臺北高等行政法院判決 九十一年度訴字第一二○○號
原 告 甲○○被 告 臺北市商業管理處代 表 人 乙○○處長）訴訟代理人 丙○○
馮克信右當事人間因工商登記事件，原告不服臺北市政府中華民國九十一年一月二十三日府訴字第○九一○四二三三五○一號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、事實概要：緣原告前經臺北市政府於民國（下同）八十九年十一月八日核准於臺北市○○區○○路○○○巷○○號一樓獨資經營「小太陽漫畫屋」，領有該府北市建商八九字第二三六五五二號營利事業登記證，嗣於九十年二月六日變更登記，其核准經營營業項目為F209010書籍、文具零售業；１F209030玩具、娛樂用品零售業；２I601010租賃業（漫畫、雜誌）；３F203010食品、飲料零售業；４F218010資訊軟體零售業；５F501030飲料店業；６I301030電子資訊供應服務業（使用面積不得超過三三‧一○平方公尺）。臺北市政府警察局萬華分局東園派出所於九十年八月十五日派員前往上揭地址臨檢，查獲現場擺設電腦及電腦主機數台，供不特定人士進行連線上網打玩，經臺北市政府警察局萬華分局以九十年八月二十三日北市警萬分行字第九○六三二一五九○○號函請臺北市政府建設局等權責機關辦理。案經被告審認原告未經核准擅自經營資訊休閒服務業，違反商業登記法第八條第三項規定，乃依同法第三十三條第二項規定，以九十年九月四日府建商字第九○六○三九○五○○號函處原告罰鍰新臺幣（下同）三萬元，並命令應即停止經營登記範圍外業務。原告不服，提起訴願遭駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。
乙、兩造聲明：
一、原告聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
二、被告聲明：駁回原告之訴。
丙、兩造之爭點：
（一）原告經營「利用電腦功能以磁碟供人遊戲娛樂或利用電腦擷取網際網路資料供人遊戲」之行業係屬「資訊供應服務業」？或「其他娛樂業」？
（二）原告有無經營登記範圍以外之業務？原告主張：
一、查行政程序法於八十八年二月三日由總統公布，九十年一月一日開始施行（行政程序法第一百七十五條），即自九十年一月一日起所有行政機關之行政行為均應依此法為之，方謂合法，合先陳明。
二、按「行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依第三十九條規定，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證會外，應給予該處分相對人陳述意見之機會。」及「臨檢要件程序，應有法律明確規定，警察執行職務法規有欠完備」行政程序法第一百零二條及司法院釋字第五三五號解釋皆著有明文。茲原告於收受原處分前，被告並未給予原告有陳述意見之機會或通知，僅依九十年七月十七日北市警安分行字第九○六二九二五六○○號臨檢之違法查報，逕以九十年八月三日以北市商三字第九○六四三一○八○○號函為「處新臺幣參萬元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外之業務」之裁罰性行政處分，揆諸前揭規定，被告之原處分程序實難謂合法。
三、次按，九十年十一月十二日修正公布之公司法，業將公司組織有關公司執照之核發及營業項目之登記等管理規定予以刪除（舊法第六條後段及第十五條第一項）並自公布日起施行（新法第四百四十九條第一項），準此，自九十年十一月十二日起公司法人即不須登記營業項目，亦即公司法人之營業項目範圍不再設限，亦不再成為處罰客體，準比以論，公司法與商業登記法同為規範商業組織之法律，是以二者間多有相同或相類意旨之規定，如舊公司法第六條與商業登記法第三條之登記必要主義；舊公司法第八條與商業登記法第九條負責人定義及舊公司法第十五條第一項與商業登記法第八條第三項營業範圍限制規定等，均為適例。惟因公司法人對整體社會經濟影響較一般獨資或合夥事業大，所以公司法不論在條文數及周延性，皆較商業登記法完整及嚴謹。按「舉輕明重」、「舉重明輕」及「從輕從新」等原則皆為行政法所肯認適用之基本原理原則（司法院釋字第一八二號解釋、改制前行政法院七十三年判字第一三五三號判例參照），亦為行政程序法第四條所採。如前開所陳，公司法既已對營業項目不再列為處罰之客體，則對社會經濟影響較小之一般獨資或合夥事業亦應為相同之解釋，況且，訴願決定機關前於八十四年九月起，即對人民財產權裁罰案件上，改採「從輕從新」原則為審認依據，惟今卻無視前開原則規定，執行標準前後二致，仍以營業項目為科罰客體，實與「比例原則」及行政程序法第九條「行政機關就該管行政程序，應於當事人有利及不利之情形，一律注意。」之規定有違，更難令原告甘服。
五、退萬步言，即便新修正之公司法有不宜適用於本案之情，惟按「商業（公司）不得經營登記範圍以外之業務。」此為商業登記法第八條第三項及舊公司法第十五條之明文，其規定皆同一意旨，而所謂「登記範圍以外之業務」係指公司章程所載之「所營事業」而言，亦即公司之「目的事業」。申言之，公司不僅就其登記為所營事業「本身」可經營外，為事業所必須、所適宜或為其經營有益之行為，甚至於「不違反其目的事業之行為」，皆應一概視為「登記範圍內之業務」。於此，被告指摘原告有經營登記範圍以外之業務云云，誠屬誤解。蓋原告經營之「小太陽漫畫屋」係時下流行之「網路咖啡店」，其內容乃提供電腦設備、電子資訊及飲料、書刊等予消費者而酌收費用之營業，此等內容與前開登記之營業項目並無二致。再退萬步言，即便原告經營之網路咖啡店內容前開登記事業「本身」有所出入，惟亦為登記範圍業務所適宜或不違反目的事業之行為，即尚與前揭登記範圍無違。
六、又按「行政行為應受法律及一般法律原則之拘束。」、「行政行為，應以誠實信用之方法為之，並應保護人民正當合理之信賴。」行政程序法第四條、第八條皆定有明文。茲商業營業登記項目之主管機關在中央為經濟部，在直轄市為直轄市政府（商業登記法第六條第一項），而被告指摘原告違法經營「資訊休閒服務業」，此一營業登記項目雖係經濟部商業司於九十年三月二十日方公告新增之營業項目，惟誠如眾所周知，有關「資訊休閒服務業」申設及管理規範迄今仍停滯在立法院，原告信賴在當無「法律」規範下，依原登記之「資訊軟體零售業」、「電子資訊供應服務業」等事項，而經營網路咖啡店應無逾越營業目的。原處分難謂與「衡平原則」、「比例原則」、「誠信原則」及「信賴保護原則」等行政法基本原理原則無違。
七、再查，原處分雖係以商業登記法為處罰法源，惟其認定之依據則係以經濟部九十年三月二十日經（九○）商字第○九○○二○五二一一○號公告內容為準，此亦難謂與憲法法律保留原則無違。蓋「以上各條列舉之自由權利，除為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之。」、「關於人民之權利義務者，應以法律定之。」憲法第二十三條及中央法規標準法第五條第二款皆定有明文，是凡涉及人民權利之限制，均需以法律定之，若法律授權以命令為補充規定者，授權之目的、內容及範圍，亦應具體明確，始得據以發布命令（司法院釋字第三九○號解釋參照）。據此，前開經濟部公告僅係行政命令，並未有法律之授權（因資訊休閒業管理條例尚在立法院審核），此有該公告之全文影本可稽。綜觀全文，足見資訊休閒服務業僅係依經濟部內部會議決議，率爾公告，並進而指束人民之工作權及財產權，如此，即與前揭規定牴觸，被告及訴願決定機關不察，仍據以為標準率而處分，亦難謂合法。
八、末按，行政處分須以「其內容須具實現可能性」為合法要件，此要件係來自法律邏輯與事物本質的要求，準此，就電腦資訊「無遠弗屆」之世界裡，電腦使用者於網際網路裡眾多之網站中，皆可自由出入，實難加以限制或禁止，此乃因電腦資訊特有之本質，基於此特殊本質，被告及經濟部率然將之割裂成「資訊軟禮服務業」、「電子資訊供應服務業」、「資訊休閒服務業」等，實有未洽。進而，僅為行政管理便宜計，遽為相強，更令原告不服，此亦係公司法於九十年十一月十二日修正時，刪除營業項目的限制之原因之一。
被告主張：
一、按臺北市政府九十年七月十日府法三字第九○○七七七六八○○號令發布「臺北市政府商業行政委任辦法」，將商業登記法中有關臺北市政府之權限委任被告執行。次按，商業登記法第八條第三項規定：「商業不得經營其登記範圍以外之業務。」第三十三條第一項規定：「違反第八條第三項規定者，其商業負責人處新臺幣一萬元以上三萬元以下罰緩並由主管機關命令停止其經營登記範圍外之業務。」第二項規定：「經主管機關依前項規定處分後，仍不停止經營登記範圍外之業務者，得按月連續處罰。」經濟部八十九年五月二十四日經（八九）商字第八九二○九一六八號函釋示，公司行號營業項目代碼「I301030電子資訊供應服務業」為「凡運用電腦資料庫儲存並供應品索引、目錄及各類文字、影像、聲音等資料之業務，．．．（不含擷取網際網路遊戲軟體供人遊戲）。而業者利用「電腦擷取網際網路遊戲軟體供人遊戲」之營業，與前揭電子資訊供應服務業之定義不符，故目前將之列為「J799990其他娛樂業（應其體訂明）」。該部九十年三月二十日經（九○）商字第○九○○二○五二一一○號公告，將現行「J799990其他娛樂業（利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂，利用電腦網際網路擷取遊戲軟體供人遊戲，利用電腦功能播放CD、VCD供人聽音樂及觀賞影片）」整併歸屬於「J701070資訊休閒服務業」，其定義內容為「提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用。」
二、卷查，被告九十年九月四日北市商三字第九○六○三九○五○○號函係依據臺北市政府警察局萬華分局同年八月二十三日北市警萬分行字第九○六三二一五九○○號函所附東園派出所同年月十五日二十一時二十七分臨檢紀錄表辦理，該紀錄表臨檢情形載明：「一、本所警員依規定至北市○○路○○○巷○○號小太陽漫畫屋實施檢查，實際負責人甲○○在場，並陪同檢視。二、．．．經查現場擺設桌子三張，長桌三張桌上陳列電腦十二部，另電腦輔助週邊設備滑鼠十二只、鍵盤十二個、喇叭十二組．．．四、除漫畫租賃服務外，電腦提供客人使用，但需消費飲料乙杯則可使用電腦，並無收取會員費及其他費用．．．六、經查小太陽漫畫屋以中華電信ADSL專線供不特定人士上網查詢及上網遊戲〔遊戲內容包括世紀帝國、CS、天堂〕等遊戲。七、現場提供飲料服務咖啡四十元、紅茶四十元．
．．」等語，並由原告於臨檢紀錄表簽名具結並蓋印確認附卷可稽，揆諸首揭規定及經濟部相關公告意旨，原告經營之業務型態乃提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用，即屬資訊休閒服務業之業務範疇，其顯已超出其登記營業項目。
三、且查原告於八十九年十一月八日設立登記，當時已有「其他娛樂業」之營業項目可資登記，原告既未辦妥登記，自不得經營該項業務。另經濟部復於九十年三月二十日經（九○）商字第○九○○二○五二一一○號公告將現行「J799990其他娛樂業」（利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂，利用電腦網際網路擷取遊戲軟體供人遊戲，利用電腦功能播放CD、VCD供人聽音樂及觀賞影片）」整併歸屬於「J701070資訊休閒服務業」，其定義內容為「提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用。」，而原告亦未辦理增加「資訊休閒服務業」營業項目之登記，嗣經臺北市政府以九十年二月五日府建商字第九○○○五三八九○一號函及同年三月十九日府建商字第九○○二六五四八○○號函命令停止經營登記範圍以外之業務在案，原告仍違規經營資訊休閒服務業，再次臺北市政府警察局萬華分局於九十年八月十五日臨檢時查獲，基此，本件原告自始即無可資保護之正當利益。原告經核准登記之營業項目既不包括「資訊休閒服務業」，則其違反商業登記法第八條第三項之規定甚明，被告依同法第三十三條第二項規定處罰鍰，並命令其停止經營登記範圍以外之業務，乃依法行政，並無違反「法律保留」原則。
四、有關原告訴稱被告並未依行政程序法第一百零二條規定給予原告陳述意見之機會或通知，僅依警察局臨檢之違法查報即逕處以裁罰性行政處分實難謂合法乙節；
（一）按行政程序法第一百零二條雖規定：「行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依第三十九條規定，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予該處分相對人陳述意見之機會。」但同條但書亦規定：
「法規另有規定者，從其規定。」，復依同法第一百零三條第五款規定：「有下列各款情形之一者，行政機關得不給予陳述意見之機會：．．五、行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者。」被告九十年九月四日北市商三字第九○六○三九○五○○號函所為之處分，係依據臺北市政府警察局萬華分局同年八月二十三日北市警萬分行字第九○六三二一五九○○號函所附同年月十五日二十一時二十七分之臨檢紀錄表辦理，該紀錄表臨檢情形所載已如前述，原告經營之型態乃屬「資訊休閒服務業」之業務範疇；甚為明顯。因此，被告之行政裁罰所根據之事實，客觀上明白足以確認，依行政程序法第一百零三條第五款規定被告得不給予原告陳述意見之機會。
（二）又查前揭臺北市政府警察局萬華分局所製作之臨檢筆錄係依據警察勤務條例第十一條第三款所為之執行勤務，並非於法無據，按司法院釋字第五三五號解釋文中，指明「警察勤務條例．．．已非單純之組織法，實兼有行為法之性質。
依該條例第十一條第三款，臨檢自屬警察執行勤務方式之一種。」，矧被告所據以作成處分之臨檢紀錄表，係於原告之全程陪同下完成製作，其內容亦經原告具結確認，則其合法性殆無疑義，故被告之行政裁罰處分於程序上不違法。
五、原告訴稱公司法既業對營業項目不再列為處罰之標的（九十年十一月十二日新修正公布），則對社會經濟影響較小之一般獨資或合夥事業亦應為相同之解釋而得類推適用，．．惟今仍以營業項目為科罰客體，實與比例原則之規定有違云云。按法律有關類推適用之法理，乃法律論理解釋方法之一種，主要係指對於法律無直接規定之事頃，而選擇與其類似事項之規定作為適用，故又稱「類推解釋」。查「小太陽漫畫屋」負責人即原告，領有統一編號：00000000號營利事業登記證，為獨資經營，並非公司組織，依商業登記法第九條規定「本法所稱商業負責人，在獨資組織者，為出資人或其法定代理人．．．」、第三十三條規定「違反第八條第三項規定者，其商業負責人處新臺幣一萬元以上三萬元以下罰鍰．．．」，皆訂明處分對象係以商業負責人為主及其違反效果─應處一萬元以上三萬元以下罰鍰，並命其停止經營登記範圍以外之業務；準此，商業登記法對於商業違反規定，既訂有明確處罰規定，當須適用該法之規定，縱公司法已有修訂，仍無解於原告違反商業登記法相關規定應受處分事實之成立。
六、原告訴稱商業登記法第八條第三項規定與公司法第十五條規定為同一意旨，所謂「登記範圍以外之業務」指公司章程所載之「所營事業」即公司之「目的事業」，所以在「不違反其目的事業之行為」皆應視為其「登記範圍內之業務」；原告所經營之「小太陽漫畫屋」係時下流行之「網路咖啡店」，其內容為提供電腦設備、電子資訊及飲料、書刊予消費者而收費之營業，與前開登記項目並無二致乙節。按原告於八十九年十一月八日經核准於○○區○○路○○○巷○○號開設「小太陽漫畫屋」時，經濟部已公告「J799990其他娛樂業」之營業代碼項目可資登記，原告雖登記有「電子資訊供應服務業」之營業項目，但其未依法登記經營「其他娛樂業」或「資訊休閒服務業」之營業項目，自不得經營該項業務。原告既未經核准經營資訊休閒服務業，本有不作為義務（不得經營登記範圍以外之業務），其違反商業登記法第八條第三項「不得經營登記範圍以外之業務」之規定即構成行政罰之要件，被告依商業登記法第三十三條第二項規定予以處分，係依法律規定在裁量權範圍，符合法規訂定之目的（管理商業活動以維護商業秩序），核無不當。
七、原告訴稱「．．．資訊休閒服務業係經濟部於九十年三月二十日公告增列之營業項目，惟該增列之營業項目欠缺法律之授權，實與法律保留原則及憲法．．．等規定有違．．．」乙節：
（一）查商業登記法第六條第一項規定：「本法所稱主管機關．．．在中央為經濟部﹔在直轄市為直轄市政府．．．」，地方制度法第十八條第一項第七款第三目規定：「直轄市工商輔導及管理」屬地方自治事項，又臺北市政府九十年七月十日府法三字第九○○七七七六八○○號令發布「臺北市政府商業行政委任辦法」，將商業登記法中有關該府之權限委任被告執行；是以，被告依商業登記法有關規定及經濟部編定之「公司行號營業項目代碼表」各類行業別，執行並判定其實際經營業務，並未逾越地方制度法關於直轄市工商輔導及管理權責範圍。
（二）經濟部為商業主管機關，其對營業項目分類歸屬，仍依法行政之事項，自不待言。目前雖資訊休閒業管理條例仍於立法院審議，惟該業於現階段仍應符合現行臺北市土地使用分區管制規則、建物使用用途等之規定外，尚應符合其他相關消防、環保等一般營業應行遵守之規定，此不因其係資訊休閒服務業而有所不同，且對公司行號等營利事業之申請設立登記，商業登記法、公司法已有規定，並訂有罰則。據此，被告依商業登記法之規定裁處及管理自無違誤。原告既未經核准經營資訊休閒服務業，本有不作為義務（不得經營登記範圍以外之業務），然其違反商業登記法第八條第三項「不得經營登記範圍以外之業務」之規定即構成行政罰之要件，被告依商業登記法第三十三條第二項規定予以處分，係依法律規定在裁量權範圍，且符合商業登記法之訂定在於管理商業活動以維護商業秩序之行政目的。故原處分並未違反法律授權明確性之原則，亦無限制人民工作權、財產權之情事。
八、原告訴稱被告將電腦資訊之特有本質割裂為「資訊休閒服務業」、「資訊軟體服務業」、「電子資訊供應服務業」並不妥當乙節。依經濟部編定之「公司行號營業項目代碼表」所規範之內容，「資訊軟體服務業」係指各種資訊作業、網路與應用等軟體系統之規劃、設計開發、研究、分析、建置、組合、測試、維護及資訊系統整合服務等業務，且依該部八十九年五月二十四日經（八九）商字第八九二○九一六八號函釋示：公司行號營業代碼「I301030電子資訊供應服務業」為「凡運用電腦資料庫儲存並供應索引、目錄及各類文字、影像、聲音等資料之業務．．．（不含擷取網際網路遊戲軟體供人遊戲）」。原告實際經營業務係提供電腦設備供人打玩遊戲，依經濟部前揭函釋屬「資訊休閒服務業」範疇，與其登記之營業項目截然不同。原告稱被告將電腦資訊之特有本質割裂為上述三部分，實係對此三項業務定義有所誤解。
理 由
一、按「商業不得經營其登記範圍以外之業務。」、「違反第八條第三項規定者，其商業負責人處新臺幣一萬元以上三萬元以下罰鍰並由主管機關命令停止其經營登記範圍外之業務。（第一項）經主管機關依前項規定處分後，仍不停止經營登記範圍外之業務者，得按月連續處罰。（第二項）」商業登記法第八條第三項、第三十三條分別定有明文。
二、本件原告前經臺北市政府於八十九年十一月八日核准於臺北市○○區○○路○○○巷○○號一樓獨資經營「小太陽漫畫屋」，領有該府北市建商八九字第二三六五五二號營利事業登記證，嗣於九十年二月六日變更登記，其核准經營營業項目為F209010書籍、文具零售業；F209030玩具、娛樂用品零售業；I601010租賃業（漫畫、雜誌）；F203010食品、飲料零售業；F218010資訊軟體零售業；F501030飲料店業；I301030電子資訊供應服務業（使用面積不得超過三三‧一○平方公尺）。臺北市政府警察局萬華分局東園派出所於九十年八月十五日派員前往上揭地址臨檢，查獲現場擺設電腦及電腦主機數台，供不特定人士進行連線上網打玩，經臺北市政府警察局萬華分局以九十年八月二十三日北市警萬分行字第九○六三二一五九○○號函請臺北市政府建設局等權責機關辦理。案經被告審認原告未經核准擅自經營資訊休閒服務業，違反商業登記法第八條第三項規定，乃依同法第三十三條第二項規定，以九十年九月四日府建商字第九○六○三九○五○○號函處原告罰鍰三萬元，並命令應即停止經營登記範圍外業務等情，經核並無不合。原告不服，起訴主張如事實欄所載。是本件所需審究者乃原告有無經營登記範圍以外之業務？
三、經查：
（一）按民主法治有關法律之制定，均係由民意機關立法制定，行政機關應本「依法行政」原則施為，始能保全民主法治之精神，商業登記法第六條第一項明定：
「本法所稱主管機關：在中央為經濟部」，經濟部基於其中央主管機關之地位，對於商業所為行業代碼之定義及整併，乃其法定職權。依經濟部八十九年五月二十四日經（八九）商字第八九二○九一六八號函釋示，公司行號營業項目代碼「I301030電子資訊供應服務業」為「凡運用電腦資料庫儲存並供應品索引、目錄及各類文字、影像、聲音等資料之業務，．．．（不含擷取網際網路遊戲軟體供人遊戲）。而業者利用「電腦擷取網際網路遊戲軟體供人遊戲」之營業，與前揭電子資訊供應服務業之定義不符，故目前將之列為「J799990其他娛樂業（應其體訂明）」。該部九十年三月二十日經（九○）商字第○九○○二○五二一一○號公告，將現行「J799990其他娛樂業（利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂，利用電腦網際網路擷取遊戲軟體供人遊戲，利用電腦功能播放CD、VCD供人聽音樂及觀賞影片）」整併歸屬於「J701070資訊休閒服務業」，其定義內容為「提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用」，已具體明訂其營業內容，原告爭執被告是否有認定權限及行業定義之法源，尚有誤解。又其屬關於營業項目定義所為細節性、技術性統一之釋示，經濟部上開公告及函釋並無違反法律保留原則。
（二）次按，商業登記法第六條第一項明定：「本法所稱主管機關：在中央為經濟部；在直轄市為直轄市政府。」；地方制度法第十八條第一項第七款第三目「直轄市工商輔導及管理」屬地方自治事項之規定，臺北市政府依地方制度法第二十七條規定，以九十年七月十日府法三字第00000000口號令發布「臺北市政府商業行政委任辦法」，將商業登記法中有關該府之權限委任被告執行。被告自為商業登記法之執行機關，要無疑義，其依前揭經濟部「公司行號營業項目代碼表」之各類行業定義，執行並判定其實際經營業務等，於法有據。
（三）查原告經營之「小太陽漫畫屋」於八十九年十一月八日設立登記，領有營利事業登記證，嗣於九十年二月六日變更記，其核准登記營業項目，未包含經濟部九十年三月二十日經（九○）商字第○九○○二○五二一一○號公告「公司行號營業項目代碼表」所增列「J701070資訊休閒服務業」，有臺北市營利行號基本資料在卷可憑，且為原告所自承。次查上開漫畫屋經臺北市政府警察局萬華分局東園街派出所員警於九十年八月十五日二十一時二十七分許臨檢，查獲違章經營資訊休閒服務業務，此有臨檢紀錄表明載：「一、．．．實際營業項目：電腦網路遊戲及．．．；開始營業日期：八十九年十一月二十日；每日營業時間：自十一時至二十四時止。．．．經查現場面積約十一坪，擺設桌子三張，長桌三張，桌上陳列電腦十二部，另電腦輔助週邊設備滑鼠十二只，盤十二個，喇叭十二組。．．．現場漫畫租賃服務外，電腦提供客人使用，但需消費飲料乙杯，始可使用電腦，並無收取會員費及其他費用。．．．經查小太陽漫畫屋以中華電信ＡＤＳＬ專線供不特定人士上網查詢及上網遊戲（遊戲內容包括：世紀帝國、CS天堂等遊戲）。現場提供飲料服務，另咖啡四十元，紅茶四十元，果汁五十元。」等語，並經原告於臨檢紀錄表上簽名按捺指印具結確認附卷可稽。查消費者未點用原告所販售之飲料時即不得使用其所提供之電腦設備，究其性質仍應視為有對價之營業行為，並非免費，僅是該對價依附於消費者點用原告所銷售之飲料或烘培食品內，是消費者就使用電腦上網遊戲部份與原告之間仍有交易行為。從而，揆諸前揭規定及經濟部函釋意旨，該商號經營之業務型態乃提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用，即屬資訊休閒服務業之業務範疇，其顯已超出其登記營業項目，而有經營登記範圍以外之業務之事實。
（四）雖原告主張被告未依行政程序法第一百零二條規定，給予其陳述意見之機會或通知，僅依警察局臨檢之違法查報即逕處以裁罰性行政處分，程序實難謂合法云云，惟按行政程序法第一百零三條第五款規定：「有下列各款情形之一者，行政機關得不給予陳述意見之機會：．．．五、行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者。」查原處分係依據上開臨檢紀錄表辦理，而原告經營之型態乃屬「資訊休閒服務業」之業務範疇，甚為明顯。因此，原處分所根據之事實，客觀上明白足以確認，依該條文規定，被告得不給予原告陳述意見之機會；故被告作成本件行政裁罰處分，程序上並不違法。另依同法第十九條規定：
「行政機關為發揮共同一體之行政機能，應於其權限範圍內互相協助。．．．
得向無隸屬關係之其他機關請求協助．．．。」查警察機關雖非商業之主管機關，然其實施上開之臨檢勤務時，就商業之部分並未有作成行政處分之權利，故其僅將該營業場所之實際營業情形直接載明於臨檢紀錄表，移請主管機關依權責辦理，主管機關逕依該臨檢紀錄予以處分，亦無不當。原告上開指摘，容有誤解。
（五）至所述九十年十一月十二日修正公布之公司法已對公司法人之營業項目範圍不再設限，規定公司法人不須登記營業項目，公司法與商業登記法同為規範商業組織之法律，亦應為相同之解釋乙節，查公司法與商業登記法既屬不同之法律，其規範之範圍不同，且商業登記法於九十一年二月六日甫經修正公布，其中第八條第三項關於「商業不得經營其登記範圍以外之業務」規定未經修正或刪除，本院自應予以適用。
四、綜上所述，被告認原告經營登記範圍以外之業務，違反商業登記法第八條第三項之規定，爰依同法第三十三條規定，為科處罰鍰三萬元並命令應即停止經營登記範圍外業務之處分，經核並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告徒執前詞，聲請撤銷，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中 華 民 國 九十二 年 四 月 十六 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 五 庭
審判長法官 張瓊文
法官 劉介中法官 黃清光右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 十六 日
書記官 楊子鋒