臺北高等行政法院判決 九十一年度訴字第一五九○號
原 告 甲○○被 告 臺北市商業管理處代 表 人 乙○○處長）訴訟代理人 丁○○
丙○○右當事人間因商業登記法事件，原告不服臺北市政府中華民國九十一年三月六日府訴字第○九一○四○一二三○一號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣原告於民國（以下同）九十年七月十七日經台北市政府核准在台北市○○區○○○路○○○號一樓開設「瑞中網資訊社」（市○○○路工場），領有台北市政府核發統一編號為00000000號營利事業登記證，核准登記之營業項目為：（一）Ｆ２０９０３０玩具、娛樂用品零售業（二）Ｉ３０１０１０資訊軟體服務業（三）Ｉ３０１０２０資料處理服務業（四）Ｉ３０１０３０電子資訊供應服務業（五）Ｆ５０１０３０飲料店業（六）Ｆ５０１０６０餐館業（使用面積不得超過八四．六五平方公尺）。嗣經台北市政府警察局大同分局寧夏路派出所於九十年九月二十五日二十一時二十五分臨檢，查獲店中有電腦供不特定人士上網擷取或自由下載資料或擷取網路遊戲連線對打即時遊戲之情事遂以九十年九月二十八日北市警同分行字第九○六三一五四三○○號函通報台北市政府建設局等權責機關查處。嗣被告審認原告未經核准擅自經營資訊休閒服務業，違反商業登記法第八條第三項規定，乃依同法第三十三條第一項規定，以九十年十月九日北市商三字第九○六五二四四五○○號函，處以原告新臺幣（下同）二萬元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外之業務。原告不服，提起訴願，遭台北市政府駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：原處分與訴願決定均撤銷。
㈡被告聲明求為判決：駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：原告是否有違反商業登記法第八條第三項之規定「經營登記範圍以外之業務」？㈠原告主張之理由：
⒈按商業登記法於九十一年一月十六日，經立法院三讀修正通過，此次修正理
由中，乃對於營業登記之管理與商業證照制度有重大變革，以往行政機關以統一發證制度之理由，利用行政裁量權，將原有政府許可之行業，以未符合其他都計或建管、消防之消極條件，限縮人民之營業自由權，除有違反憲法第十五條對於人民工作自由權之保障外，也將行政裁量權成為具有選擇性的無限上綱。而這項統一發證制度業遭廢除，也就是行政機關不能再以其他與發證無關之理由，拒絕人民從事合法行業之營業，原告爭執之網咖行業，既然在經濟部定名為資訊休閒業，行政機關自己無法再以未達成其他營業之消極條件，做為拒絕發給營利事業登記證，且台北市政府以此做為政策，而不全面發給所有網咖業者之營利事業證，殊難辭違憲之虞。
⒉又修正後之商業登記法，已修正該法第八條中無須取得營利事業登記證方可
營業，這項由原處分所依憑之法令，既已修正，且變更其處罰條件，原告之申請登記為一般商號，只要登記便可，無須核發營利事業登記證後，方可營業，依法律從新從輕之原則，本件之處分應有撤銷之理由。
⒊查商業登記法第六條規定，主管機關中央為經濟部，地方為縣市政府，必要
時得請經濟部核定，將本法部分業務授權區公所或委託直轄市縣之商業會辦理。同法第八條第二項中也規定，其他本法規定應登記事項，主管機關得隨時派員抽查。以此觀之，原告是否有違反經營登記範圍內之商業行為？以及原告所為之營業模式有無類屬於資訊服務業或其他娛樂業？主管機關容或有權核查，但就此項經營登記範圍事項以外事業之認定權限，各縣市政府或直轄市政府是否有權作此種認定？而此部分又是否有中央主管機關之法律授權？被告於理由中並未論列，此項法律授權之依據，為行政機關所據以科處或限制人民之權利，被告對此允宜作充分說明法律授權依據，否則如何足以釋民之疑？尤有進者，所謂的資訊休閒服務業，其法律定義是否為利用電腦以磁碟供人遊戲娛樂或利用電腦擷取網際網路資訊供人遊戲？此項認定之法源依據為何？被告未能說明，即認為原告經營資訊休閒服務業，委非適當，誠難令人信服，應撤銷原行政處分為宜。
⒋原告被核准經營電子資訊供應服務業，其營業之定義與資訊休閒服務業並無
不同，縱然項目有所區別，充其量亦是對於營業項目擴大，並不足以構成違反商業登記法第八條第三項之規定。
⒌又原告取得允許經營電子資訊供應服務業，如果原告並無擷取網路遊戲軟體
供人遊戲，則似非法所不許，而原告之店內並無使用網路擷取之行為，所有之遊戲軟體均是依固定程序載入，所謂網路擷取應係指由網際網路資訊源中獲取相關之遊戲資料或下載動作之情形，而原告所經營多早將遊戲資料載於硬碟之中，毫無任何擷取之情形，故並無違反商業登記法之處。
⒍商業不得經營登記範圍以外之業務，固為商業登記法第八條所明定之事項，
第三十三條中更規定其罰責，此為行政機關之取締法源，然因立法者就此等事項之違反賦予法律效果，而成為學說上所稱之行政罰。此等違法型態固與一般同屬對法規範之禁止或誡命之違反，然因其實質係為行政管理事項之不遵守，故行政法不單僅規範人民之行為，亦在指示行政機關有依法行政辦理是項行政業務之義務，則此等違法之成立應以行政機關已提供人民得為依法辦理之環境或條件為前提。台北市政府是否有受理網咖業者依商業登記法申辦營利事業登記？行政機關均以相關配套措施尚未齊備，申請新設立登記案，該府均未能核准，迄於今止，申請資訊休閒業之營利事業登記者，當然無法獲臺北市政府准予資訊休閒業之營業項目之登記。然該營業項目既已頒布實行，相關配套措施之齊備實屬政府自身之責任，不能將未為齊備之不利益加諸人民，否則無異係以管理懈怠之手段而實質上禁止資訊休閒業之設立，不單剝奪人民依該項營業得依法設立之權利，於憲法所保障之工作權、平等權等基本人權亦有所侵害。是台北市政府於本件行政處罰以前，不論申請業者是否符合規定在未經審查之情形下一律不受理任何新設登記或變更登記，顯見並未盡其提供人民得以依法辦理登記之法定義務，而此項政府義務之違反係屬客觀存在之事項，人民根本無由遵法行事。
㈡被告主張之理由：
⒈按臺北市政府九十年七月十日府法三字第九○○七七七六八○○號令發布「
臺北市政府商業行政委任辦法」將商業登記法中有關該府權限事項委任本處執行。商業登記法第八條第三項規定：「商業不得經營其登記範圍以外之業務。」第三十三條第一項規定：「違反第八條第三項規定者，其商業負責人處新臺幣一萬元以上三萬元以下罰鍰，並由主管機關命令停止其經營登記範圍外之業務。」經濟部九十年三月二十日經（九○）商字第○九○○二○五二一一○號公告：八十九年十一月三日會議決議：參照行政院主計處中華民國行業標準分類，小類「９００休閒服務業」，凡從事綜合遊樂園、視聽及視唱中心、特殊娛樂場所、電子遊戲場等經營及其他休閒服務之行業均屬之。「資訊休閒服務業」比照前揭主計處行業標準分類之精神，將其歸類於娛樂業項下範疇。此外，將現行「Ｊ７９９９９０其他娛樂業（利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂，利用電腦網際網路擷取遊戲軟體供人遊戲，利用電腦功能播放ＣＤ、ＶＣＤ供人聽音樂及觀賞影片）整併歸屬於「Ｊ７０１０７０資訊休閒服務業」，其定義內容為「提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用。」⒉查臺北市政府警察局大同分局臨檢紀錄表所載，原告顯係違規經營資訊休閒
服務業，若依原告所稱其所有之遊戲軟體均是依固定程序載入供人遊戲，依前開資訊休閒服務業定義，原告實亦已坦承其有違規經營資訊休閒服務業不諱。
⒊查九十一年二月六日修訂之商業登記法第三條規定：「商業及其分支機構，
除第四條第一項規定外，非經主管機關登記，不得開業」第八條第一項規定「商業開業前，應將下列各款申請登記：⒈名稱，⒉組織，⒊所營業務，⒋資本額．．．。」第二項規定：「前項及其他依本法規定應登記事項，主管機關得隨時派員抽查，商業負責人及其從業人員，不得妨礙或拒絕。」第三項規定「商業不得經營其登記範圍以外之業務。」基此，該法雖然廢除第二十條「應實施統一發證」之規定，然商業從事營利行為仍應辦理商業登記，取得合法營業項目始可從事該商業行為；此觀諸上述法令規定及同法第三十二條及第三十三條規定自可明瞭。再查該新修訂之商業登記法第四十一條第二項規定：「本法修正條文，除第二十條及第二十二條施行日期由行政院定之外，其餘修正條文自公布日施行。」準此，在行政院訂定第二十條及第二十二條施行日期前，經營資訊休閒服務業之業者除應依法取得營利事業登記證，並應符合現行台北市土地使用分區管制規則及建物使用用途外，尚需符合其他相關消防、稅捐等規定，始可核發該項之營利事業登記證；是以，被告依商業登記法就原告違規經營登記範圍以外之業務部分予以處分，洵屬有據。
⒋查商業登記法第六條第一項規定「本法所稱主管機關：在中央為經濟部；在
直轄市為直轄市政府．．．」是以直轄市依法執行商業登記法，自不待經濟部之授權，應無疑義；又依首揭「臺北市政府商業行政委任辦法」之規定，被告就經濟部編訂之「公司行號營業項目代碼表」中各類行業別，認定其實際經營業務自屬依法有據。另依經濟部九十年三月二十日經（九○）商字第○九○○二○五二一一○號公告「公司行號營業項目代碼表」增列「Ｊ７０１０７０資訊休閒服務業」，其定義為「提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用。
」。故依經濟部訂定之「資訊休閒服務業」定義予以認定，自屬有據。⒌卷查臺北市政府警察局大同分局九十年九月二十八日北市警同分行字第九○
六三一五四三○○號函所附九十年九月二十五日臨檢紀錄表載明原告之營業場所「二、．．．設有電腦主機四十五組，可供不特定人士上網聊天、擷取網路之電玩遊戲打玩及查資料，該店並備有電腦遊戲軟體（戰慄時空、天堂、龍族、世紀帝國）等．．．。消費方式為使用電腦主機每小時收費新臺幣四十元。」並經原告於臨檢紀錄表上親閱無訛簽名捺指印確認具結在卷可稽，揆諸首揭規定及相關公告意旨，原告違規經營之業務型態乃提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用，即屬資訊休閒服務業之業務範疇。原告雖經核准有「電子資訊供應服務業」之營業項目登記，惟擅自經營資訊休閒服務業，顯已違反商業登記法第八條第三項之規定，被告爰依同法第三十三條第一項規定處以罰鍰並命令停止其經營登記範圍外之業務，自非無據。
理 由
一、本件原告經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，依行政訴訟法第二百十八條準用民事訴訟法第三百八十五條，查無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情事，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、依商業登記法第六條第一項之規定，商業登記之主管機關在直轄市為直轄市政府。惟依地方制度法第十八條第一項第七款第三目、行政程序法（九十年一月一日施行）第十五條、地方制度法第二十七條第一項之規定，台北市政府以九十年七月十日府法三字第九○○七七七六八○○號令訂定發布「臺北市政府商業行政委任辦法」，將商業登記法中有關台北市政府權限事項委任被告以其名義執行，於法自非無據。
三、按商業登記法第八條第三項規定：「商業不得經營其登記範圍以外之業務。」第三十三條第一項規定：「違反第八條第三項規定者，其商業負責人處新臺幣一萬元以上三萬元以下罰鍰，並由主管機關命令停止其經營登記範圍外之業務。」同條第二項復規定：「經主管機關依前項規定處分後，仍不停止經營登記範圍外之業務者，得按月連續處罰。」另經濟部八十七年十二月十五日經商字第八七二三○一八九號函釋：「．．．㈡討論提案─有關業者利用電視遊樂器或電腦（磁碟、硬碟、光碟或網際網路）附設投幣裝置，從事營業行為，應歸屬於何種行業？如何管理案：⒈上列營業型態，均非屬電子遊藝場業。⒉以電腦使用網際網路之相關軟體及資料提供消費者，以電腦裝置磁碟片、硬碟、光碟片內儲存軟體資料供人遊戲．．．等方式或類似方式，收取費用之營業行為，應輔導業者，依公司行號營業項目代碼表登記為Ｊ７９９９９０其他娛樂業．．．」。八十九年四月二十七日經商七字第八九二○七四八一號復函釋：「．．．二、有關業者利用下列設備裝置從事營業行為，應登記公司行號營業項目代碼Ｊ７９９９９０其他娛樂業（應具體訂明）：（一）利用電視遊樂器裝置，提供卡匣供人操作娛樂。（二）利用電腦功能以磁碟、光碟供他人遊戲娛樂。（三）利用電腦網際網路擷取遊戲供人遊戲。」另經濟部八十九年五月二十四日經（八九）商字第八九二○九一六八號函釋示，公司行號營業項目代碼「Ｉ３０１０３０電子資訊供應服務業」為「凡運用電腦資料庫儲存並供應索引、目錄及各類文字、影像、聲音等資料之業務，但不透過第一類電信事業機線設備所提供之資訊服務業務」（不含擷取網際網路遊戲軟體供人遊戲）。而業者利用「電腦擷取網際網路遊戲軟體供人遊戲」之營業，與前揭電子資訊供應業之定義不符，故將之列為「Ｊ７９９９９０其他娛樂業（應具體訂明）」。又九十年三月二十日經商字第○九○○二○五二一一○號公告：「．．．說明：．．．按現行網路咖啡經營業務，係依實際經營之內容，分別登記有飲料店、電子資訊供應服務業及其他娛樂業（須具體訂明），針對上開事項，本部商業司曾於八十九年十一月三日邀集各縣市政府相關單位及業者，共同研商網路咖啡業應如何定位及究應歸類於資訊服務業或是娛樂業項下，最後決議增列『資訊休閒服務業』，．．．參照行政院主計處中華民國行業標準分類，小類『九○○休閒服務業』，凡從事綜合遊樂園、視聽及視唱中心、特殊娛樂場所、電子遊戲場業等經營及其他休閒服務之行業均屬之。本案『資訊休閒服務業』擬比照前揭主計處行業標準分類之精神，將其歸類於娛樂業項下範疇。此外，將現行『Ｊ７９９９９０其他娛樂業（利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂，利用電腦網際網路擷取遊戲軟體供人遊戲，利用電腦功能播放
ＣＤ、ＶＣＤ供人聽音樂及觀賞影片）』整併歸屬於『Ｊ７０１０７０資訊休閒服務業』，其定義內容為『提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用。』」
四、經查本件原告經營之「瑞中網資訊社」係於九十年七月十七日設立登記，因經營登記營業項目並無「資訊休閒服務業」，九十年九月二十五日二十一時二十五分為台北市政府警察局大同分局寧夏路派出所臨檢查獲其提供電腦供不特定人士上網擷取或自由下載資料或擷取網路遊戲連線對打即時遊戲等，此有台北市政府警察局大同分局寧夏路派出所臨檢紀錄表影本附卷可稽，是原告主張其店內並無由網際網路資源中擷取相關遊戲資料及被告無任何事證可證明原告有任何擷取網路遊戲等情事，應非可採。
五、次按原告實際經營利用網路功能供消費者至網站擷取或下載遊戲軟體供人娛樂之行業，經查經濟部八十七年十二月十五日經商字第八七二三○一八九號函附會議記錄將該行業歸類於Ｊ７９９９９０其他娛樂業；嗣經濟部九十年三月二十日經（九○）商字第○九○○二○五二一一○號公告，將現行「Ｊ７９９９９０其他娛樂業（利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂，利用電腦網際網路擷取遊戲軟體供人遊戲，利用電腦功能播放ＣＤ、ＶＣＤ供人聽音樂及觀賞影片）」整併歸屬於「Ｊ７０１０７０資訊休閒服務業」，其定義內容為「提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用」（經濟部九十年十二月二十八日經（九○）商字第○九○○二二八四八○○號公告修正為Ｊ７０１０７０資訊休閒業）。因此，原告如欲經營該項業務，應依商業登記法第十四條之規定，先向主管機關申准營利事業變更登記，並經主管機關核准後，始得合法經營；惟觀諸原告所領有之前開營利事業登記證，所載之營業項目並未包括「Ｊ７０１０７０資訊休閒服務業」之業務。原告未經前揭營業項目變更登記之法定程序，逕擅自經營「Ｊ７０１０７０資訊休閒服務業」之業務，其經營登記範圍外業務之事實，堪予認定。是被告依據商業登記法第八條第三項及第三十三條第一項之規定，處原告二萬元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外之業務，洵屬有據。
六、至原告主張被告對經營登記範圍外事項是否有認定權限乙節，依據首揭商業登記法第六條第一項之規定，商業登記之主管機關在直轄市為直轄市政府，台北市政府並依地方制度法第二十七條第一項規定，以九十年七月十日府法三字第九○○七七七六八○○號令訂定發布「臺北市政府商業行政委任辦法」，將商業登記法中有關台北市政府權限事項委任被告以其名義執行，故被告對於原告經營登記範圍外事業之認定，自有所據；又原告主張其所核准經營之電子資訊供應服務業，其定義與資訊休閒服務業並無不同云云，依首揭函釋說明，「Ｉ３０１０３０電子資訊供應服務業」與「Ｊ７０１０７０資訊休閒服務業」之定義各異，並分屬不同之營業項目，自須分別登記方得營業；又縱令如原告所主張，其已將遊戲資料載於硬碟中，並未由網際網路擷取或下載遊戲資料乙節屬實，惟依前開說明，提供場所及電腦設備採收費方式，利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用，亦屬「資訊休閒服務業」之範疇。是訴訟主張，顯有誤解，核無足採。從而，被告以原告未經核准擅自經營登記範圍外之資訊休閒服務業務，違反商業登記法之規定，所為處以二萬元罰鍰，並命令其應即停止經營登記範圍外之業務之處分，於法並無不合，訴願決定予以維持，亦稱妥適。原告徒執前詞，聲請撤銷，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百十八條、民事訴訟法第三百八十五條、行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 二十五 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 四 庭
審 判 長 法 官 鄭 忠 仁
法 官 楊 莉 莉法 官 林 育 如右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 二十五 日
書 記 官 林 玉 卿