圖」與「玉象王及圖」二商標（同有大象圖形）之判決，以及行政法院七十七年判字第一七九號對於「大牛及圖」與「維力及圖」兩商標（同有牛圖形）作成之判決等綜合觀之，更足資證明判斷商標近似與否之首要依據，係取捨於將二商標隔離觀察時，二商標之構圖意匠、表現含意所賦予消費者感受之印象，是否有使消費者產生混同誤認之虞。而原告系爭商標之整體商標圖樣所賦予消費者之印象既與參加人據以異議之商標迥異，則一如行政法院所為之前揭諸判決，自難謂原告之商標與參加人據以異議之數商標為近似之商標。
㈤依商標審查基準，二商標是否構成近似，應就商標整體予以隔離比較觀察。依此審查原則，原告系爭商標與參加人據以異議商標應有以下之不同：
系爭商標 據以異議商標僅為一兔子頭部 擬人化免子＋身體＋四肢兔子臉部呈現喜樂表情 兔子臉部面無表情有鬍鬚、炯炯有神之雙眼 無鬍鬚、僅以二點代表雙眼、×代表嘴巴、俏皮之嘴形雙層耳朵、可愛的鼻子 單層耳朵、無鼻子兔子頭+ RUMI 無任何外來字樣，但商標使用於商品上卻印
有 MIFFY 字樣然原處分及訴願決定，仍認為兩造商標應屬近似，所持之理由不外是：「兩造商標圖樣均為豎起長耳朵線條勾勒之兔子設計圖，臉部表情之構圖意匠極相彷彿．．．」。但世人對兔子長耳小嘴之形象概念，無可避免，且原告亦徵詢多位專業人員探究二者商標是否有近似之虞，其皆表示：一看即知二者商標無任何近似之虞慮。詎被告與訴願決定機關僅根據兔子之普通性格，即判定不同設計概念之二者商標有相似之處，顯屬昧於事實。
㈥綜上所論，原告系爭之商標與參加人據以異議商標之整體構圖並不相同，且其表
情更是相去甚遠，而賦予人截然不同之印象與觀感，並無致使消費者混同誤認之虞。因此，原告系爭審定商標與參加人據以異議之商標非屬近似之商標。
三、被告前後所為之處分自相矛盾，難以自圓其說，實顯有違法不當：㈠查參加人據以異議之理由，乃據以異議之數商標與系爭之商標，二者圖樣上之兔
子造形均以頭大加上二隻豎直的大耳朵為特徵，故應屬外觀構成近似。惟經查參加人另案據以異議之數註冊商標（商標圖樣及其他案情皆與本案相同），其專用權目前雖同屬於一人，然於各該商標申請、獲准註冊至專用權移轉前，乃分屬於不同之專用權人，且，併存有一年之久。因此倘如參加人所言，圖樣上之兔子造形均以頭大加上二隻豎直的大耳朵為特徵，即應屬外觀構成近似。則據以異議之數商標，理應因外觀近似而不准註冊才是（更何況此等商標連身體之造型亦極為相似），惟何以均得獲准註冊，難道被告於審查之初，即知各商標未來將移轉專用權於一人？又各商標於分屬不同專用權人而併存一年之期間，有無被告所稱「相關商品購買人發生混同誤認之虞」之情形？被告一面准與本案情形相同之商標註冊（且倘依所持之商標近似與否之審查標準而論，其近似之程度尤有更甚），一面又以與該等商標相同之圖樣作為撤銷本案系爭商標之審定的依據，如此天地差別之待遇，怎麼自圓其說而使人甘服？㈡又查註冊第七八五九三○號「味兔及圖」商標，係指定使用於商標法施行細則第
四十九條第三十類之「鹽、味精、味素、味噌」等商品上，經過比對，此商標與本案系爭商標圖樣，其頭部之主要差別，僅在於其左耳上之蝴蝶結，其餘部分以及神情幾乎完全相同。而被告作出「參加人據以異議之酷寶寶商標與本案系爭之商標圖樣上之兔子設計圖相較，二者細為比對，固有些差異，惟二者均為豎起長耳朵線條勾勒之兔子設計圖，臉部表情之構圖意匠極為神似，異時異地隔離觀查察，自易生同一系列產品之聯想，難謂無致相關商品購買人發生混同誤認之虞，應屬近似之商標」之認定。復核准第九五六七三九號「device Mark MIJNTJE」商標（即參加人據以異議商標圖樣所示）之審定（與前揭「味兔及圖」商標指定於相同之商品類別）。前後僅約一個月的時間，被告竟可作出二種截然不同之處分，不免令人難以理解，何以參加人之商標在相同於本案之情形下，卻屢能獲得被告之核准而註冊？如此之結果，又豈能以「個案審查、不得比附援引」一詞以蔽之？再者，如此之審查態度以及似是而非之審查標準，又如何能令大眾信服？此外，個案審查難道就能秉棄行政基本之平等原則於不顧嗎？諸此種種，則行政之公正性，恐將蕩然無存。
㈢再者，誠如前述行政法院七十五年判字第二○四四號等判決案例所示，當時之法
院未以商標中之部分圖形相同，即判定系爭商標構成近似。然而今被告僅稱系爭商標有豎起長耳朵線條勾勒之兔子設計圖，臉部表情之構圖意匠極為神似，即謂異時異地隔離觀查察，自易生同一系列產品之聯想，難謂無致相關商品購買人發生混同誤認之虞，應屬近似之商標。卻未有任何具體理由，說明二商標之臉部表情之構圖意匠及何以被認定為神似？被告處理權利攸關之事，竟如此草率，這豈是行政之應有態度。再者，難道「臺灣的消費大眾」於七十年間擁有較高的識別能力，而今在學歷與知識水準雙雙提高之下，反而降低了對商標的識別能力？由此可見，被告顯然漠視一般消費者客觀上之認知及應配合「臺灣社會大眾知識水準」而為適當之調整與運用的原則。
㈣此外，訴願決定機關駁回訴願之理由略謂，原告所指二商標圖樣並不近似之立論
，乃將二商標並置一理，逐一比對之結果，應不可採云云。然訴願機關何以斷定原告所指二商標並不近似之立論，係逐一比對之結果，而其作成近似之認定，何以非逐一比對之結果？判斷基準之客觀性何在？難道僅行政機關足以代表『具有普通知識經驗之商品購買人』？果真如此，何不明白揭示「二商標有致行政機關（一人或數人）混淆之虞，即構成近似。」以杜絕爭議。此外，原告所舉之諸多案例，譬如註冊第七八五九三○號「味兔及圖」商標與註冊第九五六七三九號「device Mark MIJNTJE」商標，二者不僅同係指定使用於商標法施行細則第四十九條第三十類之「鹽、味精、味素、味噌」等商品上，且前者商標圖樣與與本案系爭商標圖樣僅有一蝴蝶結裝飾之差，而後者之商標圖樣則與本按參加人據以異議之商標圖樣完全相同。因此，原告不明白訴願決定機關如何能馬上、直接地斷定其「案情已屬有別」。又，針對參加人相關案件據以異議之數註冊商標圖樣而言，其兔子造形亦均以頭大加上二隻豎直的大耳朵為特徵，除指定於同類商品外，於各該商標申請、獲准註冊至專用權移轉之前，乃分屬於不同之專用權人，且併存有一年之久。此等情事行政機關難道每每可以「個案審查，不得比附援引」一語來搪塞嗎？此一藉口，又豈非吃定一般百姓幾乎不可能去追究其個別的行政責任。訴願決定機關處處避重就輕，針對所持之見解以及原告提出之質疑均未有合理完善之說明，反而僅僅更換少數用語，而幾乎完全以被告之片面說詞作為訴願駁回之理由，如此之作法，又怎能讓原告信服，再者，若訴願機關處理訴願事件皆採如此不負責任之態度，僅將被告之答辯作為訴願駁回之理由，不免令人質疑從而「訴願制度」之功能究竟何在。
四、原告於接獲參加人異議申請書時，即回收印有系爭商標圖樣之商品並停止銷售，本案勝訴與否雖對原告於系爭商標之使用，已不甚重要，然為本土企業爭一口氣，仍為訴訟之提起，希冀獲得公平之審判。為此，特將系爭商標圖樣與據以異議商標圖樣作一簡要問卷，請立法委員代為於立法院內就二商標圖樣近似與否進行問卷調查，經回收有效問卷共一二一份，其中一一四份認為二商標實無近似之虞。由此可知，一般客觀之見解仍與商標審查基準相符，即二商標是否構成近似，應就商標整體予以隔離比較觀察。
五、綜上所陳，原告系爭商標與參加人據以異議商標不僅整體之構圖設計繁簡有別，且其線條之勾勒，不須細細比對，一望即知，並不相同。又原告本案系爭商標圖樣中之兔子設計圖很明顯地呈現出喜樂之表情，而據以異議之商標則係屬面無表情，二者所賦予消費者之印象實乃大不相同，且差別程度強烈，任何人於異時異地隔離觀察時，顯無將原告系爭商標與據以異議之商標混同誤認之可能。故應無首揭條款適用之餘地；是以被告實無理由，以原告之商標有違反商標法第三十七條第十二款之規定，而撤銷原告系爭商標之審定。為此請鈞院明察，將原處分及訴願決定一併予以撤銷，以臻平允。
乙、被告主張之理由：
一、商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請註冊，為本件商標異議審定時商標法第三十七條第十二款所明定。而商標圖樣之近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，復為商標法施行細則第十五條第一項所明定。又商標在外觀、觀念或讀音方面有一構成近似者，即為近似之商標。
二、查本件審定第九二０一八六號「RUMI及圖」商標圖樣上之兔子設計圖，與據以異議之註冊第八二六六一一號商標圖樣上之兔子設計圖相較，二者細為比對，固有些微差異，惟二者均為豎起長耳朵線條勾勒之兔子設計圖，臉部表情之構圖意匠極為神似，異時異地隔離觀察，自易生同一系列產品之聯想，難謂無致相關商品購買人發生混同誤認之虞，應屬近似之商標，二造商標復均指定使用於相同或類似之皮夾、背包、書包等商品，揆諸上開說明，本件商標自有首揭法條規定之適用。至原告另舉註冊第九一００五三號商標併存註冊乙節，核其商標圖樣不同，案情有別，自難比附援引執為本件商標應准註冊之論據。
三、綜上論述，被告原處分，洵無違誤，請駁回原告之訴。
丙、參加人主張之理由：
一、商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請註冊，為商標法第三十七條第十二款所明定。而商標圖樣之近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，復為商標法施行細則第十五條第一項所明定。又商標在外觀、觀念或讀音方面有一構成近似者，即為近似之商標。
二、雙方商標構成近似㈠系爭審定第九二０一八六號「RUMI及圖」商標圖樣上之兔子圖形與參加人註冊第
八二六六一一號商標圖樣上之兔子圖形（MIFFY兔）相比較，二者兔子造形均以頭大加上二隻豎直的大耳朵為特徵，均以線條勾勒出圖形，臉部構圖意匠極為神似，異時異地隔離觀察，易生同一系列產品之聯想，有致一般消費者產生混淆誤認之虞，應屬外觀構成近似。
擆㈡參加人據以異議的MIFFY兔最具特色、最吸引消費者注意的部分，即是頭部的部
分，而系爭商標中的兔子圖也只有頭部，二者頭部相比較，外觀極為神似，極容易引起消費者的混淆誤認。
仸㈢事實上，系爭商標的兔子圖在實際使用時多為全身的站立圖形，以此實際使用的圖形與參加人的MIFFY免相比較，更屬高度的近似。
三、參加人無意專有兔子的概念，也無意壟斷所有的兔子圖形，參加人只是要阻止與參加人著名的MIFFY兔近似的兔子圖形註冊在相關的產品上，因此，參加人只對近似的兔子圖形提出異議（例如本案系爭商標的兔子圖形），參加人並未對所有的兔子圖形均有所異議。
四、原告所舉諸多兔子圖形，與本案圖形不同，案情各異，且商標採個案審查原則，原告所舉諸兔子圖，應不得執為其有利之論據。
五、與本案（第十八類）案情相同之另案（第十六類），鈞院已以九十年度訴字第五七六八號判決認定原告「RUMI及圖」商標與參加人「MIFFY」兔商標構成近似。
六、綜上所述，原告系爭審定第九二○一八六號「RUMI及圖」商標有商標法第三十七條第十二款規定之情形，應不得申請註冊。原處分將原核准審定予以撤銷，認事用法均屬至當。訴願決定駁回其訴願，亦屬無違。原告訴請撤銷，應屬無理由。
請判決如訴之聲明，以保參加人及消費者之權益。
理 由
壹、程序方面：
一、本件被告之代表人原為陳明邦，九十一年九月九日變更為蔡練生，茲由其具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，先為敍明。
二、按「代理權有欠缺之訴訟代理人，在下級審所為之訴訟行為，經當事人本人在上級審承認者，溯及於行為時發生效力。本件原審廢棄第一審判決駁回上訴人之訴，係以代理起訴之某甲無代理權為理由，茲上訴人既對於原判決提起第三審上訴，即已承認某甲之訴訟行為，自不得以起訴時代理權有欠缺，即認其訴為不合法。」「按於能力、法定代理權或訴訟所必要之允許有欠缺之人所為之訴訟行為，經取得能力之本人，取得法定代理權或允許權之人，法定代理人或允許權人之承認，溯及於行為時發生效力，民事訴訟法第四十八條定有明文。其目的在避免已施行之訴訟程序歸於徒勞。該承認不論為明示或默示，均溯及於行為時發生效力。」最高法院二十八年上字第一一三一號、八十三年台上字七七三號判例著有明文。又民事訴訟法第四十八條有關事後追認之規定於訴訟代理之欠缺準用之（民事訴訟法第七十五條第二項參照）。而上開民事訴訟法第四十八條、第七十五條之規定，於行政訴訟亦均準用之（行政訴訟法第二十八條、第五十六條）。基於同一法理，行政程序代理權有欠缺之人所為之行政程序行為，非不可於事後之行政救濟程序，由本人或其合法委任之代理人以明示或默示之方法加以追認，而均溯及於行為時發生效力。本件參加人於最初申請異議時，固僅係由其代理人提出先前之概括委任書（載明授權代理人為參加人公司處理一切商標事務，包括申請註冊、提起異議、撤銷、評定案及就上開案件為答辯等），但當時行政程序法尚未施行，本難苛求其依該法第二十四條第四項規定，於最初為行政程序行為時，提出具體個案之委任書，且縱令其提起本件異議之代理權有欠缺，因其於事後依本院裁定獨立參加本件被告之行政訴訟時，已就此具體個案提出經公證及認證之委任書（附本院卷），由合法委任之代理人就實體事項為答辯之主張，並於本院審理時承認先前異議程序之行為，揆諸前開說明，無異由其代理人默示及明示承認先前異議程序之行為，自應認溯及於提起異議時發生效力，原有之欠缺應視為業已補正，合先敘明。
貳、實體方面：
一、按商標圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，不得申請註冊，為系爭商標異議審定時商標法第三十七條第十二款所明定。而衡酌商標圖樣是否近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，同法施行細則第十五條第一項復定有明文。又「商標之近似與否，應隔離觀察以為判定之標準，縱令兩商標對照比較能見其差別，然異地異時各別觀察則不易見者，仍不得不謂為近似，故凡商標無論在外觀上、名稱上或觀念上，其主要部分近似，有足以惹起混同誤認之虞，而其他附屬部分雖不近似，仍不得不謂為近似之商標」、「構成商標之圖形文字，總括其各部分從隔離的觀察其全體之外觀上，苟易發生混同誤認者，固屬近似，若其主要部分於異時異地各別觀察，無論在外觀上、名稱上或觀念上有足以引起混同誤認之虞時，亦係近似，而其附屬部分之有無顯著差異則非所問」、「判斷兩商標是否近似，自應就各商標之主要部分隔離觀察，以辨其是否足以引起混同誤認之虞」，改制前行政法院二十六年判字第二○號、三十年判字第一○號及四十八年判字第八十一號判例分別著有明文。故判斷兩商標是否近似，應就各商標之主要部分異時異地隔離各別觀察，以辨其是否足以引起混同誤認之虞，如其主要部分在外觀、讀音或觀念上有一近似者，即為近似之商標。而所謂外觀近似，係指商標圖樣之構圖、排列、字型、設色等近似，有產生混同誤認之虞者。
二、本件被告略以系爭審定第九二Ｏ一八六號「RUMI及圖」商標圖樣上之兔子設計圖與據以異議之註冊第八二六六一一號「酷寶寶圖」商標圖樣之兔子設計圖相較，二者細微比對，固有些微差異，惟二者均為豎起長耳朵線條勾勒之兔子設計圖，臉部表情之構圖意匠極為神似，異時異地隔離觀察，自生同一系列產品之聯想，難謂無使相關商品購買人發生混同誤認之虞，應屬近似之商標，二造商標復均指定使用於相同或類似之皮夾、背包、書包等商品，自有首揭法條規定之適用，又本件系爭商標既應依商標法第三十七條第十二款規定撤銷其審定，則其是否尚有違反同法第三十六條之規定，即毋庸審究，乃為異議成立之處分。原告不服，提起訴願，主張系爭審定商標係由外文「RUMI」及一頗具匠意之兔子頭部圖案所組成，不能將外文「RUMI」忽略，且其僅有兔子頭部，據以異議商標兔子圖則有頭部、身軀、四肢並穿著服裝為特徵。又兔子圖為一般人所易思及，故一般商標申請人常外加中文或英文為一整體商標圖形，以免混同誤認，如審定第九一ＯＯ五三號「GINI RABBIT」商標與據以異議之商標不構成近似而獲准註冊。又如文明鋼筆股份有限公司「微笑SMILE及圖」商標與葆達企業有限公司之「sunny smile及圖」商標兩者微笑構思不同，均獲准註冊。況系爭審定商標與據以異議商標不僅整體構圖設計繁簡有別，且其線條之勾勒，一望即知並不相同，前者兔子設計圖明顯呈現出喜樂表情，後者則面無表情，二者予消費者印象大不相同，應無混淆誤認之可能。又同樣以豎起長耳朵線條勾勒之兔子設計圖獲准註冊者所在多有，如註冊第八八六Ｏ四六號等四件註冊商標，於相同或類似商品上亦有註冊第一八九八Ｏ四號等十一件獲准註冊在案。另註冊第七八五九三Ｏ號「味兔及圖」商標，與系爭商標圖樣，僅其頭部右耳之蝴蝶結略有差異，其餘部分及神情幾乎完全相同，顯然原處分機關審查標準不一云云，經訴願決定駁回，原告猶不服，提起行政訴訟，主張理由及其爭點均如事實欄所載。
三、本院查：㈠系爭商標以兔字之頭部圖形為主要部分，與據以異議之註冊第八二六六一一號「
酷寶寶圖」商標圖樣相較，均係以墨色線條勾勒出豎起雙耳圓臉之兔子卡通人物為設計圖案，併置一處細為比對，固可見其些微之差異，然二者臉部造形十分神似，構圖意匠亦極相彷彿，異時異地隔離觀察，於外觀與觀念上，有使具有普通知識經驗之商品購買人對商品來源產生同一系列之聯想，自有致消費者發生混同誤認之虞，系爭商標雖另於兔字之頭部圖形下方添加外文「RUMI」，但寓目並不明顯，一般消費者於異時異地隔離觀察之際，尚難加以分辨，兩造商標應屬近似之商標，原告所指二者商標圖樣並不近似之立論，乃將二商標並置一理，逐一比對之結果，應不可採。又系爭商標與據以異議商標，復均指定使用於相同或類似之皮夾、背包、書包等商品，自有首揭法條規定之適用。
㈡原告於本院審理時雖主張其私下把二個商標及問卷委託某立法委員向其他立委及
其助理做問卷調查，計回收有效問卷一二一份，其中有一一四份認為兩造商標不近似云云，惟查判斷兩商標是否近似，係以異時異地隔離各別觀察為原則，而觀原告所作問卷卻將兩造商標並列為甲式和乙式，讓受訪問人同時同地觀看，再詢問其「除了兔子特有的長耳朵外，兩者之間像不像？」（見原告所提問卷調查表及其附件），顯然違背異時異地隔離各別觀察之原則，無論其結果如何，均不足以採信。何況觀其所設計之問卷調查表，回答「不像」的，係指「除了兔子特有的長耳朵外」不像，易言之，長耳朵部分仍相似，且回答「不像」的人被進一步詢以「除了兔子特有的長耳朵外，兩者相似性有多高」時，大部分仍回答有一分、二分、三分甚至五分像，可見仍有混同誤認之虞。故原告所提問卷調查表尚不足以為其有利之證明。至原告所舉諸多商標併存註冊案例，核其商標圖樣與本件不同，案情已屬有別，且依商標審查個案拘束原則，尚難比附援引作為系爭商標應准註冊之依據，併此敍明。
四、綜上所述，被告所為異議成立，系爭商標之審定應予撤銷之處分，於法並無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤，原告起訴意旨，仍執前詞及個人主觀之見解，請求撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。至兩造（含參加人）其餘攻擊防禦方法，於本件判斷不生影響，爰不再逐一論斷，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中 華 民 國 九十二 年 五 月 二十二 日
臺北高等行政法院 第三庭
審判長 法 官 姜素娥
法 官 陳國成法 官 林文舟右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 二十二 日
書記官 余淑芬