臺北高等行政法院判決 九十一年度訴字第一三六三號
原 告 甲○○原名陳訴訟代理人 己○○輔 佐 人 乙○○被 告 內政部警政署入出境管理局代 表 人 曾文昌（局長）訴訟代理人 丙○○
戊○○丁○○右當事人間因戶政事件，原告不服內政部中華民國九十一年五月七日台內訴字第○九一○○○三七七八號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實緣原告之二名女兒陳家榆及陳琬沂分別於民國（下同）八十六年六月八日、八十九年七月二十六日在丹麥出生，父親為丹麥國籍，而於九十年七月十六日持外國護照入境。原告於九十年八月二十三日檢附其二名女兒之外僑居留證、出生證明影本及出境登記表等，向行政院長陳情其二名女兒辦理入境設籍定居遭拒，並請行政院長將申請書代為轉交適當單位收件，案經行政院秘書處以九十年八月三十一日台九十內移字第○五一八九五號移文單，移由內政部轉交被告以九十年九月十二日（九十）境孝何字第一○一○六○號書函答復原告，略以原告二名女兒出生於國外，其父為丹麥國籍，持外國護照入境，申請入籍中華民國，應依入出國及移民法第十條第一項第三款及第四款規定辦理定居證，持憑向戶政事務所辦理戶籍登記等語，並檢附「海外出生兒童申請戶籍登記須知」及檢還原告二名女兒申請書。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。茲摘敘兩造訴辯意旨如次：
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決
１、訴願決定及原處分均撤銷。
２、命被告作成核准原告二名女兒陳家榆及陳琬沂在臺灣地區定居之處分。
二、陳述：
１、按行政處分與觀念通知之分辨，學者認應不拘泥於公文書所使用之文字，應探求行政機關之真意，並以是否有後續處置為斷，此有司法院釋字第四二三號解釋：「行政機關行使公權力，就特定具體之公法事件所為對外發生法律上效果之單方行政行為，皆屬行政處分，不因其用語、形式以及是否有後續行為或記載不得聲明不服之文字而有異。若行政機關以通知書名義製作，直接影響人民權利義務關係，且實際上已對外發生效力者，如以仍有後續處分行為，或載有不得提起訴願，而視其為非行政處分，自與憲法保障人民訴願及訴訟權利之意旨不符。行政法院四十八年判字第九六號判例僅係就訴願法及行政訴訟法相關規定，所為之詮釋，與憲法尚無牴觸。」之意旨，可資參照。
２、原告於九十年四月初開始，多次向被告洽詢有關其二名女兒如何申請入籍中華民國，以便儘速辦理戶籍登記及中華民國護照等手續，每次皆獲不同說法。原告為辦理二名女兒之出生登記，依戶籍法第十四條：「出生，應為出生之登記。」及第三十一條：「出生登記，以父母、祖父母、戶長、同居人或撫養人為申請人。」之規定，於九十年六月十一日向桃園縣楊梅鎮戶政事務所提出二名女兒出生登記申請書及一切所需證件文件，經該所以九十年六月十五日桃楊鎮戶字第二○八三號函復略以：「有關台端申請國外出生之二女陳家榆、陳琬沂出生登記一案，請持其二人之出生證明文件、外僑居留證及台端身分證、護照及二女之相片，逕向內政部警政署入出境管理局申請辦理定居證，俟二人定居證發下，再由台端持憑定居證及母之戶口名簿、身分證前來本所辦理設籍遷入登記，請查照。」。嗣原告於九十年七月底與八月初兩次將「中華民國臺灣地區入境設籍定居證申請書」及相關文件證件呈交被告，經其所屬人員原封不動退回，不予受理，原告復於九十年八月二十三日將上開申請書及相關文件證件呈交行政院轉請被告處理，經被告以九十年九月十二日（九十）境孝何字第一○一○六○號書函答復原告不予核准，是上開書函已對原告之申請予以駁回，發生公法上之效果，該當行政處分之要件，故原告認該書函致原告二名女兒權益受損，據以訴請救濟。訴願法既係供人民為行政爭議之救濟，倘以行政機關之裁量權解釋何謂行政處分，則訴願法之規定將形同虛設。
３、按「中華民國國籍之取得、喪失、回復與撤銷，依本法之規定。」、「有下列各款情形之一者，屬中華民國國籍：一、出生時父或母為中華民國國民。二、出生於父或母死亡後，其父或母死亡時為中華民國國民。三、出生於中華民國領域內，父母均無可考，或均無國籍者。四、歸化者。前項第一款及第二款之規定，於本法修正公布時之未成年人，亦適用之。」國籍法第一條及第二條定有明文。有關國籍之認定，應依國籍法規定，原告二名女兒皆具有中華民國國籍，依憲法第三條：「具中華民國國籍者為中華民國國民。」之規定，即屬中華民國國民。分析本案情形與媒體之報導，被告以入出國及移民法第十條之規定否准原告二名女兒申請在臺灣地區定居，實際上已將國民分為十四歲以下有戶籍國民及有戶籍國民、無戶籍國民、符合國籍法第二條規定者、大陸地區人民不符合國籍法第二條規定者等四類，枉顧憲法第五條：「中華民國各民族一律平等。」及第七條：「中華民國人民，無分男女、宗教、種族、階級、黨派，在法律上一律平等。」之規定。
４、按入出國及移民法第三十條規定：「有下列情形之一者，撤銷或註銷其外僑居留證︰一、申請資料虛偽或不實者。二、持用不法取得、偽造或變造之證件者。三、經司法機關判處一年以上有期徒刑者。四、回復我國國籍者。五、取得我國國籍者。六、兼具我國國籍，以國民身分申領入出國許可證件者。七、已取得外僑永久居留證者。八、受驅逐出國者。九、經撤銷聘僱許可，並限令出國者。」，依該條第五款規定可知持有外僑永久居留證與國民身分互相排斥，兩種身分不得重覆。原告二名女兒具有中華民國國民身分，渠等依上開四種分類所示，非屬有戶籍國民，亦非無戶籍國民，故須重新探討相關法律規定，原告二名女兒有無任何理由不得在國內直接辦理戶籍登記。
５、按入出國及移民法第二十六條：「年滿十四歲以上之外國人，入國停留、居留或永久居留，應隨身攜帶護照、外僑居留證或外僑永久居留證。主管機關或其他依法令賦予權責之公務員，得於執行公務時，要求出示前項證件。」之規定，係指外國人應隨身攜帶護照等相關身分證明文件，與原告二名女兒是否具有雙重國籍無涉，蓋國籍法默許雙重國籍，關鍵在於既具有本國國籍，即不得持有外僑居留證。當原告二名女兒年滿十四歲時，既非屬有戶籍國民，亦非無戶籍國民，則須持有何種證件？蓋國民之身分與具有外僑居留證係互相排除，實際上內政部警政署發覺該項錯誤時，有義務註銷其外僑居留證，並須核發相關之身分證明文件，被告對此應詳細說明。
６、被告要求原告二名女兒須前往丹麥辦理特別手續始能進行戶籍登記，方符司法院釋字第五五八號解釋所謂「有住所且有戶籍」之國民定義。惟原告二名女兒已入境，為何須出境？國籍法是否有如此規定？況於國際慣例中，並無任何國民須於國外辦理，而不得於國內辨理之手續。按主權獨立國家所有在國外辦理之手續，皆為國內制度之延伸，故於國內辦理之手續，為方便國民，亦可於國外駐外館處辦理。而有關文件驗證手續，現今百分之九十七之文明國家皆已廢除，僅臺灣與少數國家仍繼續沿用，或因語文方面之限制，須於駐外館處辦理驗證，惟仍不違原告上開國外辦理之相關手續為國內制度延伸之主張，況文件之驗證亦可以通訊方式處理。另從社會秩序或國家安全言，原告二名女兒於國內辨理定居手續是否危害國家安全、破壞社會秩序？依民法第一千零六十條之規定，原告二名女兒以父母之住所為住所，故國家並無任何理由要求其出境辦理任何手續。
７、按司法院釋字第五五八號解釋意旨，主要係探討國民入境權，依內政部對國籍法第二條規定之解釋，原告二名女兒並非僅具申請國籍之資格，乃係具有中華民國國籍，復依民法第一千零六十條規定，原告二名女兒於臺灣境內亦有住所，惟於辦理戶籍前之定居手續卻遭否准。依國籍法第一條規定，國籍之認定不適用於其他法律，故於國內出生與國外出生之國民一律平等，入出國及移民法違反國籍法之立法意旨，被告執此規定，嚴重剝奪原告二名女兒之國民權，亦違公益原則。此有司法院釋字第五五八號解釋之當事人黃文雄於九十二年四月二十日中國時報第十五版中「一個人權陽謀的故事」報導中記載：「人權工作者在處理個案（即使是自己的案件）時，著眼的永遠是所牽涉的通案可以如何解決」乙文可參。
８、按各政府機關須遵守憲法，不得以大法官才有權利解釋憲法，躲避其應遵守憲法之義務。依中央法規標準法第十一條：「法律不得牴觸憲法，命令不得牴觸憲法或法律，下級機關訂定之命令不得牴觸上級機關之命令。」之規定，被告究有何理由得不遵守憲法保障人民平等之規定，逕將人民劃分為多類？究對兒童於國內出生或於國外出生，如何劃上界線？請被告詳細解釋。另行政院長游錫堃一再強調，除非修改憲法，不得更改國號、領土，被告於未經修憲情況下，執行違反憲法意旨之規定，有違上開中央法規標準法之規定，亦違公務人員有遵守憲法之基本義務。再按，國籍法並無在國內或國外出生及持本國護照或外國護照入境者之區別，原告二名子女既具有中華民國國籍，依憲法上平等原則之規定，被告即應准其申請在臺灣地區定居，此乃原則性法律問題，原告拒絕藉其他途徑申請在台灣地區定居。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決駁回原告之訴，訴訟費用由原告負擔。
二、陳述：
１、按「行政程序之開始，由行政機關依職權定之。但依本法或其他法規之規定有開始行政程序之義務，或當事人已依法規之規定提出申請者，不在此限。」行政程序之開始，行政程序法第三十四條定有明文。另按「無戶籍國民申請在臺灣地區定居，應備下列文件，向移民署申請：一、定居申請書。二、臺灣地區居留證及流動人口登記聯單。三、健康檢查合格證明。四、其他相關證明文件。」入出國及移民法施行細則第二十八條復有明文。按被告受理無戶籍國民申請在臺灣地區定居案程序之始點，係申請人檢附相關文件向被告提出申請時起算。原告於九十年八月二十三日檢附其二名女兒外僑居留證、出生證明影本及出境登記表等向行政院長陳情，經函轉被告處理，故原告並非依入出國及移民法施行細則提出定居申請，難認原告定居申請案件之程序業已開始，故被告以九十年九月十二日（九十）境孝何字第一○一○六○號書函答復原告，係屬依行政程序法第一百六十八條至第一百七十三條規定處理陳情之程序，就原告陳情內容告知其定居案件申請程序，請原告依相關程序辦理定居申請，故上開書函似為行政指導，非屬行政處分。
２、按入出國及移民法第三條第四款規定：「四、臺灣地區無戶籍國民︰指具有我國國籍，現僑居國外國民及取得、回復我國國籍未曾在臺灣地區設有戶籍之國民。」。同法施行細則第十條第一項第三款及第四款復規定：「臺灣地區無戶籍國民有下列情形之一者，得申請在臺灣地區定居︰三、在國外出生，未滿十二歲，持我國護照或入境證入國，出生時其父或母原在臺灣地區設有戶籍者。四、在國外出生，未滿十二歲，持外國護照入國，出生時其父母原在臺灣地區均設有戶籍或非婚生子女出生時母原在臺灣地區設有戶籍者。」。
３、原告為我國國民，其二名女兒陳家榆（八十六年六月八日於丹麥出生）、陳琬沂（八十九年七月二十六日於丹麥出生）係於九十年七月十六日持外國護照入境，父親為丹麥國籍，原告於九十年八月二十三日檢附其二名女兒之外僑居留證、出生證明影本及出境登記表等向行政院長陳情，經函轉被告辦理。按原告二名女兒係具有我國國籍且僑居國外之未滿十二歲國民，核為入出國及移民法第三條第四款所稱之臺灣地區無戶籍國民，渠等僅須先出境向外交部申請取得中華民國護照後再入境，即得依同法第十條第一項第三款或第四款規定，於辦理定居申請經核可後，依同法施行細則第三十條：「無戶籍國民申請在臺灣地區定居經許可者，發給臺灣地區定居證，由移民署函送申請人預定申報戶籍地之戶政事務所辦理戶籍登記，並副知申請人。」之規定，由戶政事務所依定居證為戶籍之登記。
４、原告之二名女兒皆於國外出生，父親為丹麥國籍，渠等均持外國護照入境，其出生時，僅母親（即原告）一人於臺灣地區設有戶籍，原告陳情事項皆與入出國及移民法第十條第一項第三款及第四款規定不符，不得依上開規定申請在臺灣地區定居，被告以九十年九月十二日（九十）境孝何字第一○一○六○號書函檢附「海外出生兒童申請戶籍登記須知」退回原告之證件，請原告依上開法令規定辦理，並無違法或不當。
５、至原告所提入出國及移民法第三十條規定云云，因原告二名女兒係持外國護照入境，現亦持外僑居留證在臺灣地區居留，渠等亦具備中華民國國籍身分，應先依國籍法相關規定向內政部申請取得我國國籍，再依上開規定註銷或撤銷其外僑居留證，併予敘明。
６、有關入出國及移民法之立法理由，並無針對該法第十條第一項第三款、第四款之立法理由有所說明，據瞭解，當初入出國及移民法草案並無上述區別之規定，立法院審議時，可能係為了國格及國家尊嚴之考量而通過上述規定。
理 由
一、原告原名陳薇如，於民國（下同）九十一年八月六日改名為甲○○，有原告提出之姓名變更登記申請書、更改姓名申請書、戶籍謄本、國民身分證影本各乙份附本院卷足憑，其權利義務主體同一，合先敘明。
二、按行政機關行使公權力，就特定具體之公法事件所為對外發生法律上效果之單方行政行為，皆屬行政處分，不因其用語、形式以及是否有後續行為或記載不得聲明不服之文字而有異，司法院釋字第四二三號解釋至明。是以行政機關送達於人民之公文書，是否為行政處分，應探求行政機關之真意，從實質上認定，而不拘泥於公文書所使用之文字；苟其內容足認係對人民依公法申請之案件為准否之表示者，不論係基於何等理由，既屬就特定具體之公法事件，為行使公權力之單方行政行為，並已對外發生其不准所請之法律上效果，即應認係行政處分。查本件原告於九十年八月二十三日檢附其二名女兒之外僑居留證、出生證明影本及出境登記表等，向行政院長陳情其二名女兒辦理入境設籍定居遭拒，並請行政院長將申請書代為轉交適當單位收件，案經行政院秘書處以九十年八月三十一日台九十內移字第○五一八九五號移文單，移由內政部轉交被告以九十年九月十二日（九十）境孝何字第一○一○六○號書函答復原告，略以原告二名女兒出生於國外，其父為丹麥國籍，持外國護照入境，申請入籍中華民國，應依入出國及移民法第十條第一項第三款及第四款規定辦理定居證，持憑向戶政事務所辦理戶籍登記等語，並檢附「海外出生兒童申請戶籍登記須知」及檢還原告二名女兒申請書。茲本案既經行政院秘書處移轉原告二名女兒申請書予內政部轉交被告辦理，而被告上開函雖未具體為准駁之表示，但由其敘述之事實及說明之內容，已足認為拒絕原告二名女兒申請之意，已生足以影響原告二名女兒在臺灣地區定居之權利，要難謂僅為單純之行政指導，依前述說明，該復函應屬行政處分，原告得提起訴願及行政訴訟以資救濟，合先敘明。
三、按「臺灣地區無戶籍國民有下列情形之一者，得申請在臺灣地區定居：．．三、在國外出生，未滿十二歲，持我國護照或入境證入國，出生時其父或母原在臺灣地區設有戶籍者。四、在國外出生，未滿十二歲，持外國護照入國，出生時其父母原在臺灣地區均設有戶籍或非婚生子女出生時母原在臺灣地區設有戶籍者。」行為時入出國及移民法第十條第一項第三款及第四款分別定有明文。
四、本件原告之女陳家榆（八十六年六月八日在丹麥出生）、陳琬沂（八十九年七月二十六日在丹麥出生）係臺灣地區無戶籍國民，於九十年七月十六日持外國護照入境，父親為丹麥國籍，母親即原告為中華民國國籍，原告二名女兒出生時，僅原告原在臺灣地區設有戶籍之事實，為兩造所不爭執，堪認為實。從而，原告之女陳家榆、陳琬沂之申請在臺灣地區定居，核與行為時入出國及移民法第十條第一項第三款及第四款之規定要件不合，被告否准其定居申請，於法並無違誤。
五、原告不服，主張如事實欄所載。惟查：
１、本件係有關在臺灣地區定居之申請遭駁回之爭議，而非准否戶籍登記之爭議（僅戶籍法第四條第二項規定：「在國內未曾設有戶籍，經核准定居或設戶籍者，應為初設戶籍登記。」），是原告就戶籍登記所為之主張及陳述，並不在本件審究範圍，先予說明。
２、原告之女陳家榆、陳琬沂為臺灣地區無戶籍國民，乃具有我國國籍，未曾在臺灣地區設有戶籍之國民（入出國及移民法第三條第四款之用詞定義參照）（本件被告並未否定原告之女陳家榆、陳琬沂係具有我國國籍，為中華民國國民之事實），而為了統籌入出國管理，確保國家安全，規範移民事務，落實移民輔導，特制定入出國及移民法俾資遵循（入出國及移民法第一條規定參照），至我國國籍法乃規範中華民國國籍之取得、喪失、回復與撤銷（國籍法第一條規定參照），兩者之規範目的及規範內容均不相同，自不能以國籍法之規定執為本件被告應准許其定居申請之論據。
３、司法院釋字第四五四號解釋意旨首先即肯認，在符合憲法第二十三條所定之必要程度內，國家得以法律（包括經立法機關明確授權由行政機關制定之法規命令）來限制人民之居住及遷徙自由；其理由書並進一步指明：「對於人民入境居住之權利，得視規範對象究為臺灣地區有戶籍人民，僑居國外或居住港澳等地區之人民，及其所受限制之輕重，而為合理差異之規範」。按我國國籍法對國籍之取得採血統原則，條件寬鬆，只要父母為中華民國國民者，即可取得中華民國國籍（國籍法第二條規定參照），然因三十八年政府自大陸撤退來台，臺灣地區範圍狹小，世界上具有中華民國國民身分者人數眾多，並非臺灣地理區域所能全數吸納，因此必須限制其居民人數，以免社會負荷過重，而承繼日據時代建立的戶籍制度，以設籍作為給予居民身份保障之法律基礎，實質上已將居民身分之取得建立在「出生地原則」上。入出國及移民法之相關規定正是在這樣一個時空背景下而制定，符合台灣地區之現實需要。原告所言：「將國民再進行分類為十四歲以下有戶籍國民及有戶籍國民、無戶籍國民、符合國籍法第二條規定者、大陸地區人民不符合國籍法第二條規定者等四類，枉顧憲法第五條及第七條之平等原則」一節，並未考慮到臺灣地區之現實時空環境，而且也不瞭解中華民國現今之特殊處境。何況大部分國家有關國民身分之取得也都是採「出生地原則」，即使兼採「血統原則」，也會有所限制，例如美國國民之後裔，如果隔了二代，即不再當然因為血統而取得美國國民之身分。因為只有如此，國民之實際生活領域才會與國家地理彊界發生密切而具實質意義的關連性。在此意義下，我國之入出國及移民法正具有釐正國籍法授與國籍過寬缺失之功能，二者應合併觀察，才能正確理解國民法律待遇之真實意義。是原告上述法律見解，難為本院所接受。再者，高等行政法院並不具有「法規合憲與否」的「抽象審查權」，只有透過具體實際個案來進行審查，並在發現個案中特定法規之適用將有違憲疑慮時，才可停止審判，送請司法院解釋。若主管機關作成拒絕處分之法規仍可支持原處分之合法性時，高等行政法院仍應直接為原處分合法性之判斷，並無停止審判送請司法院解釋之必要。原告主張各級機關不得以大法官才有權利解釋憲法，而躲避其應遵守憲法之義務云云，無非係對我國法制之誤解，所訴自屬無以憑採。
４、依被告訴訟代理人所陳入出國及移民法第十條第一項第三款及第四款規定之區別，或係基於國格及國家尊嚴之考量而設，則原告既主張其二名女兒係具中華民國國籍者，自非不得持憑我國護照或入境證入國，惟其捨此不由，先是持外國護照入國，其後卻再要求以持我國護照或入境證入國者相同之處遇，基於上述規定及理由，被告依法所作之處分，洵屬有據。
５、至原告主張其二名女兒具有我國國籍，被告應依入出國及移民法第三十條規定，撤銷或註銷其外僑居留證乙節。業據被告答辯指出：「因原告二名女兒係持外國護照入境，現亦持外僑居留證在臺灣地區居留，渠等亦具備中華民國國籍身分，應先依國籍法相關規定向內政部申請取得我國國籍，再依上開規定註銷或撤銷其外僑居留證。」，矧本件係有關在臺灣地區定居之申請遭駁回之爭議，至於被告是否應依入出國及移民法第三十條規定撤銷或註銷原告二名女兒之外僑居留證，要屬另案，亦不在本件審究範圍。
６、又司法院釋字第五五八號解釋：「憲法第十條規定人民有居住、遷徙之自由，旨在保障人民有自由設定住居所、遷徙、旅行，包括入出國境之權利。人民為構成國家要素之一，從而國家不得將國民排斥於國家疆域之外。於臺灣地區設有住所而有戶籍之國民得隨時返回本國，無待許可，惟為維護國家安全及社會秩序，人民入出境之權利，並非不得限制，但須符合憲法第二十三條之比例原則，並以法律定之。動員戡亂時期國家安全法制定於解除戒嚴之際，其第三條第二項第二款係為因應當時國家情勢所為之規定，適用於動員戡亂時期，雖與憲法尚無牴觸（參照本院釋字第二六五號解釋），惟中華民國八十一年修正後之國家安全法第三條第一項仍泛指人民入出境均應經主管機關之許可，未區分國民是否於臺灣地區設有住所而有戶籍，一律非經許可不得入境，並對未經許可入境者，予以刑罰制裁（參照該法第六條），違反憲法第二十三條規定之比例原則，侵害國民得隨時返回本國之自由。國家安全法上揭規定，與首開解釋意旨不符部分，應自立法機關基於裁量權限，專就入出境所制定之法律相關規定施行時起，不予適用。」，足認對於在臺灣地區未設有戶籍國民之出入境仍可予以必要之限制，是原告主張被告剝奪其女兒之國民權有違公益原則云云，要無可採。
六、綜上所述，被告駁回原告二名女兒在臺灣地區定居之申請，於法並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告訴請撤銷，並請求命被告作成核准原告二名女兒陳家榆及陳琬沂在臺灣地區定居之處分，均無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中 華 民 國 九十二 年 五 月 一 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 六 庭
審 判 長 法 官 林樹埔
法 官 闕銘富法 官 曹瑞卿右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 一 日
書記官 方偉皓