臺北高等行政法院判決 九十一年度訴字第一三一號
原 告 榮民工程股份有限公司代 表 人 甲○○董事長訴訟代理人 劉志鵬律師
李元德律師被 告 臺北縣政府代 表 人 蘇貞昌縣長）訴訟代理人 乙○○右當事人間因建築執照事件，原告不服內政部中華民國九十年十一月十四日台（九十）內訴字第九○○七八六七號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實緣原告為被告所核發八二深建字第一八一四號及八八深建字第二三八之一號建造執照之承造人，該二建造執照之起造人分別為樟炎股份有限公司（下稱樟炎公司）及政光實業股份有限公司（下稱政光公司），監造人則分別為王承熹建築師事務所、建泰建築師事務所。原告以其於民國（下同）八十八年十月七日與政光公司、樟炎公司就亞太世貿中心甲區（八期）乙區（十期）結構工程締結工程合約，因政光公司、樟炎公司未按期付款，經原告催告三十日以上仍未獲給付，乃於九十年四月十一日委任劉志鵬律師以台北逸仙郵局（八十支）第一○九四號存證信函，通知政光公司及樟炎公司終止上開合約，並副知被告，經被告所屬工務局以九十年五月四日九十北工施字第Ｍ二二八八號函劉志鵬律師（副知原告、政光公司、樟炎公司）應依建築法第五十五條規定辦理承造人之變更。嗣原告認其已非上開工程之承造人，乃單方面委請寰瀛法律事務所以九十年六月十三日寰字第二一六號函、九十年七月五日寰字第二四七號函向被告申請塗銷八二深建字第一八一四號及八八深建字第二三八之一號建造執照上以原告為承造人之記載，經被告所屬工務局以九十年七月九日九十北工施字第Ｍ四○五七號函請政光公司、樟炎公司依建築法第五十五條規定辦理承造人之變更（副知寰瀛法律事務所、原告）。其間，該八二深建字第一八一四號建照工程因開工挖掘地下層達二十餘公尺，開挖初期造成毗鄰多棟民宅龜裂變形，而停工已達兩年之久，其緊鄰之江陵綠庭公寓大廈深感隨時有倒塌之慮，向被告所屬深坑鄉公所提出陳情，經該所以九十年三月二十三日九○北縣深建字第二二六七號函及九十年四月六日九○北縣深建字第二七九○號函，報請被告於九十年四月二十五日赴現場勘查屬實，被告所屬工務局乃以九十年五月十日九十北工施字第Ｍ二三九六號函請起、承、監造人依專業技師公會建議加強基地安全監測並儘速完成地下室結構體，避免可能之意外狀況產生，嗣王承熹建築師事務所以九十年六月十三日九十承字第○○四號函指稱八二深建字第一八一四號建照工程地下層開挖後未繼續施作，恐危害公共安全，被告所屬工務局遂依建築法第五十八條規定，以九十年七月五日九十北工施字第Ｍ三六八六號函知起造人樟炎公司、監造人王承熹建築師事務所及原告勒令修改，並請渠等於文到五日內提出就公共安全之具體改善計畫報局備查。原告針對被告所屬工務局九十年七月五日九十北工施字第Ｍ三六八六號函表示不服，主張其於九十年七月五日函請被告准予塗銷八二深建字第一八一四號及八八深建字第二三八之一號建造執照上以原告為承造人之記載，詎被告未予塗銷，亦未於知悉上開契約業已終止後，依建築法第五十五條規定，限期督促起造人政光公司、樟炎公司備案，反請原告依建築法第五十八條規定提出就公共安全之具體改善計畫，嚴重損害原告之權益云云，提起訴願，遭決定駁回後，遂向本院提起行政訴訟。茲摘敘兩造訴辯意旨如次：
甲、原告方面：
壹、聲明：求為判決
一、內政部九十年十一月十四日台（九十）內訴字第九○○七八六七號訴願決定及被告九十年七月五日九十北工施字第Ｍ三六八六號函之處分均撤銷。
二、被告應塗銷八二深建字第一八一四號建造執照及八八深建字第二三八之一號建造執照上以原告為承造人之記載。
三、訴訟費用由被告負擔。
貳、陳述：
一、被告係適格之當事人，原違法之被告所屬工務局九十年七月五日九十北工施字第Ｍ三六八六號函係被告作成，姑不問訴願決定之適法性，原告提起訴願經內政部以九十年十月十四日台（九十）內訴字第九○○七八六七號訴願決定駁回，依行政訴訟法第二十四條第一款規定，應以駁回訴願時之原處分機關即台北縣政府為被告，合先敘明。
二、被告九十年七月五日九十北工施字第Ｍ三六八六號函及內政部訴願決定均有違誤，依行政訴訟法第四條規定，應予撤銷：
１、參照被告所為九十年七月五日九十北工施字第Ｍ三六八六號函：「主旨：台端起、承、監造八二深建字第一八一四號建照工程，開挖至地下室后未繼續施工，恐危害公共安全乙案，本局依建築法第五十八條規定勒令修改，請台端於文到五日內提出就公共安全之具體改善計畫報局備查，請 查照。．．正本：．．榮民工程股份有限公司。．．」之記載，依訴願法第三條第一項規定，係被告針對八二深建字第一八一四號建照工程，依建築法第五十八條規定所為對外直接發生法律效果之單方行政行為，構成行政處分，而該違法處分命非承造人之原告負建築法第五十八條規定之責任，損害原告權益，原告具有起訴實益。
２、遍觀建築法相關法規，僅於建築法第十四條規定：「本法所稱建築物之承造人為營造業，以依法登記開業之營造廠商為限。」，究其源由，無非因公法上承造人與建築主管機關間之承造人關係，係基於私法上之承攬關係，為促使起造人與依法登記開業之營造廠商訂定承攬契約，藉以有效控管承攬工程之品質，立法者特別訂定建築法第十四條規定，並自起造人依建築法第五十四條第二項規定，向主管建築機關申報承攬人為何者，由建築主管機關於建造執照上為記載之時起，建立承造人與建築主管機關間之承造人關係，令承攬人開始負擔建築法上之承造人責任，此有內政部六十年七月十二日台內營字第七四○八四○號函釋其起造人將工程發包予非依法登記之營造業廠商承造，而以依法登記開業之營造業廠商名義會同監造人申報開工時，要求下屬單位對監造人本於職權查明逕行核辦之規定，足資佐證。
３、按承攬關係因契約終止或解除之原因而消滅，其工程後續應如何施作或工地安全應如何維護等問題，係由起造人即承攬契約之定作人自行處理，原承攬人並無私法上之契約義務，無法要求原承攬人於喪失承攬人身分後，仍須就其私法上無義務且無權置喙之工程，肩負建築法上承造人之責任，是當承攬關係因故消滅時，公法上建築主管機關與承造人間之承造人關係，亦失所附麗而同時喪失。從而，原告雖因承攬起造人政光公司及樟炎公司之亞太世貿中心甲區（八期）乙區（十期）結構工程，登記為八二深建字第一八一四號及八八深建字第二三八之一號建造執照之承造人，惟原告因該二公司積欠大筆工程款致無法續行工程而合法終止工程合約，並副知被告，自原告合法終止工程合約之時起，已非工程承造人，不論起造人業否依建築法第五十五條規定向被告申報備案，無礙原告與被告間八二深建字第一八一四號及八八深建字第二三八之一號建造執照之承造人關係自九十年四月十二日起不存在之事實，故被告命原告提出就公共安全之具體改善計畫，顯違法課非承造人之原告法律所未規定之義務。
４、所謂「法無明文，應予照准」，係指國家欲課予人民義務，應於法律有明文規定下始得為之，否則有違憲法第二十三條揭櫫之法律保留原則，另倘法律未明文禁止行政機關作成某種行為，行政機關即應對人民申請之案件作成准許之行政處分，否則無異變相課人民義務而違反法律保留原則：
⑴按建築法第五十八條：「建築物在施工中，直轄市、縣（市）（局）主管機關認
為有必要時，得隨時加以勘驗，發現左列情事之一者，應以書面通知承造人或起造人或監造人，勒令停工或修改；必要時．．」之規定，係以「建築物在施工中」為前提，惟本件工程早自原告依法終止合約之日起停工至今，被告既已接獲原告副知該工程合約已終止且函請政光公司及樟炎公司變更承造人之通知，顯已認本件不符建築法第五十八條「施工中」之要件。
⑵退步言，被告係命樟炎公司、王承熹建築師事務所與原告修改上開工程，惟原告
已終止承攬契約，即非承造人，並無建築法第五十八條規定之適用，況原告係承攬人，僅負依工程圖說施工之義務，並無修改之權利，被告徒以原告為上開工程契約終止前之承攬人，課予原告修改之義務，有違法律保留原則。另上開工程尚有起造人及監造人負其責任，至起造人有無另覓新承造人等，應依建築法第八十七條規定處罰，與原告無關，被告不得憑以課予原告承造人義務，故被告顯扭曲上開建築法規定之文義，強使原告負擔義務。
５、訴願決定指稱「經被告於九十年四月二十五日赴現場勘查屬實，認有危害公共安全」云云，顯有認定事實之違誤：
⑴按八二深建字第一八一四號建照工程是否有危害公共安全之虞，應以專業技師之
鑑定結果為據，當日原告雖派員在場，惟非以承造人地位於會勘紀錄上簽名，參照被告九十年四月二十五日現場會勘紀錄五項結論：「㈠開挖土坑週邊無異常現象，檢查相關監測記錄，其沉陷量最大三十三．八ｍｍ（ＳＥ—七），壁中傾斜管最大變位三十二ｍｍ出現地面下十四ｍ附近（ｃｐ二），整體趨勢並無急遽變化。㈡支撐應變計部分有較大變化，研判可能是應變計問題，但為安全計，施工單位已於二及三層間架設一層支撐，尚請注意後續變化。㈢施工單位應注意擋土排樁間滲水問題，防止土砂流出造成周圍地表沉陷。㈣基地東側江陵綠庭後之排水直接流入，雖接三英吋皮管，但仍直接下流至水箱坑，建議採排水管接至道路水溝較妥。㈤本基地地下室結構體應儘速完成，避免可能之意外狀況產生。」之記載，可知出席該次現場會勘之台灣省建築師公會、台灣省結構技師公會及台灣省大地技師公會等專業技師認為八二深建字第一八一四號建照工程目前並無危害公共安全之情形，惟慮及不宜將用以支撐地下室開挖部分之鋼軌樁等臨時性設施當作長期性設施使用，故建議儘速完成基地地下室結構體。準此，上開被告九十年四月二十五日之會勘紀錄既未表示八二深建字第一八一四號建照工程目前有危害公共安全之虞，訴願決定逕稱經被告於九十年四月二十五日赴現場勘查屬實認有危害公共安全云云，顯有不備理由之違誤。況上開會勘紀錄所提工程公共安全疑慮均係於本件工程承攬契約終止後所發生，原告已非該工程承攬人，即無庸負擔建築法上之承造人責任。
⑵參照被告所為九十年七月五日九十北工施字第Ｍ三六八六號函：「主旨：台端起
、承、監造八二深建字第一八一四號建照工程，開挖至地下室後未繼續施工，恐危害公共安全乙案（下略）．．說明：依王承熹建築師事務所九十年六月十三日九十承字第○○四號函辦理。」、王承熹建築師事務所九十年六月十三日九十承字第○○四號函：「主旨：有關貴局核發八二深建字第一八一四號建照工程，現場未繼續施工，恐危害公共安全乙案，復如說明，請查照。」及九十年五月十八日九十承字第○○三號函之記載，可知上開被告函文所稱之「恐危害公共安全」，僅係被告援用監造人九十年六月十三日九十承字第○○四號函之用語，被告並未認定八二深建字第一八一四號建照工程有危害公共安全之虞。上開王承熹建築師事務所二函文至多敦促被告以公權力課起造人維護工地安全之義務，並促使已非承攬人而不負施工義務之原告繼續施工，否則該事務所九十年五月十八日九十承字第○○三號函即毋庸使用「職業道德」之文字，並援用建築法第二十六條及第六十三條之規定，逕依上開工程承攬契約為之即足，故被告及訴願決定機關認定事實均有違誤之處。
６、參照被告於九十年十一月十九日前往八二深建字第一八一四號建照工程工地現場勘查之結論第一點：「經檢視榮工處『九十年九月二十五日至九十年十一月五日監測報告』，該期監測值尚無明顯變動情事，應尚無立即性危險。」與起造人樟炎公司及政光公司九十一年四月十五日政字第○五二號函送之安全監測報告（九十年二月二十二日至九十一年三月二十五日）及三三一地震影響評估資料，顯示安全監測值無明顯增加及三三一地震對工地影響並不顯著，顯見原告於九十年四月間終止工程承攬合約時，該工地並未發生危害公共安全之情事，甚至直到工程合約已終止一年，歷經九十一年三月三十一日大地震，該工地之公共安全亦從未發生立即性之危險，故被告命原告提修改計畫，顯屬無理。
７、被告強調因上開工程長期停工無人管理工地而生安全上之疑慮，惟本件工程合約終止後，起造人及監造人即應自行繼續負擔嗣後工地之安全管理責任，倘渠等不善盡管理之責，主管建築機關基於維護公共安全之必要性，得依法於最迅速之期間內，採取符合比例原則之手段處理（舉凡儘早依建築法第五十八條規定勒令起造人或監造人停工、修改或強制拆除，並於其不履行建築法上義務時，立即以代履行之方式由第三人為之），絕非放任該等情事，懸而不決，待上開工程終止停工近二年，工地情況逐漸變化時，命早已不具承造人身分之原告，就工程終止後所生之工地安全狀況負建築法第五十八條規定之作為義務。
８、訴願決定稱被告所為九十年七月五日九十北工施字第Ｍ三六八六號函，係針對八二深建字第一八一四號建造執照工程危害公共安全所作之處分，未就原告九十年七月五日請被告塗銷八二深建字第一八一四號及八八深建字第二三八之一號建造執照上以原告為承造人記載之陳情事項有所准駁云云，與事實相違。蓋原告依約終止上開工程合約後，無論起造人政光公司或樟炎公司業否依建築法第五十五條規定變更（或塗銷）承造人記載，皆無礙原告依法已非該工程承造人之事實。原告為求名實相符，特以寰瀛法律事務所九十年六月十三日寰字第二一六號函請被告塗銷承造人記載，惟因被告久未回覆，再以該所九十年七月五日寰字第二四七號函促請被告就上開請求回覆。姑不論上開工程是否有建築法第五十八條規定之適用，惟被告要求原告肩負建築法第五十八條規定之承造人責任，提出公共安全之具體改善計畫備查，等同駁回原告依法申請塗銷八二深建字第一八一四號建造執照上以原告為承造人之記載，而原告同時依法向被告申請塗銷八八深建字第二三八之一號建造執照上承造人之記載，被告未於二個月之法定期間內依申請塗銷，亦有應作為而不作為之違法，上開訴願決定所稱與事實相違。
三、被告應塗銷八二深建字第一八一四號及八八深建字第二三八之一號建造執照上以原告為承造人之記載：
１、原告合法終止上開工程合約，原告與被告間之八二深建字第一八一四號及八八深建字第二三八之一號建造執照之承造人關係，亦失所附麗而同時不存在，基於該等公法上之原因，被告負有塗銷八二深建字第一八一四號及八八深建字第二三八之一號建照執照上以原告為承造人記載之給付義務，因塗銷係事實行為，屬行政處分以外之其他非財產上之給付。且有關建築法上承造人之變更，僅須由起造人申報備案即足，無須主管建築機關其他行為之介入，原告請求被告塗銷上開建造執照以原告為承造人之記載，並非請求被告為特定內容之行政處分。另上開建造執照之記載方式，關於承造人之變更雖列有「核准日期」、「核准文號」或「准予變更」等字樣或用語，惟顯與建築法第五十五條第一項第二款之明文規定相悖，被告不得主張該建造執照上承造人之變更，須經相關人員事先申請，再由其為准駁之決定。又原告無法於建築法上尋求請求被告塗銷該建造執照上以原告為承造人記載之法律依據，故原告請求被告塗銷該建造執照上以原告為承造人之記載，既非請求被告為特定內容之行政處分，則被告拒絕塗銷，原告起訴請求鈞院命被告為塗銷之行為，非屬行政訴訟法第五條第二項規定課予義務訴訟之範疇，無須先經訴願程序。
２、按「當事人或利害關係人不服行政機關於行政程序中所為之決定或處置，僅得於對實體決定聲明不服時一併聲明之。」行政程序法第一百七十四條定有明文。原告早於九十年四月十一日委由劉志鵬律師以台北逸仙郵局（八十支）第一○九四號存證信函副本告知被告終止本件工程合約，並委請寰瀛法律事務所於九十年六月十三日以寰字第二一六號函知被告，請求變更（即塗銷）八二深建字第一八一四號及八八深建字第二三八之一號建造執照上以原告為承造人之記載，詎被告不僅未依原告請求更正塗銷上開記載，反就八二深建字第一八一四號建造工程要求原告依建築法第五十八條規定，提出就公共安全之具體改善計畫報局備查。惟原告已將本件工程合約終止之具體事實告知被告，並請求被告更正塗銷上開建造執照上有關承造人不正確之記載，被告仍作成命原告作為之處分，無異於本件處分作成之同時，拒絕原告關於更正不正確登載之請求。原告對於被告等同拒絕更正之處置，雖有不服，惟因請求更正係屬請求行政機關為行政處分外之作為，對被告拒絕為之，原告無從亦無須進行訴願程序，故於提起本案撤銷訴訟之同時，一併提起一般給付訴訟。從而，原告雖依行政程序法第一百七十四條規定一併聲明不服，惟因撤銷訴訟之聲明，無法完全除去被告將來依上開建造執照上不符事實之承造人錯誤記載，繼續要求原告負建築法上承造人義務之危險，實有以提出一般給付訴訟聲明之方式，請求被告塗銷之訴訟利益。
３、按行政程序法第四十六條第四項規定，原告有請求被告塗銷不正確登載之公法上給付請求權（即資訊請求權，Auskunftsanspruch），所謂「資訊請求權」，乃人民向國家請求提供、修改或銷毀特定資訊之權利，諸如請求告知公務員之姓名及簽名、請求閱覽卷宗、請求將特定之資料及檔案塗銷，均得循一般給付訴訟救濟，此有李建良所著「行政訴訟給付訴訟」一文可參。按行政程序法第四十六條第四項規定意旨，明示當事人就行政機關所持有或保管有關自身資料內容之記載有錯誤者，得檢具事實證明，請求相關機關更正。本案工程經起造人政光公司及樟炎公司以九十一年一月四日政字第○四三號函告知被告，原告已非承造人，且原告亦多次去函被告告知該項事實，詎被告託詞拒絕，原告得依行政程序法第四十六條第四項及第一百七十四條規定，依行政訴訟法第八條：「人民與．．地方機關間，因公法上原因．．請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。．．」之規定，請求被告塗銷上開建造執照上以原告為承造人之記載。
４、按行政機關欲課以人民義務，應於法律有明文規定之情形下始得為之，否則有違憲法第二十三條：「以上各條列舉之自由權利，除為防止妨礙他人自由，避免緊急危難，維持社會秩序，或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之。」及中央法規標準法第五條：「左列事項應以法律規定：一、憲法或法律有明文規定，應以法律定之者。二、關於人民之權利、義務者。」所揭櫫之法律保留原則：⑴被告以內政部六十八年十月十九日台內營字第○四九五○七號函釋規定，主張並
無塗銷八二深建字第一八一四號及八八深建字第二三八之一號建造執照上以原告為承造人記載之義務云云。惟上開內政部函釋係針對「建照核發後，起造人可否單獨申請變更承造人疑義」所為之會議結論，與本件爭點無關。
⑵其次，針對法律及授權命令等抽象法規範，上級行政機關經常下達解釋性行政規
則，詮釋界定法律或授權命令所使用之若干法律概念，據以拘束下級行政機關對於該等法規範之具體適用。由於行政規則之訂定欠缺直接或間接之民主正當性基礎，且非公布周知之外部法規範，無法創設法律或授權命令所無之要件限制，僅能依客觀公認之法律解釋方法，就各該法律或授權命令之解釋與適用表示意見。是行政機關就限制人民基本權利之法律依職權訂定解釋性行政規則，其內容應具體明確而無逾法律所定之要件，參照司法院釋字第五○五號解釋，亦明示行政機關以職權發布解釋性行政規則對人民依法律享有之權利增加限制之要件，與憲法第二十三條規定之法律保留原則牴觸，不予適用。
⑶被告以內政部九十年九月二十日台九十內營字第九○八五四五八號函釋規定，主
張無法同意原告申請註銷承造人登記云云，惟依行政程序法第一百五十九條規定，該函係屬上級機關為協助下級機關統一解釋法令，規範機關內部秩序及運作，以職權訂頒之解釋性行政規則，其解釋內容不得逾越法律規定之範圍，否則有違法律保留及法律優越原則，即屬違法之解釋性行政規則。查上開內政部函釋雖係基於寰瀛法律事務所之申請而就建築法第五十五條規定所為之解釋，惟其副本收受者為各下屬機關，且其內容附加建築法第五十五條第一項規定所無之限制，顯屬違法之行政規則而自始無效，被告據該等無效之行政規則所為之主張，尚待斟酌。
⑷退步言，縱認內政部九十年九月二十日台九十內營字第九○八五四五八號函釋係
屬有效之行政規則，惟原告已確實於終止契約前作妥工地安全防護，該工地並無危害公共安全之情事，是被告應依該內政部函釋規定，註銷建造執照上以原告為承造人之記載。況該內政部函釋亦認承造人得單獨申請塗銷建造執照上承造人之記載，故被告應依建築法第五十五條之規定，塗銷八二深建字第一八一四號及八八深建字第二三八之一號建造執照上以原告為承造人之記載。
５、按建築法第五十五條第一項第二款僅規定起造人領得建造執照或雜項執照後，如有變更承造人時，應即申報該管主管建築機關備案。所謂備案，與備查相似，一般係指個體對主管事務機關有所陳報或通知，使主管事務機關對於其指揮監督或主管之事項，知悉其事實，目的在於知悉已經過之事實如何，不必另有其他作為，此有羅傳賢、蔡明欽合著之「立法技術」一書可參。從而，建築法明文規定承造人之變更，僅須由起造人將該事實向主管建築機關陳報或通知，使主管建築機關知悉該事實，主管建築機關不必另有其他作為，並無賦予主管建築機關對建築法上承造人變更同意與否之權限，亦無賦予其於知悉承造人變更事實後，決定是否塗銷建造執照上原承造人之裁量權或判斷餘地。
６、按公法上建築主管機關與承造人間之承造人關係，係源於起造人與承攬人間之承攬關係，當起造人與合乎建築法第十四條規定資格之承攬人締結承攬契約，依建築法向建築主管機關申報備案時，建築主管機關並無審酌准否之裁量權，惟於建造執照記載完畢之時起，建築主管機關得依建築法之規定要求承造人負建築法上之承造人責任，舉凡工地安全維護、依圖說建築、依建築主管機關之指示修改等。是當起造人與承造人間私法上之承攬關係消滅時，公法上之承造人關係亦隨之消滅，縱未塗銷承造人記載，仍不影響承造人關係消滅之事實，惟為使名實相符，避免一再誤認承造人關係猶然存在，應由負責記載之建築主管機關於接獲原承造人或起造人之通知時，依通知更正或塗銷與事實不符之承造人記載，建築主管機關並無准否塗銷之裁量空間或裁量權，僅負塗銷承造人登記之給付義務。從而，被告於九十年四月十一日接獲原告終止合約之通知，並於九十年六月十三日受理原告塗銷承造人記載之請求，被告應依原告主張立即塗銷承造人記載，始屬適法。
７、本案業經政光公司及樟炎公司於九十一年一月四日以政字第○四三號函向被告申請塗銷上開建造執照上承造人之記載，被告稱起造人未為申請云云，尚待斟酌。且渠等亦以該函通知被告其與原告間之工程承攬合約於九十年四月終止，承攬契約關係不復存在，原告喪失承造人身分，被告則於九十一年二月二十六日以北府工施字第○九一○○四八八九二號函復起造人樟炎公司及政光公司，並請其另覓新承造人，顯見原告已非該工程承造人，該工程承造人變更之事實已由起造人向被告完成申報備案，被告知悉該項事實無從爭執。故被告以違反憲法第二十三條、中央法規標準法第五條規定及司法院釋字第五○五號解釋意旨之內政部九十年九月二十日台九十內營字第九○八五四五八號函釋所為之主張，即有違誤。
乙、被告方面：
壹、聲明：求為判決駁回原告之訴，訴訟費用由原告負擔。
貳、陳述：
一、依行政訴訟法第一百零六條：「撤銷訴訟之提起，應於訴願決定書送達後二個月之不變期間內為之。」規定，原告不服內政部九十年十一月十四日台（九十）內訴字第九○○七八六七號訴願決定（案號：0000000000）提起本件訴訟，惟原告已逾上開法定期間，依同法第一百零七條規定，應予裁定駁回。
二、按「建築物在施工中，直轄市、縣（市）（局）主管建築機關認有必要時，得隨時加以勘驗，發現左列情事之一者，應以書面通知承造人或起造人或監造人，勒令停工或修改．．三、危害公共安全者。」、「建築物在施工中，如有第五十八條各款情事之一時，監造人應分別通知承造人及起造人修改；其未依照規定修改者，應即申報該管主管建築機關處理。」建築法第五十八條及第六十一條定有明文。有關系爭工程是否有建築法第五十八條第三款「危害公共安全者」之認定，參照內政部八十年八月八日台八十內營字第八○五○一四五六號函釋規定，應為建築主管機關之權責，合先敘明。本件八二深建字第一八一四號及八八深建字第二三八之一號建照工程工期應自承造人（即原告）申報開工之日起算，承造人應於期限內完成工程，因該工程之起、承、監造人未向被告申報工程中止或廢止，是於該建築執照有效期限內，均屬建築法第五十八條規定所稱之「施工中」，其起、承、監造人均應依法負其責任，維護建築基地、鄰房及四周環境之安全，不因其自行停工而免除責任，否則倘遭受如九二一地震及納莉颱風等災害時，無人維護工地安全，採取必要之措施而導致公安事件，造成人民生命財產損失時，再究其責任顯已晚矣。
三、被告因八二深建字第一八一四號建照工程周圍居民陳情開挖至地下五層後長期停工、施工造成建物龜裂變形、且有更行惡化情形等疑慮造成恐慌，乃於九十年四月二十五日邀集原告、台灣省建築師公會台北縣辦事處、台灣省結構技師公會及台灣省大地技師公會等相關單位進行現場會勘，作成五點結論，參照該結論：「．．．㈡支撐應變計部分有較大變化，研判可能是應變計問題，但為安全計，施工單位已於二及三層間架設一層支撐，尚請注意後續變化。㈢施工單位應注意擋土排樁間滲水問題，防止土砂流出造成周圍地表沉陷。㈣基地東側江陵綠庭後之排水直接流入，雖接三英吋皮管，但仍直接下流至水箱坑，建議採排水管接至道路水溝較妥。㈤本基地地下室結構體應儘速完成，避免可能之意外狀況產生。」之記載，顯示該工程開挖至地下五層後（基礎開挖深度二十一．三公尺），因長期停工，基地範圍寬廣，距離附近民房僅五、六公尺，對原設計用於短期地下室開挖構築所用擋土支撐系統已造成影響，須由專業廠商於停工期間內加強工地安全維護，隨時注意安全監測系統是否有較大變化產生並處理工地滲水積水問題，以保障工地及周遭居民生命財產安全，儘速完成地下室結構體。
四、詳言之，上開八二深建字第一八一四號建照工程因地下室開挖，均設置擋土排樁設施，並以油壓千斤頂向外頂出，避免周圍土石向基地內傾斜，且於擋土排樁設施上方設置「支撐應變計」藉以量測該擋土排樁設施所受之外力及其變化，依量測結果進行安全維護或結構加強。參照上開會勘紀錄結論第㈡點記載，該工程擋土排樁設施之支撐應變計部分已有較大變化，施工單位並於二、三層間多架設一層支撐，惟為安全計，仍應注意後續變化。另該工程地下室所設置之擋土排樁間存有多處縫隙，非如連續壁般完全封閉，會有地下水滲入問題，有導致周圍土砂流出造成周圍地表沉陷之危險。又尚有地表水流入易導致擋土排樁之鋼骨結構銹蝕問題，故參照上開會勘結論第㈢點及第㈣點內容，除提醒施工單位應注意地下水滲入問題，亦建議設置排水管至道路水溝，藉以解決基地東側江陵綠庭後之排水直接流入問題。從而，上開工程原設計用於短期地下室開挖構築所用擋土支撐系統已造成影響，地下室結構體若未儘速完工或加強安全維護，倘遭遇大雨或地震，地下層結構恐將有支撐不穩定情事發生，有造成附近民房傾頹、塌陷之虞。
五、該工程之起、承造人於九十年四月二十五日會勘後，未進一步改善維護，經監造人王承熹建築師事務所依建築法第六十一條規定，以九十年五月十八日九十承字第○○三號函通知承造人及起造人，工程現場未繼續施工，恐有危害公共安全之虞，請依上開會勘結論事項，加強支撐觀測及改善排樁滲水、排水等問題，並儘速完成地下結構體工程，避免發生意外；復於九十年六月十三日以九十承字第○○四號函報被告，其工程地下層開挖後未繼續施作，恐危害公共安全。經被告考量本案工程開挖範圍深廣且緊臨山坡地及住宅大樓，長期停工對原設計用於短期地下室開挖構築所用擋土支撐系統造成影響（支撐應變計部分有較大變化、擋土排樁間滲水等不確定因素），且未有進一步改善及維護動作，基於建築管理機關維護公共安全之權責，參照專業技師公會代表九十年四月二十五日現勘結論及依上開建築師函報內容，認有危害公共安全情事，為防範災害，依建築法第五十八條規定，以九十年七月五日九十北工施字第Ｍ三六八六號函原告勒令修改並提出公共安全具體改善計畫，於法並無不合。
六、本案經被告持續之追蹤，於九十年十一月十九日邀集起、承、監造人及專業技師公會代表至該工程現場勘查，作成三點結論：「㈠經檢視榮工處『九十年九月二十五日至九十年十一月五日監測報告』該期監測值尚無明顯變動情事，應尚無立即性危險。㈡仍請加強監測作業，並落實安全性之回饋分析，並請現場監工人員每日審慎巡視。㈢建議地下結構體應早日完成，或予回填，以維工地及四周鄰房安全。」，並再次邀集專業技師公會代表於九十一年四月三日至工地進行防災追蹤會勘，作成八點建議事項：「㈠預壘樁擋土壁多處有鋼筋裸露無保護層之情形，建請原設計人或施工單位專業技師儘速作安全檢核。．．㈢因開挖面積大，同時發現多處中間柱有傾斜現象，建請施工單位檢核其安全性並於水平面作斜撐補強。．．㈥本案目前僅完成地下室底版，請速完成地下室各層，以防意外。㈦監測系統仍應繼續觀測，若有急速變化，應即評估應變措施。．．」。本案依起造人樟炎公司及政光公司九十一年四月十五日政字第○五二號函送安全監監測報告（九十年二月二十二日至九十一年三月二十五日）及三三一地震對工地影響評估資料，雖顯示安全監測值無明顯增加及三三一地震對工地影響並不顯著，惟各區局部皆有達行動值之狀況，應變計計體超過年限造成測值可信度逐漸下降及工地支撐型鋼普遍開始生銹，對長期支撐效果有負面影響，實有因該建築工程長期停工無人加強管理維護而造成安全狀況日益惡化之情形。亦即，被告針對原告九十年九月二十五日至九十年十一月五日監測報告檢視結果，於九十年十一月十九日進行現場勘查，雖作成該期監測值尚無明顯變動情事，尚無立即性危險之結論，惟參照該會勘紀錄結論第二點、第㈢點，與政光公司及樟炎公司以九十一年四月十五日政字第○五二號函附九十一年二月二十二日至九十一年三月二十五日安全監測報告四、結論與建議：「．．，各區局部皆有達行動值之狀況，雖然本期測值未有明顯增加情形，且已於二三階間完成增加一階補撐的動作，但應變計計體超過年限而發生故障之情形已略有增加，為避免因長期停工發生不可預期的意外，除請現場監工人員仍應固定巡視支撐系統外，仍再次強烈建議地下永久結構體應早日完成。」等語，足證上開工程非無公共安全上疑慮。
七、系爭工程起、承、監造人對於系爭工程有關公共安全事項均置之不理，被告目前已考慮以行政執行之手段，將系爭工程地下室結構予以回填，以維工地週邊公共安全，併予敘明。
八、有關承造人是否為建造執照之必要登載事項，一般而言，建造執照核發時，僅有起造人及設計人之記載，起造人取得建造執照後，應依建築法五十四條第一項：「起造人自領得建造執照或雜項執照之日起，應於六個月內開工，並應於開工前會同承造人及監造人將開工日期，連同姓名或名稱、住址及證書字號及承造人之施工計畫書，申請該管主管機關備查。」之規定辦理，始得進行開工，本件工程既已開工，承造人即係建造執照上之必要登載事項。另變更之申報，除由起造人將該事實向主管機關申報備案外，被告仍須就其申報內容加以審查，非如原告所稱被告僅須知悉該項事實即可，毋庸另為其他作為。
九、依建築法第一條：「為實施建築管理，以維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻，特制定本法；本法未規定者，適用其他法律之規定。」之規定，前段說明實施建築管理，須以建築法為依據，後段揭櫫建築法無明文規定者，始可適用其他法律，是依建築法第五十五條第一項：「起造人領得建造執照或雜項執照後，如有左列各款情事之一者，應即申報該管主管建築機關備案：一、變更起造人。二、變更承造人。三、變更監造人。四、工程中止或廢止。」之規定，並參照內政部六十八年十月十九日台內營字第○四九五○七號函釋：「按起造人與承造人就建築工程所訂之承攬契約純屬民法上債的關係，起造人自得依建築法第五十五條規定變更承造人。至起造人如有違約情事，承造人得依民事訴訟途徑主張之，並得依民事保全程序保全其權利。」之規定，明白顯示原告逕為終止與起造人間工程契約（私法行為）而申請塗銷建照執照上承造人之記載，並未依循建築法第五十五條規定，由起造人完成變更承造人備案（公法行為），且起造人並未覓得新承造人據以申報變更，原告單純訴請塗銷建造執照上承造人之記載，於法不合。
十、參照內政部九十年九月二十日台九十內營字第九○八五四五八號函釋：「．．如建築工程發生私權糾紛，業經承造人循司法途徑終止契約，能否單方辦理塗銷建築執照承造人名義乙節，倘該承造人已依建築法第六十三條至第六十六條、第六十八條及第六十九條之規定，做妥施工場所設施、設備之安全防護等措施；且無建築法第五十八條所規定危害公共安全、妨礙公共交通及衛生之情事者，得以行政備案之方式，向主管建築機關辦理註銷承造人名義，停止其法定承造義務。惟其建築工程已依法完成之部分，仍依建築法相關之規定負其承造人之責任。」之意旨，本件系爭工程仍有公共安全上之疑慮，已如前述，在原告未依建築法第五十八條規定作妥施工場設施、設備之安全防護等措施，並提出具體改善計畫，且無危害公共安全等情事前，被告自難僅憑系爭承攬契約之終止遽予准許註銷系爭建造執照上以原告為承造人之記載，免除其承擔系爭工程承造人之義務。
理 由
一、按行政訴訟法第一百零六條第一項前段規定：「撤銷訴訟之提起，應於訴願決定書送達後二個月之不變期間內為之。」，本件原告因建築執照事件，於九十年十一月十六日收受內政部九十年十一月十四日台（九十）內訴字第九○○七八六七號訴願決定書，此有經原告訴願代理人劉志鵬律師所屬寰瀛法律事務所蓋章簽收之訴願文書郵務送達證書附訴願卷可稽。原告於九十一年一月十一日向本院提起行政訴訟，有本院加蓋於訴狀上收文戳記所載日期可考，是其行政訴訟之提起，並未逾越前開提起行政訴訟之二個月法定不變期間。被告臺北縣政府指摘原告逾期提起行政訴訟，並無可採，合先敘明。
二、按「建築物在施工中，直轄市、縣（市）（局）主管建築機關認有必要時，得隨時加以勘驗，發現左列情事之一者，應以書面通知承造人或起造人或監造人，勒令停工或修改；必要時，得強制拆除：．．三、危害公共安全者。．．」建築法第五十八條第三款定有明文。
三、本件原告提起訴願及行政訴訟求為撤銷之被告所屬工務局九十年七月五日九十北工施字第Ｍ三六八六號函之處分，乃八二深建字第一八一四號建造執照工程因開工挖掘地下層達二十餘公尺，開挖初期造成毗鄰多棟民宅龜裂變形，而停工已達兩年之久，其緊鄰之江陵綠庭公寓大廈深感隨時有倒塌之慮，向被告所屬深坑鄉公所提出陳情，經該所報請被告於九十年四月二十五日赴現場勘查屬實，被告所屬工務局乃函請起、承、監造人依專業技師公會建議加強基地安全監測並儘速完成地下室結構體，避免可能之意外狀況產生，嗣王承熹建築師事務所函稱八二深建字第一八一四號建照工程地下層開挖後未繼續施作，恐危害公共安全，被告所屬工務局遂依建築法第五十八條規定，以系爭九十年七月五日九十北工施字第Ｍ三六八六號函知起造人樟炎公司、監造人王承熹建築師事務所及原告勒令修改，並請渠等於文到五日內提出就公共安全之具體改善計畫報局備查，原告不服，提起訴願遭駁回之事實，有八二深建字第一八一四號建造執照、被告所屬深坑鄉公所九十年三月二十三日九○北縣深建字第二二六七號函及九十年四月六日九○北縣深建字第二七九○號函、九十年四月二十五日現場會勘紀錄、被告所屬工務局九十年五月十日九十北工施字第Ｍ二三九六號函、王承熹建築師事務所九十年六月十三日九十承字第○○四號函、被告所屬工務局九十年七月五日九十北工施字第Ｍ三六八六號函之處分，及內政部九十年十一月十四日台（九十）內訴字第九○○七八六七號訴願決定書附原處分卷、訴願卷及本院卷可稽，自堪信為真實。
四、原告循序起訴主張：其業於九十年四月十一日終止與政光公司及樟炎公司之工程合約，私法上已不具系爭工程承攬人地位，則原告公法上之承造人地位亦應失所附麗，參照九十年四月二十五日會勘紀錄結論、王承熹建築師事務所九十年六月十三日九十承字第○○四號函，並依原告九十年九月二十五日至同年十一月五日監測報告作成之九十年十一月十九日會勘紀錄，均未敘明系爭工程有何發生危害公共安全之具體情事，原處分仍要求原告承擔承造人責任，依建築法第五十八條規定提出公共安全之具體改善計畫報局核備，顯然欠缺法律依據，自應予以撤銷。又原告訴之聲明二請求被告塗銷系爭建造執照上以原告為承造人之記載部分，原告主張塗銷係一事實行為，按原告於終止系爭承攬契約時，曾副知被告，並於九十年六月十三日以寰字第二一六號函知被告，要求塗銷系爭建造執照上以原告為承造人之記載，嗣遭被告以系爭處分要求原告依建築法第五十八條規定，提出就公共安全之具體改善計畫報局核備，則原處分等同於拒絕原告先前塗銷之請求，遍尋建築法，並無得請求塗銷系爭建造執照上以原告為承造人記載之法律依據，故無法提起課予義務訴訟，且無法僅以撤銷訴訟解決被告嗣後要求原告承擔承造人責任之問題，是原告訴請塗銷，應有權利保護之必要，爰參照行政程序法第四十六條第四項及同法第一百七十四條規定，於提起本件撤銷訴訟時，一併聲明不服，合併提起給付訴訟（詳如事實欄所載）云云。惟查：
１、建築法第二十六條第二項規定：「建築物起造人、或設計人、或監造人、或承造人，如有侵害他人財產，或肇致危險或傷害他人時，應視其情形，分別依法負其責任。」，又建築法第五十四條第一項規定：「起造人自領得建造執照或雜項執照之日起，應於六個月內開工；並應於開工前，會同承造人及監造人將開工日期，連同姓名或名稱、住址及證書字號及承造人之施工計畫書，申請該管主管建築機關備查。」，職是，將承造人姓名或名稱、住址及證書字號申請該管主管建築機關備查，而由建築主管機關於建造執照上為記載之時起，該承造人即與該管主管建築主管機關建立起建築法上之承造人關係，令承造人開始負擔建築法上之承造人義務及責任（建築法第二十六條第二項、第五十三條第二項、第五十四條第一項、第五十六條、第五十八條、第六十條、第六十一條、第六十八條、第七十條、第八十七條至第八十九條規定參照），裨益建築法第一條規定：「為實施建築管理，以維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻」意旨之達成。而該建築法上之義務及責任，與私法上之承攬人義務及責任，容屬有間，不得徒以私法上承攬契約之終止，遽認該承造人建築法上之義務及責任因此而當然免除。查本件八二深建字第一八一四號、八八深建字第二三八之一號建造執照工程業已申報開工，並以原告為承造人向該管主管建築機關申請備查（核准文號：八十八年十一月二十二日北工建字第二九八八三號、八十八年七月十二日北工建字第八八Ａ七三七—一號），有原告所提出該二建造執照及相關附件資料影本附本院卷為憑，因此，於該管主管建築機關所備查之相關承造人記載未獲變更前，依法原告即負有建築法上承造人之義務及責任。
２、經查，被告於九十年四月二十五日邀集原告、台灣省建築師公會台北縣辦事處、台灣省結構技師公會及台灣省大地技師公會等相關單位進行現場會勘，作成下列結論：「．．㈡支撐應變計部分有較大變化，研判可能是應變計問題，但為安全計，施工單位已於二及三層間架設一層支撐，尚請注意後續變化。㈢施工單位應注意擋土排樁間滲水問題，防止土砂流出造成周圍地表沉陷。㈣基地東側江陵綠庭後之排水直接流入，雖接三英吋皮管，但仍直接下流至水箱坑，建議採排水管接至道路水溝較妥。㈤本基地地下室結構體應儘速完成，避免可能之意外狀況產生。」。此結論為兩造所不爭。而由上開結論，足認系爭工程開挖至地下五層後（基礎開挖深度二十一．三公尺），因長期停工，基地範圍寬廣，距離附近民房僅五、六公尺，對原設計用於短期地下室開挖構築所用擋土支撐系統已造成影響，須由專業廠商於停工期間內加強工地安全維護，隨時注意安全監測系統是否有較大變化產生，並處理工地滲水積水問題（滲水問題有導致周圍土砂流出造成周圍地表沉陷之危險，而地表水流入則易導致擋土排樁之鋼骨結構銹蝕問題），且應儘速完成地下室結構體（地下室結構體若未儘速完工或加強安全維護，倘遭遇大雨或地震，地下層結構恐將有支撐不穩定情事發生，有造成附近民房傾頹、塌陷之虞），以保障工地及周遭居民生命財產安全。原告主張上開會勘紀錄所提公共安全疑慮均係於工程承攬契約終止後發生乙節，參以原告係於九十年四月十一日單方面終止承攬契約，而上開會勘紀錄係同年月二十五日作成，依會勘紀錄結論內容，可知系爭工程已因長期停工致生公共安全疑慮，是原告所訴理由，顯與事實不符，要無足取。
３、又系爭工程之起造人、承造人於九十年四月二十五日會勘後，未進一步改善維護，經監造人王承熹建築師事務所依建築法第六十一條規定，以九十年五月十八日九十承字第○○三號函通知承造人及起造人修改，復於九十年六月十三日以九十承字第○○四號函報被告，其工程地下層開挖後未繼續施作，恐危害公共安全。經被告考量系爭工程開挖範圍深廣且緊臨山坡地及住宅大樓，長期停工對原設計用於短期地下室開挖構築所用擋土支撐系統造成影響，且承造人及起造人未有進一步改善及維護動作，基於建築管理機關依建築法維護公共安全之權責，並參酌專業建築師公會及技師公會代表於九十年四月二十五日之現場會勘結論及監造人王承熹建築師事務所函報內容，認有危害公共安全情事，為防範災害，依建築法第五十八條規定，以系爭九十年七月五日九十北工施字第Ｍ三六八六號函請本件八二深建字第一八一四號建築執照所載起造人、監造人、承造人（即原告）勒令修改並提出公共安全具體改善計畫，於法洵屬有據，並無不合。
４、原告主張系爭工程已停工，不合於建築法第五十八條「施工中」之構成要件乙節。查系爭工程已向該管建築主管機關申報開工，且起造人未依建築法第五十五條第一項第四款規定申報工程中止或廢止，因此，於該建築執照有效期限內，均屬建築法第五十八條所稱「施工中」，起造人、承造人、監造人均應依建築法負其義務及責任，以維護建築基地、鄰房及四周環境之安全，不因其自行停工而免除義務及責任，否則，建築法第五十八條將徒具具文而無以達成建築法「為實施建築管理，以維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻」之法意。從而原告訴稱其終止承攬契約後即非建築法上之承造人，不應課其修改及提出公共安全具體改善計畫之義務，被告遽課原告作為義務，有違法律保留原則及比例原則云云，核屬對建築法規之誤解，所訴並無可採。
５、另原告執本件處分作成後之九十年十一月十九日工程現場會勘紀錄，及樟炎公司、政光公司以九十一年四月十五日政字第○五二號函送原告直屬技術施工所作成之九十一年二月二十二日至九十一年三月二十五日「基礎開挖安全監測報告」及三三一地震對工地影響評估資料，主張系爭工程於被告作成處分當時，並無危害公共安全情事云云。姑不論上開工程現場會勘紀錄及基礎開挖安全監測報告，係原處分作成後所為，矧九十年十一月十九日工程現場會勘（出席人員：被告所屬工務局、系爭建照起、承、監造人、台灣省建築師公會、台灣省結構技師公會、台灣省大地技師公會）後，所作成三點結論：「㈠經檢視榮工處『九十年九月二十五日至九十年十一月五日監測報告』該期監測值尚無明顯變動情事，應尚無立即性危險。㈡仍請加強監測作業，並落實安全性之回饋分析，並請現場監工人員每日審慎巡視。㈢建議地下結構體應早日完成，或予回填，以維工地及四周鄰房安全。」中，亦足知「九十年九月二十五日至九十年十一月五日監測報告」該期監測值雖尚無明顯變動情事而無立即性危險，惟仍應加強監測作業，並落實安全性之回饋分析，請現場監工人員每日審慎巡視，並應早日完成地下結構體或予回填，以維工地及四周鄰房安全。其後，被告再次邀集專業技師公會代表於九十一年四月三日至工地進行防災追蹤會勘，作成八點建議事項：「㈠預壘樁擋土壁多處有鋼筋裸露無保護層之情形，建請原設計人或施工單位專業技師儘速作安全檢核。㈡構台部分建請檢核橫向之穩定性，以確保其安全性。㈢因開挖面積大，同時發現多處中間柱有傾斜現象，建請施工單位檢核其安全性並於水平面作斜撐補強。㈣建請現場人員隨時注意觀測值變化，並作適當處置。㈤肆水平支撐太長，故在中間或分三段加水平斜撐，以防挫屈。㈥本案目前僅完成地下室底版，請速完成地下室各層，以防意外。㈦監測系統仍應繼續觀測，若有急速變化，應即評估應變措施。㈧中間樁傾斜部分，應在恢復施工時檢討其安全性。」，益證原告所述系爭工程無安全疑慮云云，委無足採。再者，依樟炎公司、政光公司九十一年四月十五日政字第○五二號函送原告直屬技術施工所作成之九十一年二月二十二日至九十一年三月二十五日「基礎開挖安全監測報告」及三三一地震對工地影響評估資料，雖顯示安全監測值無明顯增加及三三一地震對工地影響並不顯著，惟該安全監測報告四、結論與建議，載有：「．．，各區局部皆有達行動值之狀況，雖然本期測值未有明顯增加情形，且已於二三階間完成增加一階補撐的動作，但應變計計體超過年限而發生故障之情形已略有增加，為避免因長期停工發生不可預期的意外，除請現場監工人員仍應固定巡視支撐系統外，仍再次強烈建議地下永久結構體應早日完成。」等語，且該三三一地震對工地影響評估資料，亦載明：「．．因部分計體超過正常使用年限，已出現不穩情形，測值可信度將會逐漸下降．．評估：工地支撐型鋼普遍已開始有生鏽情形，對支撐長期之效用是有微量負面之影響。．．」等語，均足堪認定系爭工程實有因長期停工無人加強管理維護而造成安全狀況日益惡化之情形。
６、有關原告主張其於終止系爭工程承攬契約後，即非建築法上之承造人，故參照行政程序法第四十六條第四項及同法第一百七十四條規定，於提起本件撤銷訴訟時，一併聲明不服，合併提起給付訴訟，請求判命被告塗銷八二深建字第一八一四號建造執照及八八深建字第二三八之一號建造執照上以原告為承造人之記載（事實行為）乙節。按「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。因公法上契約發生之給付，亦同。」行政訴訟法第八條第一項定有明文。因此，提起給付訴訟之前提必須為基於公法上之原因。依建築法第五十五條第一項第二款：「起造人領得建造執照或雜項執照後，如有左列各款情事之一者，應即申報該管主管建築機關備案：．．二、變更承造人。．．」之規定，可知變更承造人之記載，須由起造人申報該管主管建築機關備案，而承造人依據建築法之規定，並無請求變更建造執照上承造人記載之法令依據，遑論塗銷建造執照上承造人之記載（依建築法第五十四條第一項規定，於申報開工後，承造人姓名或名稱、住址及證書字號，即屬應記載事項，因此，建築法第五十五條第一項第二款僅規定「變更」而非「塗銷」承造人之記載，法意甚明），是原告請求塗銷八二深建字第一八一四號建造執照及八八深建字第二三八之一號建造執照上以原告為承造人之記載，並無建築法之公法上原因可言。至原告所引行政程序法第四十六條第四項：「當事人就第一項資料或卷宗內容關於自身之記載有錯誤者，得檢具事實證明，請求相關機關更正。」，係就同法條第一項「申請閱覽、抄寫、複印或攝影有關資料或卷宗」所為請求更正之規定，核與本件原告係以其於終止系爭工程承攬契約後，非建築法上之承造人為由，逕予請求被告塗銷系爭建造執照上以原告為承造人之記載之情形，尚屬有間。況以終止系爭工程承攬契約為由，主張系爭建造執照上以原告為承造人之記載應予塗銷，並非基於公法上之原因，且系爭建造執照上以原告為承造人之記載，乃基於起造人於開工前，會同承造人及監造人申請該管主管建築機關備查之資料所為之記載，本件原告並未舉出上開申請備查之資料有何錯誤之處，徒以事後私法上之終止契約原因，溯及主張原申請該管主管建築機關備查之資料有所錯誤，進而要求塗銷系爭建造執照上以原告為承造人之記載，其所訴理由，並無可取。是二造間既無發生行政處分以外之其他非財產上之給付之公法上原因，原告遽行訴求被告塗銷八二深建字第一八一四號建造執照及八八深建字第二三八之一號建造執照上以原告為承造人之記載，核無依據，不能准許。
五、綜上，原告起訴意旨，均無可採。本件被告以系爭九十年七月五日九十北工施字第Ｍ三六八六號函原告勒令修改，並請其於文到五日內提出就公共安全之具體改善計畫報局備查，於法並無違誤。訴願決定予以維持，亦無不合。原告猶執前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。另原告訴請被告塗銷八二深建字第一八一四號建造執照及八八深建字第二三八之一號建造執照上以原告為承造人之記載，因無公法上原因，所請為無理由，亦應併予駁回。
六、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中 華 民 國 九十二 年 一 月 二十九 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 六 庭
審 判 長 法 官 林樹埔
法 官 闕銘富法 官 曹瑞卿右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十二 年 一 月 二十九 日
書記官 方偉皓