臺北高等行政法院判決 九十一年度訴字第一五八三號
原 告 甲○○被 告 臺北市商業管理處代 表 人 乙○○處長）訴訟代理人 丁○○
丙○○右當事人間因工商登記事件，原告不服臺北市政府中華民國九十一年三月八日府訴字第○九一○四○二二二○一號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、事實概要：緣原告前經臺北市政府於民國（下同）九十年六月十四日核准於臺北市○○區○○○路○段○○○巷○號、九號二樓開設「豪傑資訊社」，領有該府北市建商商號（九○）字第二四○二三三號營利事業登記證，其核准登記之營業項目為I301030電子資訊供應服務業（不含擷取網路遊戲軟體供人遊戲）；I301010資訊軟體服務業；I301020資料處理服務業；F203010食品、飲料零售業；F213030 事務性機器設備零售業。案經臺北市政府警察局中山分局中山二派出所於九十年十一月三日十九時臨檢時查獲「豪傑資訊社」（市○○○○○路咖啡店）有設置以電腦方式操縱產生聲光彩像之網際網路遊戲設施，供不特定人士消費之情事，該分局以九十年十一月八日北市警中分行字第九○六五五九一○○○號函通報被告等權責機關辦理。經被告審認原告未經核准擅自經營資訊休閒服務業，違反商業登記法第八條第三項規定，且前業經被告以九十年九月二十六日北市商三字第九○六五二一七四○○號函處罰鍰並命令停止經營登記範圍外業務，乃依同法第三十三條第二項規定，以九十年十一月十五日北市商三字第九○六六一八八七○○號函，從重處原告罰鍰新臺幣（下同）三萬元，並命令應即停止經營登記範圍外之業務。原告不服，提起訴願遭駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。
乙、兩造聲明：
一、原告聲明（原告未於言詞辯論期日到庭，依其起訴狀所載）：訴願決定及原處分均撤銷。
二、被告聲明：駁回原告之訴。
丙、兩造之爭點：原告有無經營登記範圍以外業務，而違反商業登記法第八條第三項之情事？原告主張：（原告未於言詞辯論期日到場，據其起訴狀載）
一、原告之所取得允許營業項目電子資訊供應服務業，如原告並無擷取網路遊戲軟體供人遊戲，則似非法所不許，而原告之店內並無使用網路擷取之行為，所有之遊戲軟體均是依固定程序載入，所謂網路擷取應係指由網際網路資訊源中獲取相關之遊戲資料或下載動作之情形。而原告所經營多是將遊戲資料載於硬碟之中，毫無任何擷取之情形，故並無違反商業登記法之處。
二、按營業登記法於九十一年一月十六日，經立法院三讀修正通過，此次修正理由中，乃對於營業登記之管理與商業證照制度有重大變革，以往行政機關以統一發證制度之理由，利用行政裁量權，將原有政府許可之行業，以未符合其他都計或建管、消防之消極條件，限縮人民之營業自由權，除有違反憲法第十五條對於人民工作自由權之保障外，也將行政裁量權成為具有選擇性的無限上綱。而這項統一發證制度業遭廢除，則行政機關不能再以其他與發證無關之理由，拒絕人民從事合法行業之營業，原告爭執之網咖行業，既然在經濟部定名為資訊休閒業，行政機關自己無法再以未達成其他營業之消極條件，做為拒絕發給營利事業登記證。
三、又修正後之營利事業登記法，已修正該法第八條中，無須取得營利事業登記證方可營業，這項由原行政處分所依憑之法令，既已修正，且變更其處罰條件，原告之申請登記為一般商號，只要登記便可，無須核發營利事業登記證後，方可營業，依法律從新從輕之原則，原處分應有撤銷之理由。
四、查商業登記法第六條規定，主管機關在中央為經濟部，地方為縣市政府，必要時得請經濟部核定，將該法部分業務授權區公所或委託直轄市縣之商業會辦理。同法第八條第二項也規定，其他該法規定應登記事項，主管機關得隨時派員抽查。以此觀之，原告是否有違反經營登記範圍內之商業行為，以及原告所為之營業模式有無類屬於資訊服務業或其他娛樂業？主管機關或許有權核查，但就此項經營登記範圍事項以外事業之認定權限，各縣市政府或直轄市政府是否有權作此種認定？而此部份又是否有中央主管機關之法律授權？被告於理由中並未論列，此項法律授權之依據，為行政機關所據以科處或限制人民之權利，被告對此允宜作充分說明法律授權依據，否則如何足以釋氏之疑。所謂的資訊休閒服務業，其法律定義是否為利用電腦功能以磁碟供人遊戲娛樂或利用電腦擷取網際網路資訊供人遊戲？此項認定之法源依據為何？被告未能說明，即認為原告經營資訊休閒服務業，委非適當。
五、原告被核准有經營電子資訊供應服務業，其營業之定義與資訊休閒服務業並無不同，縱然項目有所區別，充其量亦僅是對於營業項目擴大，並不足以構成違反商業登記法第八條第三項之規定。
被告主張：
一、按臺北市政府九十年七月十日府法三字第九○○七七七六八○○號令發布「臺北市政府商業行政委任辦法」，將商業登記法中有關該府之權限委任被告執行。次按，行為時商業登記法第三條規定：「商業及其分支機構，除第四條第一項規定外，非經主管機關登記，並發給登記證後，不得開業。」第三十二條第一項規定：「違反第三條規定，未登記即行開業者，其行為人各處新臺幣一萬元以上三萬元以下罰緩，並由主管機關命令停業。」第二項規定：「經主管機關依前項規定處分後，仍不停止經營登記範圍外之業務者，得按月連續處罰。」又經濟部八十七年十二月十五日經（八七）商字第八七二三○一八九號函釋示：「以電腦使用網際網路之相關軟體及資料提供清費者、以電腦裝置磁碟片、硬碟、光碟片內儲存軟體資料供人遊戲、以電視遊樂器及遊戲卡匣供人遊戲等方式或類似方式，收取費用之營業行為，應．．．依公司行號營業項目代碼表登記為J799990其他娛樂業（應具體訂明）。」該部九十年三月二十日經（九○）商字第○九○○二○五二一一○號公告略以：將現行「其他娛樂業（利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂、利用電腦網際網路擷取遊戲軟體供人遊戲，利用電腦功能播放CD、
VCD 供人聽音樂及觀賞影片）」整併歸屬於「J701070資訊休閒服務業」，其定義內容為「提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用」。
二、原告訴稱「店內並無使用網路擷取之行為，所有之遊戲軟體均是依固定程序載入，．．．故並無違反商業登記法之處」乙節，查首揭經濟部九十年三月二十日經（九○）商字第○九○○二○五二一一○號公告之資訊休閒服務業，其定義內容為「提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用。」，實已包括網路擷取或儲存於磁碟、硬碟之遊戲在內，原告訴稱所有之遊戲軟體均係依固定程序載入電腦供人使用，業已坦承其有經營資訊休閒服務業，被告據以認定原告經營登記範圍外之資訊休閒服務業並無違誤。
三、原告訴稱：「商業登記法於九十一年一月十六日，經立法院三讀修正通過，．．．以往行政機關以統一發證制度之理由，利用行政裁量權，將原有政府許可之行業，以未符合其他都計或建管、消防之消極條件，限縮人民之營業自由權．．．依法律從新從輕之原則，本件處分應有撤銷之理由」乙節，查九十一年二月六日總統華總一義字第○九一○○○二三六四○號令修正之商業登記法第三條規定：
「商業及其分支機構，除第四條第一項規定外，非經主管機關登記，不得開業。」第八條第一項規定：「商業開業前，應將左列各款申請登記：一、名稱。二、組織。三、所營業務。四、資本額。五、所在地。六、負責人姓名、住所或居所、身分證統一編號或其他經政府核發之身分證明文件字號、出資種類及數額。七、合夥組織者，合夥人姓名、住所或居所、身分證統一編號或其他經政府核發之身分證明文件字號、出資種類、數額及合夥契約副本。八、其他經中央主管機關規定之事項。」第二項規定：「前項及其他依本法規定之應登記事項，主管機關得隨時派員抽查商業負責人及其從人員，不得妨礙或拒絕。」第三項規定：「商業不得經營其登記範圍以外之業務。」，又該法雖廢除第二十條「應實施統一發證」之規定，惟於第四十一條第二項復規定「本法修正條文，除第二十條及第二十二條施行日期由行政院定之外，其餘修正條文自公布日施行。」是以，該二修正條文，仍應俟行政院公告施行日期後實施。本案原告係經查獲違規經營其登記範圍以外之業務，違反行為時商業登記法第八條第三項規定事證明確，自不得以該未經公布施行之條文規定阻卻其違規事實之成立。
四、原告訴稱此項經營登記範圍事項以外事業之認定權限，各縣市政府或直轄市政府是否有權作此種認定？而此部份又是否有中央主管機關之法律授權？及所謂資訊休閒服務業認定之法源依據為何乙節：
（一）查商業登記法第六條規定：「本法所稱主管機關：在中央為經濟部；在直轄市為直轄市政府．．．」﹔地方制度法第十四條規定：「直轄市．．．依本法辦理自治事項．．．」第二十三條規定：「直轄市．．．對自治事項，應全力執行，並依法負其責任。」準此，本案事涉地方自治事項，且依地方制度法第十八條第一項第七款第三目規定「直轄市工商輔導及管理」屬地方自治事務，另臺北市政府以九十年七月十日府法三字第九○○七七七六八○○號令發布「臺北市政府商業行政委任辦法」，將商業登記法中有關該府之權限委任被告執行，故被告依商業登記法規定就「公司行號營業項目代碼表」之各類行業別，作查核認定，自屬依法行政。
（二）至所訴資訊休閒服務業認定之法源依據，按經濟部九十年三月二十日經（九○）商字第○九○○二○五二一一○號公告「公司行號營業項目代碼表」增列「J701070資訊休閒服務業」，其定義內容為「提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用。
」，被告據以認定，亦屬有據。
五、原告訴稱「被核准有經營電子資訊供應服務業，其營業之定義與資訊休閒服務業並無不同，縱然項目有所區別，充其量亦僅是對於營業項目擴大，並不足以構成違反商業登記法第八條第三項之規定」乙節。卷查臺北市政府警察局中山分局於九十年十一月三日臨檢紀錄表載明略以：「實際營業項目：網路咖啡店．．．」、「（一）臨檢時店內燈光明亮，現場有四名客人正在消費。」、「（二）．．．由現場管理人劉雪芳陪同臨檢，據劉員稱該店營業面積六十四坪，係一開放性空間，店內裝設電腦三十五部（週邊設有滑鼠、喇叭、數據機等）供消費者上網查詢擷取資料或擷取網路遊戲及連線對打即時遊戲等，店方並提供即時遊戲：戰慄時空、天堂、網路三國等遊戲供清費者現場打玩，．．．」、「（三）據該現場管理（負責）人劉雪芳稱．．．消費方式：採會員制，入會費一○○元，每小時收費五十元，非會員，每小時六十元，每分鐘平均一元，另以包時段每四小時一○○元，．．．」、「（四）臨檢時，現場消費者游淑玲等人正在打玩即時遊戲戰慄時空、天堂、網路三國等遊戲（由店方提供之光碟片），．．．」等語，並由在場人劉雪芳於臨檢紀錄表中簽名具結附卷可稽，揆諸首揭法令規定及經濟部公告意旨，原告經營之業務型態乃提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用，即屬資訊休閒服務業之業務範疇。原告未經核准申請資訊休閒服務業之營業登記項目，即擅自經營該項業務，顯有違反商業登記法第八條第三項之規定，被告依同法第三十三條第二項規定處以罰鍰並命令停止其經營登記範圍外業務之處分，自非無據。
理 由
甲、程序方面：本件原告經合法通知，無正當理由而未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第二百十八條準用民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依被告聲請由其一造辯論而為判決，合先敘明。
乙、實體方面：
一、按「商業不得經營其登記範圍以外之業務。」、「違反第八條第三項規定者，其商業負責人處新臺幣一萬元以上三萬元以下罰鍰並由主管機關命令停止其經營登記範圍外之業務。（第一項）經主管機關依前項規定處分後，仍不停止經營登記範圍外之業務者，得按月連續處罰。（第二項）」商業登記法第八條第三項、第三十三條分別定有明文。
二、本件原告前經臺北市政府於九十年六月十四日核准於臺北市○○區○○○路○段○○○巷○號、九號二樓開設「豪傑資訊社」，領有該府北市建商商號（九○）字第二四○二三三號營利事業登記證，其核准登記之營業項目為I301030電子資訊供應服務業（不含擷取網路遊戲軟體供人遊戲）；I301010資訊軟體服務業；I301020資料處理服務業；F203010食品、飲料零售業；F213030事務性機器設備零售業。案經臺北市政府警察局中山分局中山二派出所於九十年十一月三日十九時臨檢時查獲「豪傑資訊社」（市○○○○○路咖啡店）有設置以電腦方式操縱產生聲光彩像之網際網路遊戲設施，供不特定人士消費之情事，該分局以九十年十一月八日北市警中分行字第九○六五五九一○○○號函通報被告等權責機關辦理。經被告審認原告未經核准擅自經營資訊休閒服務業，違反商業登記法第八條第三項規定，且前業經被告以九十年九月二十六日北市商三字第九○六五二一七四○○號函處罰鍰並命令停止經營登記範圍外業務，乃依同法第三十三條第二項規定，以九十年十一月十五日北市商三字第九○六六一八八七○○號函，從重處原告罰鍰三萬元，並命令應即停止經營登記範圍外之業務等情，經核並無不合。原告不服，起訴主張如事實欄所載。是本件所需究者乃原告有無經營登記範圍以外業務，而違反商業登記法第八條第三項之情事？
三、經查：
（一）按民主法治有關法律之制定，均係由民意機關立法制定，行政機關應本「依法行政」原則施為，始能保全民主法治之精神，按商業登記法第六條第一項規定，「本法所稱主管機關：在中央為經濟部‧‧‧」故經濟部基於其中央主管機關之地位，對於商業所為行業代碼之定義及整併，乃其法定職權。依經濟部八十九年五月二十四日經（八九）商字第八九二○九一六八號函釋示，公司行號營業項目代碼「I301030電子資訊供應服務業」為「凡運用電腦資料庫儲存並供應品索引、目錄及各類文字、影像、聲音等資料之業務，．．．（不含擷取網際網路遊戲軟體供人遊戲）。而業者利用「電腦擷取網際網路遊戲軟體供人遊戲」之營業，與前揭電子資訊供應服務業之定義不符，故目前將之列為「J799990其他娛樂業（應其體訂明）」。該部九十年三月二十日經（九○）商字第○九○○二○五二一一○號公告，將現行「J799990其他娛樂業（利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂，利用電腦網際網路擷取遊戲軟體供人遊戲，利用電腦功能播放CD、VCD供人聽音樂及觀賞影片）」整併歸屬於「J701070資訊休閒服務業」，其定義內容為「提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用。」
（二）次按，商業登記法第六條第一項明定：「本法所稱主管機關：‧‧‧‧‧‧在直轄市為直轄市政府。」；地方制度法第十八條第一項第七款第三目「直轄市工商輔導及管理」屬地方自治事項之規定，而台北市政府依地方制度法第二十七條第一項規定，以九十年七月十日府法三字第九ＯＯ七七七六八ＯＯ號令發布「台北市政府商業行政委任辦法」，將商業登記法中有關台北市政府之權限委任原處分機關以其名義執行，則被告對於商業登記之事項自有權處理，要無疑義，其依經濟部「公司行號營業項目代碼表」之各類行業定義，執行並判定其實際經營業務等，於法有據。
（三）原告經營之「豪傑資訊社」於九十年六月十四日設立登記，領有營利事業登記證之核准登記營業項目，未包含經濟部九十年三月二十日經（九○）商字第○九○○二○五二一一○號公告「公司行號營業項目代碼表」所增列「J701070資訊休閒服務業」，有臺北市營利行號基本資料在卷可憑，且為原告所自承。
次查上開資訊社經臺北市政府警察局中正分局中山二派出所員警於九十年十一月三日十九時臨檢，查獲違章經營資訊休閒服務業務，此有臨檢紀錄表明載：
「一、．．．實際營業項目：網路咖啡店；．．．開始營業日期：九十年七月二十日；每日營業時間：自零時至二十四時止。．．．（一）臨檢時店內燈光明亮，現場有四名客人正在消費。（二）．．．據劉員稱該店營業面積六十四坪，開放性空間，店內裝設電腦三十五部（週邊設有滑鼠、喇叭、數據機等）供消費者上網查尋擷取資料或擷取網路遊戲及連線對打即時遊戲時，店方並提供即時遊戲：戰慄時空、天堂、網路三國、等遊戲供消費者現場打玩，現場未發現有提供水果盤、7PK、射倖性等遊戲。據現場管理（負責）人劉雪芳稱：
該店僱用二名員工，店址係負責人甲○○向王海權所承租，消費方式：採會員制，入會費一○○元，每小時收費五十元，非會員，每小時六十元，每分鐘平均一元，另以包時段每四小時一○○元，飲料點心免費供客人自行取用。」等語，並經在場管理人劉雪芳於臨檢紀錄表上簽名按捺指印具結確認附卷可稽。
足見原告確有設置電腦供消費者上網擷取遊戲及利用光碟遊戲之營業事實，揆諸前揭規定及經濟部函釋意旨，該商號經營之業務型態乃提供消費者上網擷取網際網路之遊戲軟體供人遊戲娛樂，屬「資訊休閒服務業」之業務範疇無訛。
（四）縱如原告主張其店內並無使用網路擷取遊戲之行為，所有之遊戲軟體均是依固定程序載入，故並無違反商業登記法之處云云，惟查，前揭經濟部九十年三月二十日經（九○）商字第○九○○二○五二一一○號公告之資訊休閒服務業，其定義內容為「提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用。」，已包括網路擷取或儲存於磁碟、硬碟之遊戲在內，原告所述，並無足採。
（五）又原告主張商業登記法於九十一年一月十六日，經立法院三讀修正通過，以往行政機關以統一發證制度之理由，利用行政裁量權，將原有政府許可之行業，以未符合其他都計或建管、消防之消極條件，限縮人民之營業自由權，依法律從新從輕之原則，本件處分應有撤銷之理由乙節，惟查，本件原告之違規事實早於商業登記法九十一年二月六日修正公布之日，自無修正後商業登記法之適用。況該次修正雖就第三條刪除關於「登記證」之規定，並廢除第二十條「應實施統一發證」之規定，惟於第四十一條第二項復規定「本法修正條文，除第二十條及第二十二條施行日期由行政院定之外，其餘修正條文自公布日施行。
」是以，關於修正後之第二十條文，仍應俟行政院公告施行日期後實施，且所涉為「登記證」而非營業登記之問題，商業不得經營其登記範圍以外之義務，原告獲准登記經營資訊休閒服務業前，擅自經營登記範圍以外之業務，被告自得依法處罰，與曾否受理原告之請求資訊休閒服務業營業登記，或他人是否獲准設立資訊休閒服務業無關。
四、綜合上述，本件原告開設「豪傑資訊社」，違規經營其登記範圍以外之資訊休閒服務業等情，堪予認定，被告依商業登記法第八條第三項及第三十三條第一項規定，處原告三萬元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外之業務，核無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤，原告仍執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百十八條、民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 十六 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 五 庭
審判長法官 張瓊文
法官 劉介中法官 黃清光右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 十六 日
書記官 楊子鋒