臺北高等行政法院判決 九十一年度訴字第一四○一號
原 告 甲○○被 告 台北市政府代 表 人 乙○○市長）訴訟代理人 丁○○
丙○○右當事人間因工商登記事件，原告不服經濟部中華民國九十一年一月二十三日經訴字第○九一○六一○一七五○號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實緣原告於台北市○○區○○路○○○號一樓開設「想網生活資訊館」，領有被告核發之北字建商商號字第二三八四一二號營利事業登記證，其所載營業項目為：「１、Ｆ二一三○三○事務性機器設備零售業；２、Ｆ二○九○三○玩具、娛樂用品零售業；３、Ｆ二一八○一○資訊軟體零售業；４、Ｆ六○一○一○智慧財產權業；５、Ｉ三○一○一○資訊軟體服務業；６、Ｉ三○一○三○電子資訊供應服務業（不含擷取網路遊戲軟體供人遊戲）；７、Ｉ六○一○一○租賃業（電腦及其週邊設備）」。惟原告未經申准營業項目變更登記，擅自經營「資訊休閒服務業」之登記範圍外業務，前經被告以九十年五月七日府建商字第九○○五一一五四○○號函裁處罰鍰並命停止經營登記範圍外業務在案。嗣被告所屬警察局中山分局於民國（下同）九十年五月二十一日及二十二日仍臨檢查獲原告未經申准擅自經營登記範圍外之資訊休閒服務業務，被告遂以原告違反商業登記法第八條第三項規定，依同法第三十三條規定，以九十年六月十五日府建商字第九○○五二三九六○○號函裁處原告新台幣（下同）一萬五千元罰鍰，並命令停止經營登記範圍外之業務。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。茲摘敘兩造訴辯意旨如次：
甲、原告方面：原告未於言詞辯論期日到場，據其提出書狀及準備程序所陳，聲明、陳述如左：
一、聲明：求為判決訴願決定及原處分均撤銷。
二、陳述：
１、行政程序法於八十八年二月三日由總統公布，依該法第一百七十五條規定，於九十年一月一日開始施行，是自九十年一月一日起，所有行政機關之行政行為均依該法為之，方謂合法。按「行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依第三十九條規定，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證會外，應給予該處分相對人陳述意見之機會。」、「臨檢要件程序，應有法律明確規定，警察執行職務法規有欠完備。」行政程序法第一百零二條及司法院釋字第五三五號著有解釋。原告於收受本件處分前，被告未予陳述意見之機會或通知，僅依所屬警察局中山分局九十年五月二十一日及二十二日之違法臨檢查報（參照釋字第五三五號解釋意旨，自始並無法律之授權），逕作成本件裁罰性處分，其程序難謂合法。
２、九十年十一月十二日修正公布之公司法，將公司執照之核發及營業項目之登記等管理規定予以刪除（參見修正前公司法第六條後段及第十五條第一項規定），並依修正後第四百四十九條第一項規定，自公布日起施行，是於九十年十一月十二日起，公司法人不須登記營業項目，即項目範圍不再設限，亦不再成為處罰客體。公司法與商業登記法同為規範商業組織之法律，二者間多有相同或相類意旨之規定，舉凡修正前公司法第六條與商業登記法第三條之登記必要主義；修正前公司法第八條與商業登記法第九條之負責人定義；修正前公司法第十五條第一項與商業登記法第八條第三項之營業範圍限制等。惟因公司法人對整體社會經濟影響較一般獨資或合夥事業大，故公司法不論於條文數及周延性，皆較商業登記法完整嚴謹。
３、按舉輕明重、舉重明輕及從輕從新原則，皆係行政法肯認適用之基本原則，此有司法院釋字第一八二號解釋、行政法院（現改制為最高行政法院）七十三年判字第一三五三號判例可資參照，亦為行政程序法第四條所規定。公司法對於營業項目已不再列為處罰之客體，則對社會經濟影響較小之一般獨資或合夥事業亦應為相同解釋。況九十一年二月六日公布之商業登記法亦朝此方向，修正該法第三條及刪除第二十條有關營利事業登記證核發之規定，足見被告作成本件處分時，未遵循比例原則及行政程序法第九條：「行政機關該管行政程序，應於當事人有利不利之情形，一律注意。」之規定，而該等規定與原則亦屬釋字第五三五號解釋要求行政機關為行政行為時確須遵守之規範，被告及訴願決定機關未予詳查，難令原告甘服。
４、退步言，即便上開新修正公司法及商業登記法有不適用於本案之情形，惟依商業登記法第八條第三項及修正前公司法第十五條：「商業（公司）不得經營登記範圍以外之業務。」之規定意旨，所謂「登記範圍以外之業務」係指公司章程記載之所營事業，即公司之目的事業，亦即，公司不僅可經營其登記所營事業外，尚包括事業所必須、所適宜或屬其經營有益之行為，甚至不違反其目的事業之行為，皆應一概視為登記範圍內之業務。被告稱原告經營登記範圍外之業務云云，誠屬誤解，蓋原告經營之「想網生活資訊館」係時下流行之網路咖啡店，乃提供電腦設備、電子資訊及飲料、書刊等予消費者而酌收費用之營業，與其登記之營業項目並無二致。再退步言，即便原告經營內容與其登記項目事業本身有所出入，惟亦為其登記範圍業務所適宜或不違反其目的事業之行為，與其登記範圍無違，亦與原告開設該店係為滿足消費者對電子資訊需求慾望之目的無違，此可參照經濟部數次解釋，指出登記觀光飯店之事業而經營餐飲、音樂茶室、理髮、洗染等，皆係滿足旅客於旅途中所需目的，不屬營業範圍外，本件被告不察，率予處分，顯有未妥。
５、按「行政行為應受法律及一般法律原則之拘束。」、「行政行為，應以誠實信用之方法為之，並應保護人民正當合理之信賴。」行政程序法第四條及第八條定有明文。另按，商業營業登記項目之主管機關在中央為經濟部，在直轄市為直轄市政府，商業登記法第六條第一項規定可資參照。被告稱原告違法經營「資訊休閒服務業」云云，該營業項目雖係經濟部商業司於九十年三月二十日方予公告新增，惟該「資訊休閒服務業」申設及管理規範迄今仍停滯於立法院，原告信賴於無法律規範下，依原登記之「資訊軟體服務業」、「資料處理服務業」及「食品、飲料零售業」等項目，經營網路咖啡店應無逾越營業目的，被告未予原告陳述意見之機會，或通知原告應為適當之行為，逕予裁處，難謂與衡平原則、比例原則、誠信原則及信賴保護原則等行政法基本原理原則無違，難令原告甘服。另被告對原告之網咖業者時常進行臨檢，甚至一天內多次臨檢，原告係合法經營業者，被告未深入瞭解業者經營網咖之辛苦，對原告多次裁處罰鍰，造成原告生計困難，實屬不當。
６、被告作成本件處分雖係以商業登記法為處罰法源，惟其認定係以經濟部九十年三月二十日經（九○）商字第○九○○二○五二一一○號公告內容為準，難謂與憲法法律保留原則無違。蓋「以上各條列舉之自由權利，除為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之。」、「關於人民之權利義務者，應以法律定之。」憲法第二十三條及中央法規標準法第五條第二款定有明文。是凡涉及人民權利之限制，須以法律定之，若法律授權以命令為補充規定者，其授權之目的、內容及範圍，亦應具體明確，始得據以發布命令，此有司法院釋字第三九○號解釋意旨可資參照。資訊休閒業管理條例尚於立法院審核，上開經濟部公告僅係行政命令，未有法律授權，綜觀該公告全文，足見「資訊休閒服務業」僅依經濟部內部會議決議，其率爾公告，進而拘束人民工作權及財產權，顯與憲法第二十三條及中央法規標準法第五條第二款規定牴觸，被告及訴願決定機關不察，據以作為標準逕予裁處，難謂合法。
７、行政處分之作成，須以其內容具實現可能性為合法要件，該要件係來自法律邏輯與事物本質之要求。就電腦資訊無遠弗屆之世界裡，電腦使用者於網際網路眾多網站中，皆可自由出入，實難加以限制或禁止，此乃電腦資訊特殊之本質，被告及經濟部率將之割裂為「資訊軟體服務業」、「電子資訊供應服務業」、「資料處理服務業」及「資訊休閒服務業」等，顯有未洽，亦係公司法九十年十一月十二日修正及商業登記法九十一年二月六日朝該方向修正之因，故渠等僅為行政管理便宜計，遽為相強，被告及訴願決定機關未查明事實，均有違誤。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決駁回原告之訴，訴訟費用由原告負擔。
二、陳述：
１、按「商業不得經營其登記範圍以外之業務。」、「違反第八條第三項規定者，其商業負責人處新臺幣一萬元以上三萬元以下罰鍰，並由主管機關命令停止其經營登記範圍外之業務。經主管機關依前項規定處分後，仍不停止經營登記範圍外之業務者，得按月連續處罰。」商業登記法第八條第三項及第三十三條定有明文。參照經濟部八十九年五月二十四日經（八九）商字第八九二○九一六八號函釋規定，公司行號營業項目代碼「Ｉ三○一○三○電子資訊供應服務業」為「凡運用電腦資料庫儲存並供應索引、目錄及各類文字、影像、聲音等資料之業務，．．（不含擷取網際網路遊戲軟體供人遊戲）。而業者利用「電腦擷取網際網路遊戲軟體供人遊戲」之營業，與前揭電子資訊供應服務業之定義不符，故目前將之列為「Ｊ七九九九九○其他娛樂業（應具體訂明）」；經濟部九十年三月二十日經（九○）商字第○九○○二○五二一一○號公告略以：將現行「其他娛樂業（利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂、利用電腦網際網路擷取遊戲軟體供人遊戲，利用電腦功能播放ＣＤ、ＶＣＤ供人聽音樂及觀賞影片）」整併歸屬於「Ｊ七○一○七○資訊休閒服務業」，其定義內容為「提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用。」。
２、參照被告所屬警察局中山分局建國派出所於九十年五月二十一日七時十五分實地臨檢時，該臨檢紀錄表載明：「．．二、臨檢現場情形：．．現場有三位客人消費中．．店內裝設電腦四十部（週邊設備有滑鼠、喇叭等）．．供消費者上網．．．擷取網路遊戲或連線對打．．並提供即時戰略遊戲：世紀帝國２等遊戲光碟．．每日營業額約一萬元，消費方式係小時收費新台幣四十元．．」；於九十年五月二十二日四時五分實地臨檢時，該臨檢紀錄表載明：「．．二、臨檢現場情形：．．現場有四位客人消費中．．店內裝設電腦四十部（週邊設備有滑鼠、喇叭等）．．供消費者上網．．擷取網路遊戲或連線對打．．並提供即時戰略遊戲：世紀帝國２等遊戲光碟．．每日營業額約一萬元，消費方式係小時收費新台幣四十元．．」，並經該店現場負責人黃俊達當場於臨檢紀錄表簽名具結蓋章無誤。揆諸首開規定及經濟部相關公告意旨，原告經營之業務型態係提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用，即屬「資訊休閒服務業」之業務範疇，超出原核准之登記經營項目，有違商業登記法第八條第三項之規定，故被告依同法第三十三條第二項規定裁處罰鍰，並命停止經營登記範圍以外之業務，乃依法行政，未違法律保留原則。
３、原告稱被告未依行政程序法第一百零二條規定，給予其陳述意見之機會或通知，所為裁罰處分不合法云云。按行政程序法第一百零二條本文雖規定：「行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依第三十九條規定，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予該處分相對人陳述意見之機會。」，惟同條但書亦規定有：「但法規另有規定者，從其規定。」，參照行政程序法第一百零三條第五款規定：「有下列各款情形之一者，行政機關得不給予陳述意見之機會：．．五、行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者。」，本件被告所為處分係依所屬警察局中山分局九十年六月六日北市警中分行字第九○六二八○四三○○號函附之該分局建國派出所九十年五月二十一日七時十五分之臨檢紀錄表，及該局九十年六月六日北市警中分行字第九○六二八○四五○○號函附之該分局建國派出所九十年五月二十二日四時五分之臨檢紀錄表辦理，參照上開紀錄表臨檢情形所載，原告經營型態係屬「資訊休閒服務業」之業務範疇，此為原告所不否認。是被告作成裁罰所根據之事實，係屬客觀上明白足以確認，依行政程序法第一百零三條第五款規定，得不給予陳述意見之機會，故被告所為裁罰處分程序並無違誤。
４、原告稱九十年十一月十二日修正公布之公司法對營業項目不再列為處罰之標的，是對社會經濟影響較小之一般獨資或合夥事業亦應為相同之解釋而得類推適用，應採從新從輕原則，始符比例原則云云。惟有關法律類推適用之法理，係法律論理解釋方法之一種，主要係指對法律無直接規定之事項，比附援引與其性質相類似之法規以為適用，又稱類推解釋。按「想網生活資訊館」負責人甲○○即原告，係領有統一編號00000000號之營利事業登記證，並以獨資方式經營，尚非公司組織，依商業登記法第九條：「本法所稱商業負責人，在獨資組織者，為出資人或其法定代理人；合夥組織者，為執行業務之合夥人。」及第三十三條之規定，明定處分對象係以商業負責人為主，及其違反效果—應處一萬元以上三萬元以下罰鍰並命其停止經營登記範圍以外之業務。準此，商業登記法對於商業違反規定，訂有明確處罰規定，當須適用該法，縱公司法曾經修訂，仍無解於原告係獨資商號經營型態而違反商業登記法相關規定應受處分事實之成立。
５、原告稱商業登記法第八條第三項與公司法第十五條規定係屬同一意旨，所謂「登記範圍以外之業務」係指公司章程記載之所營事業，即指公司之目的事業，是於不違反公司目的事業之行為，皆應視為登記範圍內之業務；原告經營之「想網生活資訊館」係時下流行之網路咖啡店，係提供電腦設備、電子資訊及飲料、書刊予消費者而收費之營業，與其營業之登記項目並無二致云云。惟被告所屬警察局中山分局於九十年五月二十一日及二十二日實地檢查原告所經營之「想網生活資訊館」，及被告作成本件處分時，經濟部已公告「Ｊ七○一○一○資訊休閒服務業」之營業代碼項目可資登記，原告營業項目雖登記有「電子資訊供應服務業」等營業項目，惟原告未經被告依法增加登記經營「資訊休閒服務業」之營業項目，即不得經營該項業務。被告對原告處境雖表同情，惟原告未經核准經營「資訊休閒服務業」，本有不作為義務（不得經營登記範圍以外之業務），已違商業登記法第八條第三項規定，構成行政罰之要件，被告依商業登記法第三十三條第一項規定予以裁處，係依法律規定於裁量權範圍內，符合法規之管理商業活動，以維護商業秩序之目的，即無不當。
６、原告稱「資訊休閒服務業」申設管理及規範仍付之闕如，原告信賴於無法律規範下，依原登記之「資訊軟體服務業」、「電子資訊供應服務業」及「資料處理服務業」等項目，經營網路咖啡店應無逾越營業目的，並稱「資訊休閒服務業」係經濟部於九十年三月二十日公告增列之營業項目，該增列之營業項目欠缺法律授權，與法律保留原則及憲法規定相違云云。惟：
⑴按商業登記法第六條第一項規定：「本法所稱主管機關：在中央為經濟部；在直
轄市為直轄市政府．．」、地方制度法第十八條第一項第七款第三目規定：「直轄市工商輔導及管理」係屬地方自治事項，被告依商業登記法相關規定，並參照經濟部「公司行號營業項目代碼表」之各類行業別，執行並判定其實際經營業務，並未逾越地方制度法關於直轄市工商輔導及管理權責範圍。另經濟部為中央商業主管機關，其對營業項目分類歸屬，係屬依法行政之事項。又現階段對於經營「資訊休閒服務業」之管理，除應符合現行台北市土地使用分區管制規則、建物使用用途等規定外，尚應符合其他相關之消防、環保等一般營業應行遵守之規定，不因是否為網路咖啡業者所經營之「資訊休閒服務業」而有不同，且對公司行號等營利事業之申請設立登記，商業登記法及公司法已有規定，並訂定罰則，故被告依商業登記法據以裁處及管理，並無違誤。
⑵原告於被告所屬警察局中山分局九十年五月二十一日及二十二日實施臨檢，及被
告於同年六月十五日作成處分時，已有「Ｊ七○一○七○資訊休閒服務業」之營業項目可資登記，惟原告未依法申辦，即不得經營該項業務。從而，原告未經核准經營「資訊休閒服務業」，有違商業登記法第八條第三項規定，被告於法律規定之裁量權範圍，依商業登記法第三十三條第二項規定予以裁處，符合商業登記法之訂定在於管理商業活動以維護商業秩序之行政目的，亦未違反法律授權明確性原則，倘原告依規定申辦登記，即得經營「資訊休閒服務業」，故被告所為處分並無限制人民工作權、財產權之情事，且本件自始並無足使原告信賴之事實，原告自始亦無可資保護之正當利益，故被告所為裁罰處分亦無違反誠信原則、信賴保護原則等行政法上之基本原則。
７、原告稱被告將電腦資訊之特有本質割裂為「資訊軟體服務業」、「電子資訊供應服務業」、「資料處理服務業」、「資訊休閒服務業」等，並不妥當云云。惟按「資訊休閒服務業」係依經濟部九十年三月二十日經（九○）商字第○九○○二○五二一一○號公告「公司行號營業項目代碼表」增列「Ｊ七○一○七○資訊休閒服務業」一項代碼，其定義內容為「提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用。」；「資訊軟體服務業」之定義及內容為「各種資訊作業，網路與應用等軟體系統之規劃、設計開發、研究、分析、建置、組合、測試、維護及資訊系統整合服務等業務，但不透過第一類電信事業之電信機線設備所提供之資訊服務業務。」；「電子資訊供應服務業」之定義及內容，係依經濟部八十九年五月二十四日經（八九）商字第八九二○九一六八號函釋規定：「凡運用電腦資料庫儲存並供應索引、目錄及各類文字、影像、聲音等資料之業務，．．（不含擷取網際網路遊戲軟體供人遊戲）。而業者利用『電腦擷取網際網路遊戲軟體供人遊戲』之營業，與前揭電子資訊供應服務業之定義不符。」。故「資訊休閒服務業」、「資訊軟體服務業」及「電子資訊供應服務業」之營業內容皆不相同，原告稱渠等為相同之營業內容，顯誤解上開經濟部公告或函釋之原意。
理 由
一、本件原告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第二百十八條準用民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，因依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、次按「商業不得經營其登記範圍以外之業務。」、「違反第八條第三項規定者，其商業負責人處新台幣一萬元以上三萬元以下罰鍰，並由主管機關命令停止其經營登記範圍外之業務。」，分別為商業登記法第八條第三項及第三十三條第一項所規定。所謂不得經營其登記範圍以外之業務，指商業經營權（營業行為）之範圍僅限於營利事業登記證所載之營業項目而言。次按「將現行『其他娛樂業（利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂、利用電腦網際網路擷取遊戲軟體供人遊戲，利用電腦功能播放ＣＤ、ＶＣＤ供人聽音樂及觀賞影片）』整併歸屬於『Ｊ七○一○七○資訊休閒服務業』，其定義內容為『提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用』。」復為經濟部九十年三月二十日經（九○）商字第○九○○二○五二一一○號公告在案。
三、原告經核准於台北市○○區○○路○○○號一樓經營「想網生活資訊館」，領有被告核發之北字建商商號字第二三八四一二號營利事業登記證，其核准經營營業項目為：「１、Ｆ二一三○三○事務性機器設備零售業；２、Ｆ二○九○三○玩具、娛樂用品零售業；３、Ｆ二一八○一○資訊軟體零售業；４、Ｆ六○一○一○智慧財產權業；５、Ｉ三○一○一○資訊軟體服務業；６、Ｉ三○一○三○電子資訊供應服務業（不含擷取網路遊戲軟體供人遊戲）；７、Ｉ六○一○一○租賃業（電腦及其週邊設備）」。九十年五月二十一日及二十二日，被告所屬警察局中山分局前往現場臨檢，查獲現場擺設電腦數台，供不特定人士進行連線上網及打玩遊戲。被告以原告未經核准擅自經營資訊休閒服務業務，違反商業登記法第八條第三項之規定，且原告前經被告裁處罰鍰並命令停止經營登記範圍外業務在案，仍拒不停止經營登記範圍外業務，爰依同法第三十三條規定，處原告一萬五千元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外之業務之處分，原告不服，提起訴願遭駁回之事實，為兩造所不爭執，並有原告營利事業登記證、營利事業資料查詢單、原告違規歷史查詢結果列表、臨檢紀錄表三份、台北市政府警察局中山分局九十年六月六日北市警中分行字第九○六二八○四三○○號、第0000000000號及第0000000000號書函、被告九十年六月十五日府建商字第九○○五二三九六○○號函及經濟部九十一年一月二十三日經訴字第○九一○六一○一七五○號訴願決定書等附原處分卷及訴願卷可稽，自堪信為真實。
四、查台北市政府警察局中山分局建國派出所九十年五月二十一日七時十五分臨檢紀錄表之檢查實況欄明載：「．．二、臨檢現場情形：．．現場有三名客人正在消費中．．店內裝設電腦四十部（週邊設備有滑鼠、喇叭等）．．供消費者上網．．．擷取網路遊戲或連線對打．．並提供即時戰略遊戲：世紀帝國２等遊戲光碟片供消費者現場打玩．．每日營業額約一萬元，其消費方式為每人每小時收費四十元．．」等語；九十年五月二十二日四時五分臨檢紀錄表之檢查實況欄載有：「．．二、臨檢現場情形：．．現場有四名客人正在消費中．．店內裝設電腦四十部（週邊設備有滑鼠、喇叭等）．．供消費者上網．．．擷取網路遊戲或連線對打．．並提供即時戰略遊戲：世紀帝國２等遊戲光碟片供消費者現場打玩．．每日營業額約一萬元，其消費方式為每人每小時收費四十元．．」等語；九十年五月二十二日二十一時四十分臨檢紀錄表之檢查實況欄亦記載：「．．．二、臨檢現場情形：．．現場有六名客人正在消費中．．店內裝設電腦四十部（週邊設備有滑鼠、喇叭等）．．供消費者上網．．．擷取網路遊戲或連線對打．．並提供即時戰略遊戲：世紀帝國２等遊戲光碟片供消費者現場打玩．．每日營業額約一萬元，其消費方式為每人每小時收費四十元．．」等語；上開臨檢紀錄表並經現場店內負責人黃俊達簽名捺印、莊淑玲簽名蓋章確認無訛，復為原告於本院九十二年四月二日行準備程序時所是認；則原告經營之「想網生活資訊館」所經營者，係提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用，屬資訊休閒服務業之業務範疇，而不包含於原告經核准經營之事務性機器設備零售業、玩具、娛樂用品零售業、資訊軟體零售業、智慧財產權業、資訊軟體服務業、電子資訊供應服務業（不含擷取網路遊戲軟體供人遊戲、租賃業（電腦及其週邊設備）等範圍內。是原告未辦妥資訊休閒服務業之營業項目登記，即經營該項業務，有經營登記範圍以外之業務之事實，堪以認定，被告予以處分，自屬有據。
五、原告稱警方臨檢程序有違司法院釋字第五三五號解釋意旨，且被告未依行政程序法第一百零二條規定，給予其陳述意見之機會或通知，所為裁罰處分不合法云云。按司法院釋字第五三五號解釋係於九十年十二月十四日作成，該號解釋雖指出「實施臨檢之要件、程序及對違法臨檢行為之救濟，均應有法律之明確規範，方符憲法保障人民自由權利之意旨。」，惟亦指明「現行警察執行職務法規有欠完備，有關機關應於本解釋公布之日起二年內依解釋意旨，且參酌社會實際狀況，賦予警察人員執行勤務時應付突發事故之權限，俾對人民自由與警察自身安全之維護兼籌並顧，通盤檢討訂定」，本件實施臨檢日—九十年五月二十一日及二十二日當時，上開解釋尚未作成，況台北市政府警察局中山分局建國派出所九十年五月二十一日及二十二日臨檢紀錄表之檢查實況欄已載明：「四、警方依法實施臨檢查察，態度良好，現場無任何財物損失及人員傷害。」等語，現場店內負責人黃俊達、莊淑玲並緊接該記載末字簽名捺印或蓋章確認無訛，則原告於本件訴訟徒執詞空言泛稱警方臨檢程序違法，要無可取。又行政程序法第一百零二條前段雖規定：「行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依第三十九條規定，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予該處分相對人陳述意見之機會。」，惟同條但書亦規定有：「但法規另有規定者，從其規定。」，依行政程序法第一百零三條第五款規定：「有下列各款情形之一者，行政機關得不給予陳述意見之機會：．．五、行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者。」。經查本件被告所為處分，係依台北市政府警察局中山分局九十年六月六日北市警中分行字第九○六二八○四三○○號、第0000000000號及第0000000000號書函檢附之九十年五月二十一日七時十五分、九十年五月二十二日四時五分、九十年五月二十二日二十一時四十分臨檢紀錄表辦理，參照該紀錄表臨檢情形欄所載，原告經營型態係屬「資訊休閒服務業」之業務範疇，此亦為原告所是認，則被告作成裁罰所根據之事實，係屬客觀上明白足以確認，依行政程序法第一百零三條第五款規定，被告未給予原告陳述意見之機會即予裁罰，於法並無違誤。
六、原告稱九十年十一月十二日修正公布之公司法對營業項目不再列為處罰之客體，依舉輕明重及舉重明輕原則，對社會經濟影響較小之一般獨資或合夥事業亦應為相同之解釋，應採從新從輕原則，始符合比例原則及當事人有利不利之情形一律注意原則云云。按「法規明定自公布或發布日施行者，自公布或發布之日起算至第三日起發生效力」、「各機關受理人民聲請許可案件適用法規時，除依其性質應適用行為時之法規外，如在處理程序終結前，據以准許之法規有變更者，適用新法規」中央法規標準法第十三條及第十八條分別定有明文。次按行政法規不溯及既往原則不僅是用法，且是立法原則，國家機關於適用行政法規時，應遵守此原則，不得任意為擴張例外規定之解釋（改制前行政法院八十一年度判字第九七六號判決參照），另行政法規之適用應依實體從舊、程序從新之適用法規原則（同法院四十九年判字第一○八號、五十六判字第八十一號、五十六判字第二四四號判例亦資參照）。查本件違規行為事實係發生於00年0月000日及二十二日，依行政訴訟實體從舊之原則，本件裁罰處分，仍應適用行為時之商業登記法之規定辦理，而原告經營之「想網生活資訊館」，乃獨資方式經營，尚非公司組織，自不得以修正後公司法之規定援為免罰之依據，是原告此部分之主張，並無可採。至中央法規標準法第十八條所謂之「從新從優原則」，係指各機關受理「人民聲請許可案件」之適用法規原則，本件裁罰處分乃下命處分、負擔處分，非屬人民聲請許可案件，核與中央法規標準法第十八條所謂之「人民聲請許可案件」有別，則原告主張本件應適用從新從優原則乙節，尚乏依據，亦無原告所訴原處分不符比例原則或當事人有利不利之情形一律注意原則之可言。
七、原告另稱依商業登記法第八條第三項及公司法第十五條規定意旨，所謂「登記範圍以外之業務」，於不違反其目的事業之行為，皆應視為登記範圍內之業務；原告經營之「想網生活資訊館」乃時下流行之網路咖啡店，係提供電腦設備、電子資訊及飲料、書刊等予消費者而收費之營業，與其營業之登記項目並無二致；且因「資訊休閒服務業」申設及管理規範仍付之闕如，其信賴於無法律規範下，依原登記之營業項目，經營網路咖啡店應無逾越營業目的；又被告及經濟部將電腦資訊特殊本質割裂為「資訊軟體服務業」、「電子資訊供應服務業」、「資訊休閒服務業」等，並不妥洽；再者，「資訊休閒服務業」係經濟部於九十年三月二十日公告增列之營業項目，該增列之營業項目欠缺法律授權，與法律保留原則及憲法、中央法規標準法之規定相違云云。按商業登記法第六條第一項規定：「本法所稱主管機關：在中央為經濟部；在直轄市為直轄市政府．．」，另地方制度法第十八條第七款第三目亦規定：「直轄市工商輔導及管理」屬地方自治事項，是被告依商業登記法中央主管機關經濟部訂定之「公司行號營業項目代碼表」各類行業別，及經濟部公告「資訊軟體服務業」、「電子資訊供應服務業」、「資訊休閒服務業」之定義，執行並判定原告實際經營業務，並未逾越商業登記法及地方制度法關於直轄市工商輔導及管理權責範圍。況經濟部為商業登記法所定中央主管機關，自有權對營業項目之定義內容為統一之規定，其對營業項目之分類歸屬，乃依法行政之事項，自不待言，並無原告所指違反法律保留原則及憲法、中央法規標準法之規定情事。查經濟部八十九年五月二十四日經（八九）商字第八九二○九一六八號函釋，公司行號營業項目代碼「Ｉ三○一○三○電子資訊供應服務業」之定義為：「凡運用電腦資料庫儲存並供應索引、目錄及各類文字、影像、聲音等資料之業務，但不透過第一類電信事業之電信機線設備所提供之資訊服務業務（不含擷取網際網路遊戲軟體供人遊戲）」；「資訊軟體服務業」之定義為：「各種資訊作業，網路與應用等軟體系統之規劃、設計開發、研究、分析、建置、組合、測試、維護及資訊系統整合服務等業務，但不透過第一類電信事業之電信機線設備所提供之資訊服務業務。」；而「Ｊ七○一○七○資訊休閒服務業」之定義，依經濟部九十年三月二十日經（九○）商字第○九○○二○五二一一○號公告，則為「提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用」；三者之定義內容各異，核屬不同之營業項目，經營者自應分別登記始得營業。查被告所屬警察局中山分局建國派出所九十年五月二十一日及二十二日臨檢當時，已有「Ｊ七○一○七○資訊休閒服務業」之營業項目可資登記，惟原告未依法申辦，自不得經營該項業務，而此，觀乎原告所領被告核發之北字建商商號字第二三八四一二號營利事業登記證之營業項目：電子資訊供應服務業（不含擷取網路遊戲軟體供人遊戲），已將「擷取網路遊戲軟體供人遊戲」排除在原告得經營之營業項目外，足徵原告主張其實際經營之「資訊休閒服務業」應視為其登記範圍內之業務，洵無足採。原告本負有不作為義務（即不得經營登記範圍以外之業務），卻擅自經營核准登記範圍外之資訊休閒服務業，已屬違反商業登記法第八條第三項規定，構成行政罰之要件，是被告於法律授權之裁量權範圍，依商業登記法第三十三條規定予以處分，符合商業登記法之訂定在於管理商業活動以維護商業秩序之行政目的，並未違反法律授權明確性原則或比例原則，且本件自始並無足使原告信賴之事實存在，原告主張於無法律規範下，亦得經營網路咖啡店云云，要屬其一己主觀見解，尚無依據，核亦無原告所訴原處分違反衡平原則、誠信原則及信賴保護原則之情事。
八、至「申辦營業項目變更登記」與「不得經營其登記範圍以外之業務」，前者為作為義務，後者為不作為義務，二者不能等同以觀。本件原告既係不服被告九十年六月十五日府建商字第九○○五二三九六○○號函之處分（即以原告經營登記範圍以外之業務而予處分），訴經經濟部九十一年一月二十三日經訴字第○九一○六一○一七五○號訴願決定駁回後，依據行政訴訟法第四條之規定提起撤銷訴訟，自非原告申辦營業項目變更登記未獲核准所產生之爭議，故原告所述被告是否核准任何一家業者申辦變更登記乙節，與本案無關，倘原告因向被告申辦變更登記未獲核准，亦係另案救濟之問題，是原告所訴尚難憑採。
九、本件原告經核准營業項目既無「資訊休閒服務業」，自不得提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用。從而，被告認定原告有經營登記範圍外之資訊休閒服務業之行為，且原告前經被告裁處罰鍰並命令停止經營登記範圍外業務在案，仍拒不停止經營登記範圍外業務，乃處原告一萬五千元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外之業務，徵諸首揭規定，並無違誤。訴願決定，予以維持，亦無不合。原告猶執前詞聲明撤銷，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段、第二百十八條、民事訴訟法第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 二十四 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 六 庭
審 判 長 法 官 林樹埔
法 官 闕銘富法 官 曹瑞卿右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 二十四 日
書記官 方偉皓