臺北高等行政法院判決 九十一年度訴字第一二五一號
原 告 韡順企業股份有限公司代 表 人 甲○○被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 蔡練生（局長）住同右訴訟代理人 丙○○
丁○○
參 加 人 乙○○右當事人間因新型專利舉發事件，原告不服經濟部中華民國九十一年一月三十一日經（九０）訴字第０九一０六一０二九五０號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人獨立參加被告之訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣原告前於民國（下同）八十二年三月十一日以「青子油燃燒器之供氣設備」向被告機關之前身經濟部中央標準局申請新型專利，經編為第00000000號審查，准予專利（下稱系爭案），並於公告期滿後，發給新型第○九三七○一號專利證書。嗣參加人於八十八年十二月二十四日以該專利案有違核准時專利法第九十七條、第九十八條第一項、第二項之規定，檢具舉發證據一為西元一九九四年七月六日公告之大陸地區專利第CN00000000．五號「液體燃料汽化燃燒裝置」專利案（下稱引證案），對之提起舉發（按係舉發㈠案），案經被告審查，於九十年九月十五日以（九○）智專三（三）○五○二五字第○九○八九○○一七一二號專利舉發審定書為「舉發成立，應撤銷專利權」之處分。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告未於準備程序及言詞辯論期日到庭，聲明及陳述依其起訴狀所載：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉被告應就系爭專利舉發（一）案為舉發不成立之處分。
㈡被告及參加人聲明求為判決：駁回原告之訴。
三、本案之爭點：㈠系爭專利另有舉發（二）案，已經被告為舉發成立之審定，並已確定在案，本件
起訴是否仍有權利保護必要？㈡系爭案是否不具產業上利用性？
甲、原告主張之理由：
一、被告指出引證案的公告日期晚於系爭案之申請日，因此引證案不足證明系爭案不具新穎性及進步性一事。所以原告在此不對系爭案與引證案之比較說明。
二、被告指出系爭案因無閥體、感測控制器、安全閥等必要設置，有安全上之顧慮，為不可實施之設計一事，僅是以單純原理提出申請。關於此點原告要說明的是：㈠被告會審定系爭案舉發成立，主要的原因是被告根本不瞭解什麼是「青子油」所
致。何為青子油，青子油並非是一種高壓填充之氣體，且是一種不具可燃性的液體，而它必需與氣體混合後才可產生一可燃狀態，再由鋼瓶輸出至燃燒器使用，若是泵浦不輸入氣體於鋼瓶內部時，鋼瓶就無任何氣體輸出，因此在使用上極為安全，因此當初在設計時，根本無需設置閥體、感測控制器、安全閥等設備。
㈡系爭案於八十二年三月十一日提出申請後，經被告審查後，認為系爭案違反舊專
利法第九十五條及第九十六條第五款之規定，應不予專利，並發予八十二年七月二十七日台專（陸）０二０三三字第一二五三七三號之專利審定書，並於審定書中指出「習知加壓式煤油燃燒器係以泵浦將煤油加壓揮發後，作為燃燒氣體（公告編號一九九五四九「加壓式煤油燃燒器」專利案），此與系爭案青子油加壓揮發後作為燃燒氣體之技藝相同，而系爭案之鋼瓶構造亦與習知瓦斯筒之構造相同；系爭案僅是利用習知瓦斯筒盛裝青子油，以習知煤油加壓燃燒之技藝燃燒青子油；至於系爭案以青子油（石油與廢油煉製的混合物）作為燃料，此僅屬燃料使用的不同，難稱創作」。
⒈前述之核駁理由經過原告提起再審查，並於理由書對系爭案與引證資料不同處作
說明，同時也向被告提出要求面詢乙事。經被告再次審查後，認為系爭案與引證資料是完全不相同，同時也安排原告於八十三年四月八日上午十時至被告處面詢，而原告也遵循被告所指示時間於八十三年四月八日上午十時攜帶「青子油燃燒氣之供氣設備」至被告處十六樓面詢，在面詢過程中原告依據所攜帶之「青子油燃燒氣之供氣設備」樣品一一解說給被告明瞭及認同下，系爭案才可准予專利。⒉因此，由前述申請審查過程中，可知系爭案在提出專利申請時，系爭案也是經被
告多重考量下而准予專利，即表示被告在當時的技術水準審查系爭案即使無設置閥體、感測控制器、安全閥等設備，在使用上的安全性無庸置疑。也表示系爭案是一件可實施的新型專利申請案。
㈢系爭案因舉發程序再次經被告審查後，卻認為系爭案因無需設置閥體、感測控制
器、安全閥等設備，在使用有安全上之顧慮。針對此點原告要說明的是，系爭案在當初被告多重考量審查下，可准予專利，即表示系爭案在安全使用上是無庸置疑。但是被告再次審查時，以現今的技術水準審查八年前的「青子油燃燒氣之供氣設備」專利案，而認為系爭案無設置閥體、感測控制器、安全閥等設備，在使用有安全上之顧慮，這對系爭案將是極不公平之審查。因為，現今的技術水準與當初被告在審查系爭案時之技術水準不同，也就是說八年前青子油的使用率不廣泛，再加上青子油本身為不具可燃性，在使用上極為穩定，所以在青子油的供氣設備上，就無需加裝閥體、感測控制器及安全閥。因為在泵浦輸入氣體於鋼瓶內部時，促使青子油與觸煤劑混合後，鋼瓶的輸出端才會有可燃氣體輸出，若是泵浦無輸入氣體於鋼瓶內部時，鋼瓶的輸出端即無可燃氣體輸出。所以，在當初設計時，即使無加裝閥體、感測控制器、安全閥等設備，在使用上依舊安全無疑。⒈然而，在系爭案申請後的幾年當中，由於青子油的使用層面已廣泛，再加上現今
的技術水準不斷提昇之下，相對青子油的供氣設備也會不斷的提昇，才能符合現今的率水準。所以「青子油燃燒氣之供氣設備」的技術水準根本不可能再停留於八年前的技術水準中，就如目前電腦不斷的演進意思一樣。要不然青子油供氣設備的技術水準也無法提昇，相對這也是促進業者以現今的技術水準來改善舊技術的機會，才能刺激產業技術水準不斷的提昇。
⒉經過前述幾點的說明後，被告不應以現今的技術水準看八年前所申請的專利技術，這將對系爭案或者是其他的申請人將是一件極不公平的審查方式。
三、引證案係中國大陸專利案，未經兩岸合法管道查證，況原告亦獲中華人民共和國專利局所核發之「實用新型專利證書」。
四、綜上所述，系爭案並無違專利法第九十八第一項前段之規定，請判決如訴之聲明，實感德便。
乙、被告主張之理由：
一、起訴理由稱八年前青子油使用率不廣泛，再加上青子油本身為具可燃性，在使用上極為穩定，所以在青子油的供氣設備上，就無需加裝閥體，感測控制器及安全閥，因為在泵浦輸入氣體於鋼瓶內部時，促使青子油與觸媒劑混合後，鋼瓶的輸出端才會有可燃氣體輸出，所以，在當初設計時，即使無加裝閥體、感測控制器、安全閥等設備，在使用上依舊安全無疑云云。然查泵浦輸入氣體於鋼瓶內部時，促使青子油與觸媒劑混合即產生為可燃狀態，系爭專利說明書圖（二）之實施例並無任何閥體、安全閥、感測控制器等之設置，在燃燒器調整火力時，無法控制燃氣壓力，確有安全上之顧慮，為不可實施之設計。且當泵浦關閉電源時，燃氣輸出速度減少，火焰有沿管路逆燃至鋼瓶之危險，應不具產業上之利用性。
二、原告於八十九年四月十七日將系爭專利權移轉給林國恩，八十九年十一月十七日完成移轉登記。另林國恩又於九十年十一月二十日申請移轉給銓安國際科技股份有限公司，但因有糾葛，原告是以利害關係人身分提起訴願。又系爭專利另有舉發（二）案，已經被告為舉發成立之審定，並已確定。
三、綜上所述，被告原處分並無違法，請駁回原告之訴。
丙、參加人主張之理由：答辯如被告。理 由
一、本件被告之代表人原為陳明邦，九十一年九月九日變更為蔡練生，茲由其具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，先為敍明。
二、本件原告經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第二百十八條準用民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
三、查原告固為系爭專利權人，但於被告審查本件舉發案期間，原告八十九年四月十七日申請將系爭專利權讓與林國恩，經被告以八十九年十一月十七日（八九）智專一（一）一五二五字第八九四一００四一九二號函通知完成讓與登記，本件舉發案則經被告審查後，於九十年九月十五日以（九○）智專三（三）○五○二五字第○九○八九○○一七一二號專利舉發審定書為「舉發成立，應撤銷專利權」之處分；林國恩復於九十年十一月二十日申請將系爭專利權讓與銓安國際科技股份有限公司，經被告以九十一年一月二十五日（九一）智專一（一）一四０一四字第０九一四一０００二三一號函通知完成讓與登記在案。惟原告因認受讓人林國恩未履行讓與合約之內容涉及詐欺，乃向台灣宜蘭地方法院檢察署提起告訴（案號：九十年度偵字第二六００號），並認該讓與案應不成立，系爭專利權應返還原告，惟恐系爭專利權因本件舉發案成立，致使專利權消滅，乃依訴願法第十八條規定，以利害關係人之身分，提起訴願，經訴願機關予以受理，從實體審酌，決定駁回，遂提起本件行政訴訟，合先敍明。
四、按「發明專利權經撤銷後，有下列情形之一者，即為撤銷確定：一、未依法提起行政救濟者。二、經提起行政救濟經駁回確定者。發明專利權經撤銷確定者，專利權之效力，視為自始即不存在。」專利法第七十四條定有明文。復按當事人認為其權利或法律上之利益遭受行政處分之侵害，而要求撤銷該行政處分時，固可認其起訴具有權利保護之必要，惟起訴後如因情事變更，致權利之回復於事實或法律上成為不可能者，其訴之利益即消滅而喪失權利保護之必要。查對系爭案提出舉發者，除本件舉發（一）案外，尚有第三人鄭啟星所提舉發（二）案，業經被告於九十一年七月三十一日以（九一）智專三（三）０五０二五字第０九一八九００一七五二號專利舉發審定書為「舉發成立，應撤銷專利權」之處分，因被舉發人未依法提起行政救濟，其撤銷已確定，並經被告函請當時之專利權人銓安國際科技股份有限公司退還專利證書，因該公司未依限期退還，乃逕行公告作廢。此有該舉發（二）案（ＮＯ二）之專利舉發審定書、被告九十一年十一月八日
（九一）智專一（一）一三００八字第０九一六一０００三九五號函及九十二年一月十四日（九二）智專一（一）一三００八字第０九二二００二六三二０號函影本附本院卷可稽。依前開規定，系爭專利權之效力，視為自始即不存在，則原告針對被告就本件舉發（一）案所為「舉發成立，應撤銷專利權」之處分，提起撤銷訴訟及請求被告應就本件舉發（一）案為舉發不成立之處分，縱使獲判勝訴，法律上亦不可能回復系爭專利權，其訴之利益已喪失而欠缺權利保護之必要，即難謂其訴為有理由，應予駁回。至於兩造就系爭案是否具產業上利用性之爭執，已無予以論究之必要，併此敍明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百十八條、民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、行政訴訟法條第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 二十四 日
臺北高等行政法院 第三庭
審判長 法 官 姜素娥
法 官 吳東都法 官 林文舟右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 二十四 日
書記官 李淑貞