臺北高等行政法院判決 九十一年度訴字第一三四三號
原 告 甲○○被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 蔡練生（局長）訴訟代理人 乙○○
參 加 人 新晟裕塑膠製品有限公司代 表 人 嚴淑珍董事）訴訟代理人 丙○○右當事人間因新式樣專利異議事件，原告不服經濟部中華民國九十一年一月三十一日經訴字第○九一○六一○二九一○號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、事實概要：緣參加人前於民國（以下同）八十九年四月一日以「寢飾袋（十六）」向被告申請新式樣專利，經被告編為第00000000號審查，准予專利（以下簡稱系爭案）。公告期間，原告以其有違系爭案核准審定時專利法第一百零七條第一項第一款及第二項之規定，不符新式樣專利要件，對之提起異議，案經被告審查，以原告異議理由所主張之該法條非屬專利法第一百十五條規定得提起異議之範圍，乃以九十年八月二十二日（九○）智專一（二）一五○七一字第○九○一二○九一七一九號函為本件專利案異議之申請應不受理之處分。原告不服，提起訴願，遭駁回後，遂向本院提起行政訴訟，本院因認本件撤銷訴訟之結果，參加人之權利或法律上利益將受損害，乃依行政訴訟法第四十二條第一項規定，依職權裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明：原告未於言詞辯論期日到場，據其提出之書狀，聲明求為判決
１、訴願決定及原處分均撤銷。
２、命被告就本件第000000000號新式樣專利申請案應為核駁之處分。
３、訴訟費用由被告負擔。
二、被告聲明：求為判決如主文所示。
叁、兩造爭點：
原告以系爭案違反系爭案核准審定時專利法第一百零七條第一項第一款及第二項之規定，主張以類推適用或目的性擴張之方式填補之，而依專利法第一百十五條規定提起異議有無理由？
一、原告陳述：原告未於言詞辯論期日到場，據其提出之書狀，陳述如左：
１、原告前因認被告第000000000號之新式樣專利申請案，其於「申請前有相同或近似之新式樣，已見於刊物或已公開使用者」，且該「新式樣係熟習該項技術者易於思及之創作者」，故依專利法第一百零七條第一項第一款及第二項之規定，於公告期間內對該專利案申請異議。惟被告卻認原告之申請不符專利法第一百十五條之規定，僅將原告所附之資料交付審查委員視是否依職權預審，而駁回（不受理）原告異議之申請。
２、惟查專利法第一百十五條中固未明定對於公告中之式樣任何人得以其違反同法第一百零七條之規定申請異議，惟眾所週知，此乃專利法立法修正過程中之文字疏漏，並非立法者有意之排除。此由同法第四十一條關於對發明專利申請異議要件之規定、第一百零二條關於對新型專利申請異議要件之規定，均將與第一百零七條相似之第二十條及第九十八條規定，列為得申請異議之要件；及專利法於修正前關於對新式樣專利申請異議之要件，並未將於現行法中列為第一百零七條之規定排除於異議事由外；且立法理由中亦無排除第一百零七條之規定於異議事由外之修正意見或理由，均足見此確為立法過程中之文字疏漏（將至誤為、）。
３、按法律明顯之漏洞，並非不得以類推適用或目的性擴張之方式填補之，尤其該規定並非直接與人民之權利義務相關時，更無禁止之餘地。查專利法第一百零七條之規定原即為取得新式樣專利之消極要件，審查機關並無待任何人之異議即得拒絕核給專利。是縱專利法中將違反該條之規定列為得對公告中之專利申請異議之事由，亦僅係借助公眾力量共同審查，維持核給專利之正確性及公平性而已，並非對於人民之權利為限制或增加義務，並無法律保留之限制。而專利法第一百十五條之規定既為明顯之漏洞，應即得類推同法中關於發明及新型專利異議事由之規定，認在違反第一百零七條規定之情形下，任何人亦得以之為由對公告中之新式樣專利申請異議。
４、再者，專利法第一百二十一條關於依職權撤銷新式樣專利之規定中，明定違反第一百零七條之規定為撤銷事由之一；第一百二十二條並準用第七十二條之規定，任何人亦得以違反第一百零七條之規定為由為撤銷新式樣專利之舉發。除足見第一百十五條之規定確為法律漏洞外，另若不准任何人以違反第一百零七條之規定為由申請舉發，僅得於事後為撤銷之舉發，豈非徒增行政審查作業之困擾？且亦有違於專利法中引進公眾審查之立法目的。雖有謂審查機關於有人以違反第一百零七條之規定為由提起異議時，仍會如同本件般將異議之資料交付審查委員審視；然若知專利案有違反第一百零七條規定之人，囿於法律之明文，根本未以任何方式表示異議，審查機關又如何於公告期間中查知有不應給予專利之事由存在？豈非只好任令申請人取得專利權後再依職權予以撤銷？是以，被告未能於適用法律時填補法律明顯之漏洞，而不受理原告之申請異議案；訴願決定機關於訴願審議時亦持相同之見解而駁回原告之訴願，非僅不當且為違法。
５、另人民因中央或地方行政機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟，行政訴訟法第五條第二項定有明文。本件原告向被告申請對首揭專利申請案異議，被告不予受理形同對原告之申請案予以駁回；而原告本身從事寢具袋之設計製作，系爭案一旦通過核給專利，將致日後原告無法再行生產外形與系爭案之設計相同或類似之產品，影響原告權益甚鉅，原告依法申請異議，被告違法不予受理，自足認使原告依專利法所定之異議權受損害，原告依前述行政訴訟法之規定，自得請求判決被告應就系爭案為「不核給專利」之行政處分。
６、按「申請前有相同或近似之新式樣，已見於刊物或已公開使用者」或「新式樣係熟習該項技術者易於思及之創作者」，均不得申請取得新式樣專利，否則任何人均得於專利公告期間內備具異議書，附具證明文件，向專利專責機關提起異議，專利法第一百零七條第一項第一款、第二項及同法第一百十五條分別定有明文。查系爭案之創作，除手提把端之弧角有異外，其餘式樣訴外人「寶源皮件有限公司」（以下簡稱寶源公司）早於八十八年間即開始生產，且寶源公司於八十八年十月十九日尚曾將該新式樣刊登於「高雄市寢具商業同業公會第七屆第三次會員大會特刊」。準此，系爭案申請人申請新式樣專利之創作，於其申請日即八十九年四月一日前，非但已大量製造、公開使用，且曾於刊物上登載，已在不得取得專利之列。且申請案之創作，其手提把端外形之弧角設計，不過將一般慣用之直角略加修改為弧角，此種手法早見於諸多女用皮包、公事包之設計上；而申請案創作，依其前、後視圖所示之形狀，不過為幾何線條之排列組合，參照原異議案證據一附標示頁之其他寢飾袋設計，實難認其設計有何創新之處，顯均為熟習該項技術者易於思及之創作，依首揭專利法之規定，自亦不得申請取得新式樣專利。為此，請判決如被告答辯之聲明。
二、被告陳述：
１、按「公告中之新式樣，任何人認有違反第四條、第一百二十二條準用第二十二條第三項或第四項、第二十七條或第一百零六條、第一百零八條規定，或利害關係人認有不合第五條規定者，得自公告起三個月內備具異議書，附具證明文件，向專利專責機關提起異議。」、「異議人補提理由及證據，應自異議之日起一個月內為之。」分別為修正前專利法第一百十五條第一、二項所明定。從而，公告中之新式樣得為提起異議之事項應以前揭規定所明列者為限，而違反專利法第一百零七條並未列入得為提異議之主張法條，非屬得為異議之範圍，故異議理由倘僅以違反專利法第一百零七條及第一百十五條規定作為主張法條者，其異議之申請自應不予受理。
２、查本件原告前於九十年七月十七日對參加人審定公告中之第000000000號「寢飾袋（十六）」新式樣專利案提起異議，原告所送之異議理由書所主張之法條僅以專利法第一百零七條第一項第一款、第二項及同法及第一百十五條作為主張異議之法條，因專利法第一百零七條非屬得為提起異議之範圍，而專利法第一百十五條係規範新式樣專利得提起異議事由之範圍，揆諸前揭規定及說明，被告九十年八月二十二日處分本件異議之申請應不受理，並無違誤。
３、原告辯稱，專利法第一百十五條中固未明定對於公告中之新式樣任何人得以其違反同法第一百零七條之規定申請異議，惟眾所週知，此乃專利法立法過程中之文字疏漏，並非立法者有意排除。又法律明顯之漏洞，並非不得以類推適用或目的性擴張之方式填補之。再者，專利法第一百二十一條關於依職權撤銷新式樣專利之規定，明定違反第一百零七條之規定為由為撤銷新式樣專利之舉發。除足見第一百十五條之規定確為法律漏洞外，若不准任何人以違反第一百零七條之規定為由申請舉發，僅得於事後提出撤銷之舉發，係徒增行政審查作業之困擾？且亦有違專利法中引進公眾審查之立法目的云云。惟查專利法第一百零七條、第一百十五條之規定者，其異議之申請應不受理，且本件涉及異議雙方當事人權益，應依專利法第一百十五條明文規範之下依法行政，自不得任意以類推適用或目的性擴張之方式填補之。
４、復按「審定公告之新式樣專利案，專利專責機關認有依職權審查之必要者，應通知申請人限期一個月內答辯，逾期不答辯者，逕予審查。」為專利法第一百二十二條準用第四十五條關於依職權審查之規定，是專利申請案經審定公告後或取得專利權後，除異議程序與舉發程序外，專利專責機關亦得於「必要時」主動進行審查，期使所核准之專利案，均能達致正確無誤之結果，並兼顧公平性。本件處分時專利法第一百十五條未將第一百零七條列入得為提起異議之法條，致公告中之新式樣有違反新穎性之專利要件時，無得為異議之法條，然被告於實務上為求妥適，均將異議人所附之異議理由及證據發交專利審查委員審視是否依職權審查，若預審結果認有依職權審查之必要者，被告將通知專利申請人（被異議人）限期一個月內答辯，同時副知異議人，倘專利申請人逾期不答辯者，將逕予審查。本件已將原告所附之資料發交專利審查委員審視是否依職權審查，並於原處分函第二點敘明告知原告，另本件經核並無違反專利法之規定，無依職權之必要，被告亦於九十一年二月二十日以（九一）智專一（三）○三○一九字第○九一九九○○○一九九號函函知原告，故應無原告原所質疑被告未能於公告期間查知有不應給予專利之事由。從而公告中之新式樣得為提起異議之事項應以前揭第一百十五條所規定之事由為限，被告以九十年八月二十二日（九○）智專一（二）一五○七一字第○九○一二○九一七一九號函處分本件異議之申請不受理，並無違誤，原告所辯均不足採。
５、綜上所述，原處分及訴願決定均無違誤，請判決如被告答辯之聲明。
三、參加人陳述：援引被告之答辯，請判決駁回原告之訴。
理 由
一、本件原告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第二百十八條準用民事訴訟法第三百八十六條各款所列之情事，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、按「公告中之新式樣，任何人認有違反第四條、第一百二十二條準用第二十二條第三項或第四項、第二十七條或第一百零六條、第一百零八條規定，或利害關係人認有不合第五條規定者，得自公告之日起三個月內備具異議書，附具證明文件，向專利專責機關提起異議。」、「異議人補提理由書及證據，應自異議之日起一個月內為之。」分別為系爭案核准審定時專利法第一百十五條第一、二項所明定。
三、本件原告對系爭第00000000號「寢飾袋（十六）」新式樣專利提起異議，主張系爭案有違專利法第一百零七條第一項第一款及第二項之規定。經被告審查，以公告中之新式樣提起異議之事項，應以前揭規定所示者為限，倘異議理由係以被異議案違反專利法第一百零七條及第一百十五條規定據而提起異議，與前揭規定不合，其異議之申請自應不予受理，遂為本件專利案異議之申請應不受理之處分。原告不服，循序提起訴願及本件行政訴訟。
四、原告於本件行政訴訟中執前詞訴稱，專利法第一百十五條中固未明定對於公告中之新式樣任何人得以其違反同法第一百零七條之規定申請異議，惟眾所週知，由同法第四十一條關於對發明專利申請異議要件之規定、第一百零二條關於對新型專利申請異議要件之規定，均將與第一百零七條相似之第二十條及第九十八條規定，列為得申請異議之要件；及專利法於修正前關於對新式樣專利申請異議之要件，並未將於現行法中列為第一百零七條之規定排除於異議事由外；且立法理由中亦無排除第一百零七條之規定於異議事由外之修正意見或理由，均足見此確為立法過程中之文字疏漏，並非立法者有意排除，又法律明顯之漏洞，並非不得以類推適用或目的性擴張之方式填補之，專利法第一百十五條規定既為明顯之漏洞，且縱將違反專利法第一百零七條之規定列為得對公告中之專利申請異議之事由，亦僅係借助公眾力量共同審查，維持核給專利之正確性及公平性，並非對於人民之權利為限制或增加義務，亦無法律保留之限制，應即得類推同法中關於發明及新型專利異議事由之規定，認在違反第一百零七條規定之情形下，任何人亦得以之為由對公告中之新式樣專利申請異議。再者，專利法第一百二十一條關於依職權撤銷新式樣專利之規定中，明定違反第一百零七條之規定為撤銷事由之一；第一百二十二條並準用第七十二條之規定，任何人亦得以違反第一百零七條之規定為由為撤銷新式樣專利之舉發。除足見第一百十五條之規定確為法律漏洞外，另若不准任何人以違反第一百零七條之規定為由申請舉發，僅得於事後提出撤銷之舉發，係徒增行政審查作業之困擾？且亦有違專利法中引進公眾審查之立法目的云云。惟查：
１、本件原告前於九十年七月十七日對參加人審定公告中之第000000000號「寢飾袋（十六）」新式樣專利案提起異議，原告所送之異議理由書所主張之法條僅以專利法第一百零七條第一項第一款、第二項及同法及第一百十五條作為主張異議之法條，因專利法第一百零七條非屬得為提起異議之範圍，而專利法第一百十五條係規範新式樣專利得提起異議事由之範圍，揆諸前揭規定及說明，被告九十年八月二十二日處分本件異議之申請應不受理，並無違誤。
２、專利法第一百零七條非屬得為提起異議之範圍，故異議時，若異議人依專利法第一百零七條及第一百十五條之規定主張法條者，其異議之申請應不受理，且本件涉及異議雙方當事人權益，應依專利法第一百十五條明文規範之下依法行政，自不得任意以類推適用或目的性擴張之方式填補之。
３、按「審定公告之新式樣專利案，專利專責機關認有依職權審查之必要者，應通知申請人限期一個月內答辯，逾期不答辯者，逕予審查。」為專利法第一百二十二條準用第四十五條關於依職權審查之規定，是專利申請案經審定公告後或取得專利權後，除異議程序與舉發程序外，專利專責機關亦得於「必要時」主動進行審查，期使所核准之專利案，均能達致正確無誤之結果，並兼顧公平性。專利法第一百十五條雖未將第一百零七條列入得為提起異議之法條，致公告中之新式樣有違反新穎性之專利要件時，無得為異議之法條，然被告於實務上為求妥適，均將異議人所附之異議理由書及證據發交專利審查委員審視是否依職權預審，若預審結果認有依職權審查之必要者，即依專利法第四十五條之規定通知關係人（即專利申請人）限期一個月內答辯，同時副知異議人，倘關係人逾期不答辯者，將逕予審查。本件被告亦已依此一處理原則將原告所附之資料交付審查委員審視是否依職權預審，並於原處分函第二點敘明告知原告在案，原告質疑被告未能於公告期間查知有不應給予專利之事由，顯係有所誤解，所訴尚不足採。
五、綜上所述，原告之陳詞均不可採，則被告所為本件專利案異議之申請應不受理之處分，揆諸首揭規定，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分，並命被告就本件第000000000號新式樣專利申請案應為核駁之處分，均無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段、第二百十八條，民事訴訟法第三百八十五條第一項前段判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 二十一 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 二 庭
審 判 長 法 官 李得灶
法 官 黃秋鴻法 官 吳慧娟右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 二十一 日
書 記 官 劉道文