臺北高等行政法院判決 九十一年度訴字第一四四三號
原 告 美商．寶鹼公司代 表 人 甲○○○○○○訴訟代理人 陳長文律師
蔡瑞森律師（兼送達代收人）被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 蔡練生（局長）訴訟代理人 丙○○
丁○○兼送達
參 加 人 友同企業有限公司代 表 人 乙○○訴訟代理人 桂齊恆律師（兼送達代收人）
戊○○右當事人間因商標撤銷事件，原告不服經濟部中華民國九十一年二月二十一日經訴字第○九一○六一○三四八○號訴願決定，提起行政訴訟，經本院裁定命參加人獨立參加訴訟，本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：參加人於民國七十二年二月五日以「凡舒寶（墨色）」商標，指定使用於當時商標法施行細則第二十七條第一類之藥品、衛生醫療補助品及不屬別類之化學品商品，向被告前身即中央標準局（八十八年一月二十六日改制為經濟部智慧財產局）申請註冊，經審查准列為註冊第二一六○七七號註冊商標（下稱系爭商標），嗣並申准延展註冊至九十二年七月十五日止。旋原告以該商標有違商標法第三十一條第一項第二款之規定，向被告申請撤銷，經其審查為申請不成立，原告不服，提起訴願，經遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉被告對系爭註冊第二一六○七七號「凡舒寶」商標應為撤銷之處分。
⒊訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
㈢參加人聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：系爭商標，有否無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿三年，而構成商標法第三十一條第一項第二款之違反？㈠原告主張之理由：
⒈商標法第三十一條第一項第二款規定：「商標註冊後有左列情事之一者，商標
主管機關應依職權或據利害關係人申請撤銷商標專用權：．．．（二）無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿三年者。但有聯合商標使用於同一商品，或商標授權之使用人有使用且提出使用證明者，不在此限」。所謂商標之使用，依同法第六條規定：「係指專用權人為行銷之目的，將商標用於指定之商品或其包裝、容器、標貼、說明書、價目表或其他類似物件上，而持有、陳列或散布而言。又商標於電視、廣播、新聞紙類廣告藉以促銷其商品者，視為使用」。至於有無使用之事實，則應依客觀事實及證據認定之。藥事法第七十五條第一項規定：「藥物之標籤、仿單或包裝，應依核准，分別刊載左列事項：一、廠商名稱及地址。二、品名及許可證字號。三、製造日期或批號。四、主要成分含量、用量及用法。五、主治效能、性能或適應症。六、副作用、禁忌及其他注意事項。七、有效期間或保存期限。八、其他依規定應刊載事項。」、同法第四十六條第一項規定：「經核准製造、輸入之藥物，非經中央衛生主管機關之核准，不得變更原登記事項。」、又依同法第九十二條之規定，違反上述二條規定者處新台幣三萬元以上十五萬元以下罰鍰。由上述規定可知，藥物之中文品名許可證字號及適應症應登記，且非經核准，不得變更登記。
⒉經原告查閱參加人所檢送之使用證據資料，其中包裝盒為原文包裝，並貼有載
有「德國原裝進口，VENCIPON凡舒寶，衛署藥輸字第一○八八一號」等字樣之貼紙，宣傳單上之適應症記載為「各種內生性及外生性肥胖症皆有效，對更年期與青春期之肥胖更具效果」。惟經原告查詢行政院衛生署之網站，並無任何藥品中文品名為凡舒寶，再查詢許可證字號為第一○八八一號者，其雖為參加人所登記之藥品，但其中文品名為凡壽寶而非凡舒寶，且凡壽寶之適應症為支氣管擴張劑，並非減肥藥，參加人所提之實際使用之證據資料與其向衛生署登記資料明顯不合。觀之此登記資料與實際使用資料不符，以及原告於申請撤銷當時所作之調查報告顯示參加人確係使用登記之品名凡壽寶而非凡舒寶，因此，參加人所提之資料其真實性誠屬可疑。
⒊原告於調查時之證據資料顯示參加人係使用凡壽寶而非凡舒寶，且輸入許可第
一○八八一號之中文品名依行政院衛生署之登記資料為凡壽寶而非凡舒寶，二證據資料完全相符，因此，參加人於申請撤銷前，應係一直使用凡壽寶而非凡舒寶，否則，原告如何能於調查時取得參加人使用凡壽寶之資料，又凡壽寶既經登記，參加人豈有置已登記之品名不顧而使用一未登記品名之理，且凡壽寶商標之輸入許可證早於七十二年即已核登，而藥品輸入許可證依藥事法第四十七條之規定，須五年延展一次。輸入之藥品須經登記、其登記後即應照登記事項使用，如有變更，應辦理變更登記，否則依藥事法第九十二條規定，違反第七十五條第一項規定者，應處以新台幣三萬元以上十五萬元以下罰鍰。如參加人一直登記凡壽寶但實際使用凡舒寶，則凡壽寶輸入許可證延展時，如何通過台北市政府衛生局之檢查，被告未查及此，僅憑參加人提出證據之形式，而未查其證據之真實性，即認參加人之使用證據為真實而認參加人有使用系爭商標之事實，其認事用法，顯過於輕率，自有可議之處。而原告於訴願時亦指出上述疑點，主張參加人所提證據資料應係嗣後為答辯之目的而臨時準備出來，但原訴願決定機關以「按關係人是否有依法於所進口之藥品上標示中文名稱，或其所標示之中文名稱與所登記者是否相符，應屬藥事法規定事項之範疇，尚與本件訴願無涉。而訴願人既主張有利於己之事實，即應負確實之舉證責任，尚不得僅臆測該商品原文包裝盒上貼紙之真正顯屬可疑，主張關係人顯係於系爭商標被申請撤銷答辯時方將『凡壽寶』改為『凡舒寶』商標」等語，即駁回原告之訴願。殊不知，依行政程序法第三十六條規定：「行政機關應依職權調查證據，不受當事人主張之拘束，對當事人有利及不利事項一律注意」。原訴願決定機關實不可以主張有利於己之事實，即應負舉證責任為由，明知原告主張應屬事實，卻置之不理，罔顧其須依職權調查證據此一法定責任。
⒋參加人既係向衛生署登記凡壽寶而非凡舒寶，且原告於申請撤銷當時確係取得
凡壽寶、VENCIPON之藥品而非凡舒寶之藥品，因此，參加人應係於申請撤銷前的確使用凡壽寶而非凡舒寶，否則凡舒寶既非已登記之藥品名稱，參加人豈有置已登記之中文名稱不用，使用一未經登記之中文名稱之理，且如參加人果真如其主張使用凡舒寶為商標，則其於同一藥品上同時使用二個中文品名，此種行為根本不合交易常規，亦有背經驗法則，更有違反藥事法一個藥品僅有一個品名、一個許可證字號之規定。又原告欲再陳明者，參加人登記「VENCIPON」之適應症與實際使用者亦完全不同，一為支氣管擴張劑、一為減肥藥，此種罔顧人民生命身體健康，藐視藥事法規定之行為，更讓人懷疑其所提證據之可信度，原告為此已於九十一年四月十二日向台北市政府衛生局檢舉，而該檢舉案業經台北市政府衛生局於九十一年五月三十一日以北市衛四字第○九一四二五七一一○一號函，對參加人違反藥事法之規定業已處分在案，該函內容足資證明參加人於九十年六月八日申請撤銷系爭商標前，確係使用凡壽寶而非凡舒寶，參加人乃於知悉申請撤銷後始將凡壽寶改為使用凡舒寶，以防止系爭商標被撤銷。系爭商標既於申請前三年未使用，依商標法第三十一條第一項第二款之規定，自應撤銷其註冊。
㈡被告主張之理由：
⒈商標註冊後，無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿三年者商標主管機關應
依職權或據利害關係人之申請撤銷其專用權，但有聯合商標使用於同一商品，或商標授權之使用人有使用且提出使用證據者，不在此限，為商標法第三十一條第一項第二款所明定。所謂利害關係，係指該商標之註冊對其權利或利益有影響之關係者而言，復為同法第八條所明定。查原告於九十年六月五日以與系爭商標近似之中文「護舒寶」作為申請案號第00000000號商標圖樣，申請註冊於同一或類似商品上，恐有遭核駁審定之虞，則系爭商標專用權之存在與否，對原告之權益難謂不無影響，自屬適法之利害關係人，其申請撤銷系爭商標專用權，於法尚無不合。
⒉所謂商標之使用，依同法第六條及第二十一條規定意旨，係指專用權人為行銷
之目的，將商標用於指定之商品或其包裝、容器、標帖、說明書、價目表或其他類似物件上，而持有、陳列或散布而言。又商標於電視、廣播、新聞紙類廣告藉以促銷其商品者，視為使用。至於有無使用之事實，則應依客觀事實及證據認定之。查系爭商標係於七十二年七月十六日註冊，並於八十二年七月十六日延展註冊，指定使用於藥品、衛生醫療補助品、不屬別類之化學品等商品，經原告委託汎亞徵信有限公司派員至系爭商標專用權人位於台北市○○○路○段○號六樓之三之營業所，查訪該公司註冊第二一六○七七號凡舒寶正商標及第三一二七一一號凡舒寶及YT圖聯合商標之使用情形，據參加人公司之代表人表示，凡舒寶係其自德國進口「VENCIPON」藥品之中文譯音，惟從未使用凡舒寶中文於該公司任何西藥品上，原告復於衛生署藥政處網路查詢，亦未發現前揭商標藥品許可，足認參加人有繼續停止使用系爭商標超過三年之情事云云；惟就參加人檢送之商品包裝盒及說明書上均標示有凡舒寶之商標圖樣，並參酌八十八年十一月十五日所開立之統一發票等證據資料，堪認系爭商標於原告九十年六月八日申請撤銷日前並無繼續停止使用已滿三年之情事，原告委託調查之結果，自屬有誤，參照前述說明，應無前揭法條規定之適用。至原告質疑參加人所提系爭商標之使用證據資料與其行政院衛生署登記之輸入許可證資料不符一節，核屬是否違反藥事法規定事項之範疇，非本件所得論究。
㈢參加人主張之理由：
參加人自七十二年間取得凡舒寶商標專用權後，即持續使用該商標迄今將屆二十年，從無未使用已逾三年之情事，依八十八年十一月十五日開立予仕誠有限公司之YB00000000號統一發票收執聯及存根聯、八十九年十月間委託力昌印刷事業有限公司印製凡舒寶貼紙之送貨單、八十八年一月一日與孫安邦簽訂凡舒寶藥品經銷合約書可證，參加人確有使用凡舒寶商標。
理 由
甲、程序方面：原告起訴時，被告代表人為陳明邦，嗣於九十一年九月九日變更為蔡練生，茲據被告新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，合先敍明。
乙、實體方面：
一、參加人於七十二年二月五日以「凡舒寶（墨色）」商標，指定使用於當時商標法施行細則第二十七條第一類之藥品、衛生醫療補助品及不屬別類之化學品商品，向被告前身即中央標準局申請註冊，經被告審查准列為註冊第二一六○七七號註冊商標，嗣並申准延展註冊至九十二年七月十五日止。旋原告以該商標有違商標法第三十一條第一項第二款之規定，向被告申請撤銷，經其審查為申請不成立，原告不服，提起訴願，經遭決定駁回之事實，有原告商標撤銷申請書、被告九十年十一月八日（九○）智商○三九○字第九○○○九○九一二號發文之中台處字第九○○一四○號商標撤銷處分書及經濟部九十一年二月二十一日經訴字第○九一○六一○三四八○號訴願決定書在卷可憑，堪信為真實。本件之爭點應為系爭商標有否無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿三年，而構成商標法第三十一條第一項第二款之違反？
二、按商標註冊後，無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿三年者，商標主管機關應依職權或據利害關係人之申請撤銷其商標專用權，為系爭商標撤銷處分時商標法第三十一條第一項第二款所明定。而所謂「商標之使用」，依同法第六條之規定，係指專用權人為行銷之目的，將商標用於所指定使用之商品或其包裝、容器、標帖、說明書、價目表或其他類似物件上，而持有、陳列或散布者。又商標於電視、廣播、新聞紙類廣告或參加展覽會展示以促銷其商品者，視為使用。本件原告以系爭商標經參加人申請註冊後，迄今尚未使用於任何商品，主張有違商標法第三十一條第一項第二款之規定，雖提出由汎亞徵信有限公司出具之商標使用調查報告為證，但依其內容僅為汎亞徵信有限公司所派人員以接洽生意為由與參加人公司負責人柯憲同進行訪談，而由柯憲同談話中表示參加人未使用「凡舒寶」商標於藥品上，以作為參加人未使用系爭商標於任何商品之論據。但查，上述訪談過程係屬參加人之負責人與一般業務往來洽詢者就商品情況介紹，參加人之負責人說明之情形是否均屬實情，仍須參考其他具體事證判斷，尚不能以一般商場商品詢問過程交談內容作為判斷之唯一論據。再關於系爭商標註冊後，有使用於指定商品之事實，業據參加人提出其所進口藥品「VENCIPON」之包裝盒，其包裝盒上貼有記載「德國原裝進口VENCIPON凡舒寶衛署藥輸字第一○八八一號」等字樣之標貼，依該包裝盒上蓋有保存期限「03.2003」 ，並參以卷附參加人八十八年十一月十五日所開立載有商品品名「Vencipon凡舒寶錠」之統一發票以觀，足認系爭商標於原告九十年六月八日提出撤銷申請之前三年內，有因行銷而使用於所指定之藥品商品之事實。
三、原告雖主張衛生署許可證字號為第一○八八一號，雖為參加人所登記之藥品，但其中文品名為凡壽寶而非凡舒寶，且凡壽寶之適應症為支氣管擴張劑，並非減肥藥，參加人所提之實際使用之證據資料與其向衛生署登記資料明顯不合云云。查本件係關於參加人於系爭商標註冊後，有無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿三年，至參加人所使用系爭商標於藥品上是否與該藥品於行政院衛生署登記之中文名稱「凡壽寶」不相符合，核屬是否藥事法規定事項之範疇，且該部分之事實經原告向台北市衛生局檢舉後亦由台北市衛生局依違反藥事法之規定處分參加人在案，有原告所提出之台北市政府衛生局九十一年五月三十一日北市衛四字第０九一四二五七一一０一號函足據，因此參加人使用凡舒寶於藥品「VENCIPON」上與衛生署核准許可證上所登記中文品名不同，且適應症為亦為有異部分，尚與參加人是否有實際使用系爭商標於藥品無關。另參加人於審理中另提出八十九年十月十八日力昌印刷事業有限公司印製上開「德國原裝進口VENCIPON凡舒寶衛署藥輸字第一○八八一號」等字樣之標貼之送貨單及付款之轉帳傳票，再參佐前述包裝盒實品及載有商品品名「Vencipon凡舒寶錠」之統一發票綜合以觀，堪認系爭商標於原告九十年六月八日提出撤銷申請之前三年內有使用於所指定之商品之事實屬實。
四、從而被告以系爭商標並無首揭商標法第三十一條第一項第二款規定之適用，而為撤銷申請不成立之處分，於法核無不合，訴願決定予以維持，亦屬妥適，原告主張前詞，請求撤銷訴願決定及原處分，並命被告對系爭註冊第二一六○七七號「凡舒寶」商標應為撤銷之處分，核無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中 華 民 國 九十二 年 五 月 二十九 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 三 庭
審 判 長 法 官 姜素娥
法 官 林文舟法 官 陳國成右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 三十 日
書記官 王英傑