臺北高等行政法院判決 九十一年度訴字第一二四八號
原 告 劉珏志被 告 台北市政府代 表 人 甲○○市長）訴訟代理人 丙○○
乙○○右當事人間因工商登記事件，原告不服經濟部中華民國九十年十月十八日經（九○）訴字第○九○○六三二四一五○號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告於民國（下同）九十年六月一日，向被告登記於台北市○○區○○街○○號二樓，獨資設立「必聖資訊企業社」，所營業務為：「F218010資訊軟體零售業」、「F213030事務性機器設備零售業」、「I301010資訊軟體服務業」、「I301020資料處理服務業」、「I301030電子資訊供應服務業」、「F401010國際貿易業」、「F118010資訊軟體批發業」、「F113050事務性機器設備批發業」，並領有統一編號00000000號營利事業登記證。經被告所屬警察局大安分局於九十年六月八日臨檢時查獲原告經營登記範圍外之資訊休閒服務業，被告乃以九十年六月二十七日府建商字第九○○五二六○五○○號函（下稱原處分），處原告新台幣（下同）一萬元罰鍰並命令應即停止經營登記範圍外之業務。原告不服，提起訴願，經經濟部訴願決定駁回，原告仍不服，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告經合法通知未到庭，依其起訴狀記載聲明：原處分及訴願決定均撤銷。
㈡被告聲明：如主文所示。
三、兩造之爭點：原告是否有擷取網路遊戲軟體供人遊戲之行為？原告所經營之業務是否在原告登記之所營業務範圍內？被告是否有認定原告經營登記範圍以外業務之權限？㈠原告主張之理由：
⒈原告所取得允許營業項目電子資訊供應服務業，如果原告並無擷取網路遊戲軟
體供人遊戲，則似非法所不許，而原告之店內並無使用網路擷取之行為，所有之遊戲軟體均是依固定程序載入，並無網路擷取情形，故並無違反商業登記法之處。
⒉商業登記法於九十一年一月十六日，經立法院三讀修正通過，此次修正理由中
乃對於商業登記之管理與商業證照制度有重大變革，以往行政機關以統一發證制度之理由，利用行政裁量權，將原有政府許可經營之行業，以未符合其他都計或建管、消防之消極條件，限縮人民之營業自由權，除有違反憲法第十五條人民工作自由權之保障外，也將行政裁量權成為具有選擇性的無限上綱。而這項統一發證制度業遭廢除，也就是行政機關不能再以其他與發證無關之理由，拒絕人民從事合法行業之營業，原告爭執之網咖行業，既然在經濟部定名為資訊休閒業，行政機關自已無法再以未達成的其他營業之消極條件，做為拒絕發給營利事業登記證，被告以此做為政策，而全面發給所有網咖業者之營利事業證，殊難辭違憲之虞。
⒊修正後商業登記法，已修正該法第八條中，無須取得營利事業登記證方可營業
，這項由原行政處分所依憑之法令，既已修正，且變更具處罰條件，原告之申請登記為一般商號，只要登記便可，無須核發營利事業登記證後，方可營業，依法律從新從輕之原則，本件之處分應有撤銷之理由。
⒋商業登記法第六條規定：主管機關中央為經濟部，地方為縣市政府，．．．同
法第八條第二項中也規定，其他本法規定應登記事項，主管機關得隨時派員抽查。以此觀之，原告是否有違反經營登記範圍外之商業行為？以及原告之營業模式有無類屬於資訊休閒服務業或其他娛樂業？主管機關容或許有權核查，但就此項經營登記範圍事項以外事業之認定權限，各縣市政府或直轄市政府是否有權作此種認定？而此部份又是否有中央主管機關之法律授權？被告於理由中並未論列，此項法律授權之依據，為行政機關所據以科處或限制人民之權利，被告對此允作充分說明法律授權依據，否則如何足以釋民之疑？尤有進者，所謂資訊休閒服務業，其法律定義是否為利用電腦功能以磁碟供人遊戲娛樂或利用電腦擷取網際網路資訊供人遊戲？此項認定之法源依據為何？被告一未能說明，及認為原告經營資訊休閒服務業，委非適當，誠難令人信服，應撤銷原處分為宜。
⒌原告被核准有經營電子資訊供應服務業，其營業之定義與資訊休閒服務業並無
不同，縱然項目有所區別，充其量亦僅是對於營業項目擴大，並不足以構成商業登記法第八條第三項之規定，原行政處分將營業項目擴大認為係無照營業，實非妥適。
⒍原告之所取得允許營業項目電子資訊供應服務業，如果原告並無擷取網路遊戲
軟體供人遊戲，則似非法所不許，而原告之店內並無使用網際網路擷取之行為，所有遊戲軟體均是依固定程序載入，所謂網路擷取應係指由網際網路資訊源中獲取相關之遊戲資料或下載動作之情形，而原告所經營多早已將遊戲資料載於硬碟中，毫無任何擷取之情形，故並無違反商業登記法之處。
㈡被告主張之理由：
⒈按商業登記法第八條規定：「．．．商業不得經營其登記範圍以外之業務。」
第三十三條第一項規定：「違反第八條第三項規定者，其商業負責人處新臺幣一萬元以上三萬元以下罰鍰，並由主管機關命令停止其經營登記範圍外之業務。」經濟部八十九年二月十五日經（八九）商字第八九二○二四四六號函釋：「八十七年十二月十五日經（八七）商字第八七二三○一八九號函送之會議決議：『以電腦使用網際網路之相關軟體及資料提供消費者、以電腦裝置磁碟片、硬碟、光碟內儲存軟體資料供人遊戲、以電視遊樂器及遊戲卡匣供人遊戲等方式，收取費用之營業行為，應登記為J799990其他娛樂業。』」經濟部九十年三月二十日經（九○）商字第○九○○二○五二一一○號公告略以：將現行「其他娛樂業（利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂、利用電腦網際網路擷取遊戲軟體供人遊戲，利用電腦功能播放ＣＤ、ＶＣＤ供人聽音樂及觀賞影片）」整併歸屬於「J701070資訊休閒服務業」，其定義內容為「提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用」。
⒉卷查原處分係依據被告警察局大安分局九十年六月十二日北市警安分行字第九
○六二四二七七○○號函所附和平東路派出所九十年六月八日十六時二十五分臨檢紀錄表辦理，該紀錄表第二頁違法（規）營業具體事證載明：「．．．由實際負責人劉珏志陪同檢視現場，．．．每部電腦皆有相互連線，且於電腦上灌錄遊戲及上網軟體供不特定客人前來消費打玩，其遊戲種類有天堂、紅月、征服者入侵、龍族、英雄、ＣＳ等遊戲，警方臨檢時有客人李憲明等四名在內打玩電腦遊戲．．．。詢據負責人劉珏志稱：‧．．其電腦上網及打玩遊戲之消費方式為每小時三○元。．．．」等語。並經原告親閱無訛後當場於該臨檢紀錄表上簽名蓋章具結確認附卷可稽。揆諸首揭規定及經濟部相關函釋意旨，該商號違規經營之業務型態乃提供消費者上網擷取網際網路之遊戲軟體供人遊戲娛樂，屬「資訊休閒服務業」之業務範疇，殆無疑義，復查原告經核准登記之營業範圍為事實欄所揭之營利事業項目，並不包括資訊休閒服務業，於此原告並不爭執。
⒊關於原告訴稱「．．．店內並無使用網路擷取之行為，所有之遊戲軟體均是依
固定程序載入硬碟之中，毫無任何擷取之情形，故無違反商業登記法之處」云云；如前揭被告警察局大安分局臨檢紀錄表所述：「．．．每部電腦皆有相互連線，且於電腦上灌錄遊戲及上網軟體供不特定客人前來消費打玩，其遊戲種類有天堂、紅月、征服者入侵、龍族、英雄、ＣＳ等遊戲，．．」基此，原告顯係違規經營資訊休閒服務業，且縱如原告所訴所有之遊戲軟體均是依固定程序載入硬碟之中供人遊戲娛樂，依首揭資訊休閒服務業之行業定義，其實亦已坦承違規經營該業不諱。基此，原告所訴亦屬卸責之辭，顯不足採。
⒋又原告訴稱：「按商業登記法於九十一年一月十六日，經立法院三讀修正通過
，．．．乃對於營業登記之管理與商業證照制度有重大變革，以往行政機關以統一發證制度之理由，利用行政裁量權，將原有政府許可營業之行業，以未符合其他都計或建管、消防之消極條件，限縮人民之營業自由權．．．又修正後之營利事業登記法，已修正該法第八條中，無須取得營利事業登記證方可營業，．．．依法律從新從輕之原則，本件之處分應有撤銷之理由。」乙節；查九十一年二月六日新修訂之商業登記法第三條規定「商業及其分支機構，除第四條第一項規定外，非經主管機關登記，不得開業」第八條第一項規定「商業開業前，應將下列各款申請登記：⒈名稱⒉組織⒊所營業務⒋資本額．．．第二項規定「前項及其他依本法規定應登記事項，主管機關得隨時派員抽查，商業負責人及其從人員，不得妨礙或拒絕。」第三項規定「商業不得經營其登記範圍以外之業務。」基此，該法雖然廢除第二十條「應實施統一發證」之規定，然查欲經營商業從事營利行為仍應辦理商業登記，取得合法登記始可從事營業行為；此觀諸上述法令及同法第三十二條及第三十三條規定自可瞭解。再查該新修訂之商業登記法第四十一條第二項規定「本法修正條文，除第二條及第二十二條施行日期由行政院定之外，其餘修正條文自公布日施行。」故現階段經營資訊休閒之業者，仍應依營利事業統一發證辦法辦理營利事業登記，除應符合現行本市土地使用分區管制規則及建物使用用途外，尚需符合其他相關之消防、稅捐及商業登記等規定，此不因其係資訊休閒服務業而有所不同；且對公司行號等營利事業之管理，商業登記法、公司法已有規定「得隨時派員抽查」，並訂有罰則；訴願人訴稱「．．．無須核發營利事業登記證後，方可營業，依法律從輕之原則，本件之處分應有撤銷之理由」乙節，顯有誤解。
⒌另原告訴稱．．各縣市政府或直轄市政府是否有權作此種認定？而此部分又是
否有中央主管機關之法律授權及資訊休閒服務業認定之法源依據為何乙節；查商業登記法第六條第一項規定「本法所稱主管機關：在中央為經濟部；在直轄市為直轄市政府．．．」，足證直轄市政府為直轄市商業登記法之主管機關，自不待中央主管機關之授權。又所訴資訊休閒服務業，其法律定義是否為利用電腦功能以磁碟供人遊戲娛樂或利用電腦擷取網際網路訊供人遊戲？此項認定之法源依據為何乙節；依經濟部九十年三月二十日經（九○）商字第○九○○二○五二一一○號公告「公司行號營業項目代碼表」增列「J701070資訊休閒服務業」一項代碼，其行業定義為：「提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用。」已具體明訂其營業內容。則被告依商業登記法規定暨公司行號營業項目代碼表定義認定原告違反商業登記法第八條第三項，並依同法第三十三條第一項規定，核處原告一萬元罰鍰，並命令其停止經營登記範圍以外之資訊休閒服務業，認事用法，洵屬有據。原告既違反規定經營登記範圍外之資訊休閒服務業，則所訴被告未能說明認定之法源依據，實為卸詞，冀圖免責而已。
⒍至原告訴稱「被核准有經營電子資訊供應服務業，其營業之定義與資訊休閒服
務業並無不同，縱然項目有所區別充其量亦僅是對於營業項目擴大」乙節；按「公司行號營業項目代碼表」之制訂，無非是便於對營利事業分門別類之管理及商業秩序之維護與認定，依該表所列「I301030電子資訊供應服務業」其定義係：凡運用電腦資料庫儲存並供應索引、目錄、及各類文字、影像、聲音等資料之業務。而「J701070資訊休閒服務業」其定義為：提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用；兩者定義及內容並不相同；若誠如原告所述只是營業項目之擴大，並不足構成違反商業登記法第八條第三項之規定，則「公司行號營業項目代碼表」所做行業別之定位及歸類，即無實益。原告所訴顯屬遁辭，不足採信，被告原處分及經濟部訴願決定均請予以維持。
理 由
一、本件原告經受合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第二百十八條準用民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰併準用民事訴訟法第三百八十五條第一項前段規定，依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告起訴主張：原告於九十年六月一日，獨資設立「必聖資訊企業社」，所營業務為：「F218010資訊軟體零售業」、「F213030事務性機器設備零售業」、「I301010資訊軟體服務業」、「I301020資料處理服務業」、「I301030電子資訊供應服務業」、「F401010國際貿易業」、「F118010資訊軟體批發業」、「F113050事務性機器設備批發業」，原告係將遊戲資料載於硬碟之中供客人遊戲，而非由網際網路擷取遊戲軟體，故原告並無經營資訊休閒服務業之情事，原處分所為裁罰於法無據云云。
二、被告則以：原告登記所營業務為資訊軟體零售業、事務性機器設備零售業、資訊軟體服務業、資料處理服務業、電子資訊供應服務業、國際貿易業、資訊軟體批發業、事務性機器設備批發業等，不包括資訊休閒服務業，惟其提供電腦供人上網玩線上遊戲，則屬經營資訊休閒服務業，違反商業登記法第八條第三項商業不得經營其登記範圍以外之業務之規定，原告於九十年六月八日遭警臨檢查獲，被告乃依同法第三十三條第一項之規定作成原處分等語置辯。
三、本件兩造不爭原告係獨資商號「必聖資訊企業社」負責人，原告於九十年六月八日遭警臨檢查獲提供電腦設備供人遊戲消費，並有商號目前查詢資料表、違規歷史查詢結果列表、及臨檢紀錄表各一件在原處分卷可按，自堪信為真實。茲有爭執者，厥在於原告是否有擷取網路遊戲軟體供人遊戲之行為？原告所經營之業務是否在於原告登記之所營業務範圍內？被告是否有認定原告經營登記範圍以外業務之權限？
四、經查：㈠上開商號經警臨檢查獲，依經在場人即原告簽名之臨檢紀錄表記載：「．．．由
實際負責人劉珏志陪同檢視現場，．．．每部電腦皆有相互連線，且於電腦上灌錄遊戲及上網軟體供不特定客人前來消費打玩，其遊戲種類有天堂、紅月、征服者入侵、龍族、英雄、ＣＳ等遊戲，警方臨檢時有客人李憲明等四名在內打玩電腦遊戲．．．。詢據負責人劉珏志稱：‧．．其電腦上網及打玩遊戲之消費方式為每小時三○元。．．．」等語，此有臨檢紀錄表在原處分卷可按，被告抗辯上開商號有經營擷取網路遊戲軟體供人遊戲之行為，為可採。
㈡按「本法所稱主管機關：在中央為經濟部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）
為縣（市）政府」「商業開業前，應將所營業務申請登記」「商業登記之申請，由商業負責人向營業所在地之主管機關為之」「商業不得經營其登記範圍以外之業務」商業登記法第六條第一項、第七條前段、第八條第一項第三款及第三項分別定有明文。是可知營業所在地在直轄市之商業，於開業前，應將其所欲經營之業務項目，向該直轄市政府即地方主管機關申請登記。再按經濟部依上開規定係商業登記法之中央主管機關，公告有「公司行號營業項目代碼表」，將各營業項目就業務性質分門別類並冠以代碼並賦予定義及內容，核係為管理商業登記事務所必要，亦為地方主管機關於受理申請登記時之準據。
㈢查原告係於九十年六月一日完成設立登記，於申請設立當時，經濟部業已於同年
三月二十日公告「說明參照行政院主計處中華民國行業標準分類，小類『900休閒服務業』，凡從事綜合遊樂園、視聽及視唱中心、特殊娛樂場所、電子遊戲場等經營及其他休閒服務之行業均屬之。本案『資訊休閒服務業』比照前揭主計處行業標準分類之精神，將其歸類於娛樂業項下範疇。此外，將現行『J799990其他娛樂業（利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂，利用電腦網際網路擷取遊戲軟體供人遊戲，利用電腦功能播放CD、VCD供人聽音樂及觀賞影片）』整併歸屬於『J701070資訊休閒服務業』，其定義內容為『提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用。』」，原告既未獲准登記資訊休閒服務業，則被告抗辯原告登記之所營業務不包含擷取網路遊戲軟體供人遊戲一節，亦堪信為真實。
㈣再查商業登記法固於九十一年二月六日修正公布，惟僅修正第三條、第十三條、
第十七條、第二十二條及第四十一條及刪除第二十條，旨在廢止該法第二十條規定之統一發證制度，然依該法第四十一條之規定，第二十條及第二十二條之施行日期由行政院定之，而行政院迄尚未定之；嗣又於同年十二月十八日修正公布，亦僅於第八條增列第四項：「第一項第四款資本額達中央主管機關所定一定數額以上者，應先經會計師查核簽證；其辦法，由中央主管機關定之。」至該法有關經營商業仍應辦理商業登記，且登記項目仍包括所營業務及商業不得經營其登記範圍以外之業務乃至於罰則，均未更易，原告主張有從新從輕原則之適用，顯屬誤會。
㈤按違反商業登記法第八條第三項規定者，其商業負責人處一萬元以上三萬元以下
罰鍰，並由主管機關命令停止其經營登記範圍外之業務，同法第三十三條第一項定有明文。而被告係商業登記法之地方主管機關，既如前述，則被告於查獲有違反前揭規定之情事者，自應適用上開規定裁罰。而法律適用過程之形成，須依論理學上之三段論法為之，即以法律為大前提，以事實為小前提，而經由涵攝而得其結論。本件原告經營登記範圍以外之業務與否，既為構成要件事實，則被告自得依證據法則認定之。原告主張被告無權限自為認定，尚屬無據。
㈥至原告主張被告於九十一年四月二十五日所公布，用以管理台北市資訊休閒服務
業之電腦遊戲業之「台北市資訊休閒服務業管理自治條例」，其第十條規定「未依本自治條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電腦遊戲業。」被告之權限令人質疑且業者無生存之空間云云，查此與本件原告是否依商業登記法第八條第一項之規定登記及有無違反同條第三項不得經營其登記範圍以外之業務之規定無關，且本件所爭執者，又非原告申請登記遭被告否准，無論述之必要。
五、綜上所述，原告之主張，均無可採，原處分以原告違反商業登記法第八條第三項之規定，被告依同法第三十三條第一項處原告罰鍰一萬元，並命令應即停止經營登記範圍外之業務，其認事用法均無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，原告起訴請求撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段、第二百十八條、民事訴訟法第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 十六 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 一 庭
審 判 長 法 官 王 立 杰
法 官 黃 本 仁法 官 王 碧 芳右為正本係照原本做成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 十七 日
法 院 書 記 官 鄭 聚 恩