臺北高等行政法院判決 九十一年度訴字第一三九○號
原 告 甲○○被 告 銓敘部代 表 人 吳容明部長）訴訟代理人 乙○○
己○○戊○○被告參加人 考試院代 表 人 丙○○訴訟代理人 丁○○
庚○○右當事人間因退休事件，原告不服公務人員保障暨培訓委員會中華民國九十一年二月五日九一公審決字第○○一二號再復審決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、事實概要：緣原告係南投縣政府科員，於九十年四月二十三日向被告申請准予將其自六十五年二月至六十九年十月，曾任前臺灣省政府地政局測量總隊約僱測量員之年資，併計公務人員退休年資，被告於九十年五月二日以九十中三字第五○七五三九九號書函復略以，原告上開約僱測量員年資與臨時人員年資採計之規定不合，不得據以併計公務人員退休年資。原告不服，循序提起復審、再復審，均遭駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。
乙、兩造聲明：
一、原告聲明：
（一）再復審決定、復審決定及原處分均撤銷。
（二）被告應同意辦理原告（自民國六十五年二月一日起至民國六十九年十月一日止任職前臺灣省政府地政局測量總隊）約僱測量員服務年資合併計算公務人員任職年資。
二、被告聲明：駁回原告之訴。
三、參加人聲明：駁回原告之訴。
丙、兩造之爭點：原告前任臺灣省政府地政局測量總隊約僱測量員之年資，得否併計公務人員退休年資？原告主張：
一、按憲法第十五條之規定，人民之生存權工作權應予保障，故人民得自由選擇工作及職業，以維護生計、謀公共福祉。又公務人員退休法施行細則第十二條已規定「公務人員在中華民國八十七年六月五日以後退休生效，其曾任義務役軍職人員年資，未併計核給退除給與者，得檢具國防部出具之退伍令，或其他證明文件，予以合併計算．．．」。另被告九十中三字第五○七五三九九號函說明二後段亦以「．．．本部．．．曾於八十四年三月二日以八四台中特四字第一一○二三○六號函規定略以：按月於政府預算項下，支相當雇員以上薪資之不定期僱用臨時人員，其於『行政院暨所屬機關約僱人員僱用辦法』發布（六十二年二月一日）前之年資，得併計為退休年資」；其約僱人員、臨時人員服務年資得依公務人員請假規則從寬認定核准併計休假年資。再據公務人員俸給法施行細則第十五條規定：「依公務人員任用法任用之人員，其曾任左列年資，如與現所詮敘審定之職等相當、性質相近且服務成績優良者，得按年核計加級至其所銓敘審定之本俸最高級；如尚有積餘年資．．．得按年核計加級至其所銓敘審定之本俸最高級為止。．．．其曾任前二項以外之公務年資，如與現所詮敘審定之職等相當、性質相近且服務成績優良者，得按年核計加級至其所銓敘審定之本俸最高級為止」。準此，政府已將曾任義務役軍職人員年資、及按月於政府預算項下支相當雇員以上薪資之不定期僱用臨時人員年資，得併計為退休年資及併計休假年資；將依公務人員任用法任用執行公務之人員，其曾任左列年資，如與現所詮敘審定之職等相當、性質相近且服務成績優良者，得按年核計加級至其所銓敘審定之本俸最高級等。
二、被告及公務人員保障暨培訓委員會援引「主張為免商標被侵害而提起訴訟之行政法院判例」，以本案原告尚未退休或尚無辦理退休之事實為由駁回，惟查：
（一）原告已由約僱測量員（臨時人員）於六十九年十月被拔擢依技術人員任用條例任用為測量員，公務人員服務年資之權益已經發生事實，於正式任用為公務人員時，請求合併計算公務人員任職年資，並非在約僱測量員服務期間，預為請求將約僱測量員服務年資於將來正式任用時合併計算公務人員任職年資，應屬公務人員正當請求，與商標被侵害之情形有別。
（二）另被告以八十四年七月一日修正施行前之公務人員退休法施行細則第十條，及其補充規定，強調基於照顧退休人員，曾先後就機關臨時人員年資如何併計算公務人員退休年資，多次釋示，並辯稱「公務機關臨時人員年資併計算公務人員退休者，必須符合⒈不定期雇用之人員⒉薪資在政府預算項下列支⒊按月支領相當雇員以上薪資⒋以行政院暨所屬機關約僱人員雇用辦法發布施行以前之年資為限」乙節。被告完全忽視國家政策，不察當年中央積極執行地籍整理（地籍圖重測）及加速平均地權等土地政策之殷切及艱辛，除透過考試院舉辦地政特考，並委託國立成功大學招考地籍測量人員訓練（訓練經費全部由中央負擔，並發給學員零用金，是簽訂結業須接受派任和服務期限，違約者應負賠償訓練經費及歸還所發零用金）等，其人員之任用於法有據，經費之支用由政府預算項下列支，且按月支領薪資，故被告強調基於照顧退休人員及多次釋示，實屬托詞，不足採認。
被告主張：
一、查公務人員保障法第十八條規定：「公務人員對於服務機關或人事主管機關（以下均簡稱原處分機關）所為之行政處分，認為違法或不當，致損害其權利或利益者，得依本法提起復審。」、第十九條第一項規定：「公務人員不服復審機關所為之復審決定，得於收受復審決定書之次日起三十日內，向公務人員保障暨培訓委員會提起再復審。」、第二十一條第一項規定：「公務人員保障暨培訓委員會之再復審決定書應附記如不服決定，得於決定書送達之次日起二個月內，依法向司法機關請求救濟。」另查改制前行政法院五十九年判字第二一一號判例意旨：「訴願法所謂行政處分，係指官署對人民所為之單方行政行為，而發生具體之法律效果，且以該項處分損害其現實之權利或利益為限。若恐將來有損害之發生而預行請求行政救濟，則非法之所許。．．．縱如原告主張為免其商標被侵害而提起訴訟時，該管法院必將徵詢被告官署之意見，如被告官署仍持原見解，則原告權益屆時將受損害，亦係將來可能發生損害，非現實之權利或利益受有損害，自不得預行請求行政救濟。」是以，所謂行政處分，除參照訴願法第三條第一項規定，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為外，原則上並以司法院歷次相關解釋意旨為得提起復審、再復審之範圍；至於復審、再復審之提起，係以公務人員因該行政處分直接損害其現實之權利或利益者，始得為之；如恐將來有損害之發生而預行請求行政救濟，其所提復審、再復審，於法皆屬不合。
二、復查公務人員退休法第二條規定：「本法所稱退休之公務人員，係指依公務人員任用法律任用之現職人員。」同法施行細則第二條規定：「本法第二條所稱公務人員任用法律，指銓敘部所據以審定資格或登記者皆屬之。所稱公務人員以有給專任者為限。」再查八十四年七月一日修正施行之公務人員退休法施行細則第四十四條規定：「公務人員在本法修正施行前之年資併計及退休金、撫慰金基數內涵，仍適用本細則修正前規定。．．．。」又查八十四年七月一日修正施行前之公務人員退休法施行細則第十條規定：「依本法退休人員具有左列曾任年資，得合併計算：曾任有給專任之公務人員合法證件者。．．．」得併計退休年資。前開所謂「有給專任」係指依公務人員任用法律任用，經被告審定資格或登記有案，並依公務人員俸給法核敘等級依法支俸（薪）之公務人員而言；所謂具有合法證件，係指由各機關首長派代，並經銓敘機關銓敘審定合格後，由主管機關長官正式任命之法定文件而言。因此，行政機關非屬「有給專任」人員之年資，依上開規定，原則上均不得採計為公務人員退休年資。惟查本部基於照顧退休人員權益，自六十三年起曾先後公務機關臨時人員年資如何併計公務人員退休年資之事宜，多次釋示有案，迄八十四年三月二日，又以八四台中特四字第一一○二三○六號函補充規定略以：按月於政府預算項下，支相當雇員以上薪資之不定期僱用臨時人員，其於「行政院暨所屬機關約僱人員僱用辦法」發布施行（地方政府自六十二年一月施行）以前之年資，始准予採訂為公務人員退休年資。準此，公務機關臨時人員年資併計公務人員退休者，必須符合下列規定：㈠不定期僱用之人員㈡薪資在政府預算項下列支㈢按月支相當雇員以上薪資㈣以「行政院暨所屬機關約僱人員僱用辦法」發布施行（地方政府自六十二年一月施行）以前之年資為限。是以，原告六十五年二月至六十九年十月曾任前臺灣省政府地政局測量總隊（按：八十八年七月一日改制為內政部土地測量局）約僱測量員年資（係屬六十二年一月以後之約僱人員年資），核與公務人員退休法年資採計規定未合，亦與上開臨時人員年資採計之規定不符，尚不得據以併訂為公務人員退休年資。
三、本案原告係南投縣政府科員，於九十年四月二十三日（尚未申請退休前）向被告申請准予將其自六十五年二月至六十九年十月，曾任前臺灣省政府地政局測量總隊約僱測量員之年資，併計公務人員退休年資。被告以約僱人員非屬依公務人員任用或派用法律進用之人員，亦未報送銓敘機關審定資格或登記與八十四年七月一日修正施行前之公務人員退休法施行細則第十條年資採計規定未合；另依行政院暨所屬機關約僱人員僱用辦法第九條規定：約僱人員不適用俸給、考績、退休、撫卹等法規之規定，無法併計公務人員退休年資。此外，原告於六十五年二月至六十九年十月任職約僱測量員之年資，亦與被告八十四年三月二日八四台中特四字第一一○二三○六號函釋「有關各機關臨時人員年資准予併訂為公務人員退休年資，仍以『行政院暨所屬機關約僱人員僱用辦法』發布施行（地方政府自六十二年一月施行）以前之各機關臨時人員年資為限」之規定不合，爰於九十年五月二日以九十中三字第五○七五三九九號書函，就其申請意旨，依上開法令規定釋復略以，上開約僱人員年資不得併計公務人員退休年資。揆其釋復之性質，僅係對於法令所為之釋義，要非行政處分；且本案原告尚無辦理退休之事實，對其現實權益，自未發生法律上之具體效果，故如其僅係恐怕將來有損害之發生而預付請求行政救濟，於法即有未合，從而被告之復審決定及再復審決定機關決議不予受理，於法洵無不合。
三、關於公務人員曾任義務役軍職年責得併計為公務人員退休年資乙節，查司法院釋字第四五五號解釋略以「．．對於軍中服役年資之採計並不因志願役或義務役及任公務員之前、後服役而有所區別。軍人及其家屬優待條例第三十二條第一項規定略以『後備軍人轉任公職時，其原在軍中服役之年資，應予合併。』即係本於上開意旨依憲法上之平等原則而設。」茲因本案所繫爭為約僱人員年資得否併計為公務人員退休年資，與義務役年資如何採計無涉。
四、關於公務人員曾任臨時人員年責得併計為公務人員退休年責、休假年資及提敘俸級等節，茲分別說明如次：
（一）查本案爭點係得否併計退休年資之事宜，與得否採計為休假及提敘俸級無涉。
（二）復查行政院暨所屬機關約僱人員僱用辦法「係於六十一年十二月二十七日訂定發布而因該辦法第九條規定：約僱人員不適用公務人員俸給、考績、退休、撫卹及保險等法規之規定，故該辨法發布後各公務機關僱用之臨時人員及約僱人員，其相關任職年資，原即不得採計為公務人員退休年貴。而因原告係於六十五年二月至六十九年十月，依據行政院暨所屬機關約僱人員僱用辦法「僱用之約僱人員，其約僱人員年資自不得併計為公務人員退休年資。
（三）至於臨時人員年資所以採計至六十二年一月止一節，依據公務人員退休法第二條、同法施行細則第四十四條及八十四年七月一日修正施行前公務人員退休法施行細則第十條第一款規定，各機關臨時人員或約僱人員，因其非屬依公務人員任用或派用法律進用之人員，亦未報送銓敘機關審定資格或登記，本即無法採認併計為公務人員退休年資，惟本部因考量早期行政機關人事制度尚未臻健全，且當時各行政機關員額編制，囿於政府財力負擔及政策考量，無法隨實際業務增加幅度調整組織編制員額，致各級政府機關為因應實際業務需要進用臨時人員，以期即時圓滿達成年度之施政計畫暨目標。故在維護是類人員權益並統一各類臨時人員年資採計之考量下，本部乃配合「行政院暨所屬機關約僱人員僱用辦法」之發布，自六十三年起，本於「授益」之理念，先後多次就臨時人員年資應否併入公務人員退休年資，作政策性決定，准予各機關臨時人員年資併計為公務人員退休年資，惟均仍以行政院暨所屬機關約僱人員僱用辦法發布前之各機關臨時人員之任職年資為限。
參加人考試院主張：
一、公務人員保障法已於九十二年五月二十八日修正公布，請法院直接就實體上裁判。
二、其餘陳述均不另贅列。理 由
一、查本件程序部分，因復審部分係由被告自為復審決定，而未依修正前公務人員保障法第二十二條規定，準用訴願法規定由考試院為復審決定，滋生疑義，並由考試院函本院請求參加訴訟，嗣因修正公務人員保障法已於九十二年五月二十八日經總統公布，並於同月三十日地生效，依修正之該法第四條規定，公務人員不服原機關之處分提起復審，由公務人員保障訓練委員會審議決定，已無再復審程序，不服復審決定者，向行政法院起訴。依實體從舊、程序從新之原則，本件縱認原復審決定機關存有瑕疵，惟撤銷發回之結果，仍應由公務人員保障訓練委員會重為復審決定，與本件業經公務人員保障訓練委員會再復審，並無不同，且原告已表明願由本院逕為判決（九十二年三月十二日言詞辯論筆錄），爰無再由該會另為復審決定之必要，故應由本院就實體上審判，合先敘明。
二、按「本法所稱退休之公務人員，係指依公務人員任用法律任用之現職人員。」公務人員退休法第二條定有明文。又「本法第二條所稱公務人員任用法律，指銓敘部所據以審定資格或登記者皆屬之。所稱公務人員以有給專任者為限。」同法施行細則第二條亦有明定。再查八十四年七月一日修正施行之公務人員退休法施行細則第四十四條前段規定「公務人員在本法修正施行前之年資併計及退休金、撫慰金基數內涵，仍適用本細則修正前規定。」，而八十四年七月一日修正施行前之公務人員退休法施行細則第十條第一款規定「依本法退休人員具有左列曾任年資，得合併計算：曾任有給專任之公務人員合法證件者。．．．」。又依行政院暨所屬機關約僱人員僱用辦法第九條第一項前段規定「約僱人員不適用俸給、考績、退休、撫卹及務人員保險等法規之規定」。
三、本件原告係南投縣政府科員，於九十年四月二十三日向被告申請准予將其自六十五年二月至六十九年十月，曾任前臺灣省政府地政局測量總隊約僱測量員之年資，併計公務人員退休年資，被告於九十年五月二日以九十中三字第五○七五三九九號書函復略以，原告上開約僱測量員年資與臨時人員年資採計之規定不合，不得據以併計公務人員退休年資，經核並無不合，原告不服，主張如事實欄所載。並於本院審理中辦理退休申請，組被告核准自本年六月十五日起退休在案。本件所需審究者為原告曾任約僱測量員之年資，得否併計公務人員退休年資？
四、經查，原告原在退休申請前預先向被告請求將其曾任約僱測量員之年資，併計退休年資，經被告、復審決定及再復審決定，以其為未退休前之申請，屬將來之損害，由程序上為不受理之決定，並無不合；雖在本件訴訟中，原告業已經被告核定自九十二年六月十六日為自願退休生效日期，惟原告所提出於被告之退休申請書，並未將本件約僱測量員之年資列入其歷任職務中請求併計退休年資，本件原告之訴亦屬欠缺權利保護必要，應予駁回。
五、退步言之，縱認原告所稱其原申請書有將約僱測量員之年資列入請求併計退休年資，係因其服務人事單位要求其就不包括約僱測量員之年資，另行提出申請，俟本件確定後，如勝訴再行申請復審等語屬實，並以被告於其申請書上亦簽有略以「有關簡先生約僱人員年資，陳請併計公務人員退休年資之行政訴訟案，目前正在行政法院審理中，本案擬俟法院判決確定後‧‧‧辦理」，而可認原告尚非無保護必要，惟查，原告所請求併計退休之年資為其自六十五年二月至六十九年十月，曾任前臺灣省政府地政局測量總隊約僱測量員之年資，係屬公務人員退休法八十四年七月一日修正施行前之年資，依公務人員退休法施行細則第四十四條前段規定，應適用修正前之公務人員退休法施行細則第十條第一款之規定，以「曾任有給專任之公務人員合法證件之曾任年資」，方得合併計算。原告既係在六十一年十二月二十七日發布施行之行政院暨所屬機關約僱人員僱用辦法施行後，方受僱為約僱人員，則依該辦法第九條第一項前段規定，並不適用公務人員俸給、考績、退休、撫卹及公務人員保險等法規之規定，故其受約僱，並未報送銓敘機關審定資格或登記，並非專任之公務人員，亦無公務人員合法證件，無論依修正前公務人員退休法施行細則第十條第一款或行政院暨所屬機關約僱人員僱用辦法規定，原告之約僱測量員之年資，自均不能併計入其後之公務人員退休年資。至原告所提政府已將曾服義務役軍職人員年資及按月於政府預算項下支相當雇員以上薪資之不定期僱用人員，得併計退休年資及休假年資；將依公務人員任用法任用執行公務之人員，其曾任左列年資，如與現所銓敘審定之職等相當、性質相近且服務成績優良者，得按年核計加級至其所銓敘審定之本俸最高級等，已落實憲法維護人民權益一節，查公務人員曾服義務役軍職年資准予併計，係因軍人及其家屬優待條例第三十二條第一項規定後備軍人轉任公職時，其原在軍中服役之年資，應予合併，經大法官會議釋字第四五五號解釋認為對於軍中服役年資之採計並不因志願役或義務役及任公務員之前、後服役而有所區別，因而明定於公務人員退休法施行細則第十二條，而本件並無類似情事，自無比附援引之餘地；又原告所稱不定期僱用人員得併計退休年資及休假年資一節，經查，考試院相關函釋均明定限於行政院暨所屬機關約僱人員僱用辦法發布前之各機關臨時人員之任職年資為限，經核係基於行政法上信賴保護原則而為之規定，原告既係在該辦法施行後所約僱，而該辦法第九條已明定受僱之約僱人員，不適用公務人員俸給、考績、退休、撫卹及公務人員保險等法規之規定，原告對此規定明知或可得而知，而仍願意受僱用，則原告自亦無從要求被告違法將其約僱年資併計於其退休年資；至於其餘關於得否採計為休假及提敘俸級，原告既已退休，已無休假問題；而關於提敘俸級部分，原告對其歷年銓審審定，並無不服，均屬已確定事項，亦與本件退休年資無涉，爰不予論述。
六、綜上所述，本件被告原處分否准原告自六十五年二月至六十九年十月，曾任前臺灣省政府地政局測量總隊約僱測量員之年資，併計退休年資之原處分，並無違誤，復審及再復審決定為不受理決定，亦無不合，原告起訴意旨為無理由，應予駁回。
據上論結，原告之訴為無理由，依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 六 月 二十五 日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法官 張瓊文
法官 劉介中法官 黃清光右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十二 年 六 月 二十五 日
書記官 楊子鋒