臺北高等行政法院判決 九十一年度訴字第一五號
原 告 甲○○被 告 臺北市政府代 表 人 乙○○市長）訴訟代理人 丁○○
丙○○右當事人間因工商登記事件，原告不服經濟部中華民國九十年十一月十五日經（九○）訴字第○九○○六三二七二五○號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告於民國（下同）九十年三月八日，向被告登記於台北市○○區○○路一段四九號二樓，獨資設立「超速碼科技資訊企業行」，所營業務為：
「I301010資訊軟體服務業」、「I301030電子資訊供應服務業（不含擷取網路遊戲軟體供人遊戲）」、「F218010資訊軟體零售業」、「F209030玩具、娛樂用品零售業」、「F501060餐館業（限小吃店業）」、「F0000000飲料店業（咖啡館、茶藝館除外）」、「F203020菸酒零售業（飲酒店業除外）」、「F203010食品、飲料零售業」、「I601010租賃業（電腦軟硬體及其週邊設備之租賃、光碟、卡匣、書籍租賃）」「IZ99990其他工商服務業（電腦及其週邊設備之研發）」、「F401010」國際貿易業，並領有統一編號00000000號營利事業登記證。前曾因經營登記範圍外之資訊休閒服務業，經被告九十年五月十一日府建商字第九○○五一三○一○○號函處新台幣（下同）一萬元罰鍰並命令停止經營登記範圍外業務在案。復經被告所屬警察局中正第二分局於九十年六月二十二、二
十三、二十四、二十五、二十六、二十九、三十日、七月一、三、四日臨檢時十度查獲原告經營登記範圍外之資訊休閒服務業，被告乃以九十年七月十九日府建商字第九○○八二一六○○○號函（下稱原處分），處原告三萬元罰鍰並命令應即停止經營登記範圍外之業務。原告不服，提起訴願，經經濟部決定訴願駁回，原告仍不服，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告經合法通知未到庭，依其起訴狀記載聲明：原處分及訴願決定均撤銷。
㈡被告聲明：如主文所示。
三、兩造之爭點：原告是否有擷取網路遊戲軟體供人遊戲之行為？原告所經營之業務是否在原告登記之所營業務範圍內？被告是否有認定原告經營登記範圍以外業務之權限？㈠原告主張之理由：
⒈查商業登記法第六條規定：主管機關中央為經濟部，地方為縣市政府，必要時得請經濟部核定，將本法部分業務授權區公所或委託直轄市縣之商業會辦理。
同法第八條第二項中也規定，其他本法規定應登記事項，主管機關得隨派員抽查。以此觀之，原告是否有違反經營登記範圍內之商業行為？以及原告所為之營業模式有無類屬於資訊服務業或其他娛樂業？主管機關容或許有權核查，但就此項經營登記範圍事項以外事業之認定權限，各縣市政府或直轄市政府是否有權作此種認定？而此部分又是否有中央主管機關之法律授權？被告於理由中並未論列，此項法律授權之依據，為行政機關所據以科處或限制人民之權利，被告對此允宜作充分說明法律授權依據，否則如何足以釋民之疑？尤有進者，所謂的資訊休閒服務業，其法律定義是否為利用電腦功能以磁碟供人遊戲娛樂或利用電腦擷取網際網路資訊供人遊戲？此項認定之法源依據為何？被告一未能說明，及認為原告經營資訊休閒服務業，委非適當，誠難令人信服，應撤銷原處分為宜。
⒉原告經被核准有經營電子資訊供應服務業，其營業之定義與資訊休閒服務業並
無不同，縱然項目有所區別，充其量亦僅是對於營業項目擴大，並不足以構成違反商業登記法第八條第三項之規定，原處分將營業項目擴大認為係無照營業，殊難辭酷吏之名。
⒊又原告之所取得允許營業項目電子資訊供應服務業，如果原告並無擷取網路遊
戲軟體供人遊戲，則似非法所不許，而原告之店內並無使用網路擷取之行為，所有之遊戲軟體均是依固定程序載入，所謂網路擷取應係指由網際網路資訊源中獲取相關之遊戲資料或下載動作之情形，而原告所經營多早將遊戲資料載於硬碟之中，毫無任何擷取之情形，故並無違反商業登記法之處。從被告所舉證之內容中也無從發現原告又擷取網際網路資源之情形？又所謂之擷取網際網路資源之定義為何？被告亦應加以說明。
⒋網咖業於九十一年四月二十七日由被告改依台北市政府資訊休閒業管理自治條
例規範，而台北市政府對於網咖行業是否有核發營利事業登記證之情形？被告應加以說明。又全台北市網咖有多少家？是否經被告核准營業？如被告並無核准營業，卻又加以取締，顯與法律公平性有悖。
⒌與被告同屬行政機關之稅捐稽徵處亦認為原告所經營者為合法行業，並依照資訊休閒業之規定課徵娛樂稅，今又以原告違規營業為由裁罰，顯然自相矛盾。
⒍按資訊休閒服務業之名稱，係經濟部於九十年三月二十七日正式定名，與本件
發生情形相距不遠，故以向被告送件申請變更之時效，亦恐不及，其所為裁罰處分顯不恰當。
㈡被告主張之理由：
⒈按商業登記法第八條第三項規定：「商業不得經營其登記範圍以外之業務。」
第三十三條第一項規定：「違反第八條第三項規定者，其商業負責人處新台幣一萬元以上三萬元以下罰鍰，並由主管機關命令停止其經營登記範圍外之業務。」第二項規定：「經主管機關依前項規定處分後，仍不停止經營登記範圍以外之業務者，得按月連續處罰。」經濟部八十九年二月十五日經（八九）商字第八九二○二四四六號函釋：「八十七年十二月十五日經（八七）商字第八七二三○一八九號函送之會議決議：『以電腦使用網際網路之相關軟體及資料提供消費者、以電腦裝置磁碟片、硬碟、光碟內儲存軟體資料供人遊戲、以電視遊樂器及遊戲卡匣供人遊戲等方式，收取費用之營業行為，應登記為J799990其他娛樂業。』」經濟部九十年三月二十日經（九○）商字第○九○○二○五二一一○號公告（下稱經濟部九十年三月二十日公告）略以：將現行「其他娛樂業（利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂、利用電腦網際網路擷取遊戲軟體供人遊戲，利用電腦功能播放CD、VCD供人聽音樂及觀賞影片）」整併歸屬於「J701070資訊休閒服務業」，其定義內容為「提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用」。
⒉關於原告訴稱各縣市政府或直轄市政府是否有權作此種認定？而此部分又是否
有中央主管機關之法律授權及資訊休閒服務業認定之法源依據為何乙節；查商業登記法第六條第一項規定「本法所稱主管機關：在中央為經濟部；在直轄市為直轄市政府：：：」，被告依商業登記法規定就經濟部九十年三月二十日公告）資訊休閒服務業定義，認定原告經營登記範圍以外之資訊休閒服務業，自屬依法有據。原告既違反規定經營登記範圍外之資訊休閒服務業，則所訴被告未能說明認定之法源依據，實為卸詞，冀圖免責而已。
⒊又原告訴稱被核准有經營電子資訊供應服務業其營業之定義與資訊休閒服務業
並無不同，縱然項目有所區別充其量亦僅是對於營業項目擴大乙節；卷查被告所據以裁處之被告所屬警察局中正第二分局九十年七月四日北市警中正二分行字第九○六二二○九五○○號函檢附之九十年六月二十九日臨檢紀錄表載明原告之營業場所「‧‧‧實際營業項目：網咖店提供電腦供不特定人上網及玩遊戲‧‧每日營業起迄時間：九時至二十四時‧‧營業面積約二十五坪，設置電腦三十二台‧‧消費價錢：每分鐘一元、入會會員費價錢：一佰元‧‧‧遊戲方式：消費者上網擷取網路遊戲；消費者自行攜帶遊戲光碟；業者提供光碟片、軟體供消費者打玩；遊戲內容天堂、CS等遊戲；現場遊戲情形：顧客○○○正上網查詢資料、顧客○○○正在打玩CS電玩‧‧‧。」並經在場人黃書緣於臨檢紀錄表上簽名、捺指印確認無誤附卷可稽。揆諸首揭規定及相關公告意旨，原告經營之業務型態乃提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用，顯屬資訊休閒服務業之業務範疇。原告雖經核准有「電子資訊供應服務業」（定義為凡運用電腦資料庫儲存並供應索引、目錄、及各類文字、影像、聲音等資料之業務。）營利事業登記項目，惟核其與資訊休閒服務業之內容範疇並不相同，原告擅自經營資訊休閒服務業，有違商業登記法第八條第三項之規定，被告依同法第三十三條規定處以罰鍰並命令停止其經營登記範圍外業務之處分，自非無據。原告所訴，顯不足採。
⒋另原告訴稱店內並無使用網路擷取之行為，所有之遊戲軟體均是依固定程序載
入，毫無任何擷取之情形，故無違反商業登記法之處云云；按首揭經濟部九十年三月二十日公告有關資訊休閒服務業之定義甚明，原告雖訴稱其並未經由網際網路擷取遊戲軟體，然其亦坦承係將固定之遊戲程式灌於電腦磁碟、硬碟內再經由不特定人士，於螢幕上點選打玩，實已符合資訊休閒服務業定義之業務範圍。且原告透過電腦連線擷取網路上遊戲軟體供人打玩之營業事實經被告所屬警察局中正第二分局臨檢當場查獲附卷可稽，故被告據以認定其經營登記範圍外之資訊休閒服務業並無違誤。
理 由
一、本件原告經受合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第二百十八條準用民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰併準用民事訴訟法第三百八十五條第一項前段規定，依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告起訴主張：原告於九十年三月八日獨資設立「超速碼科技資訊企業行」，登記所營業務為：「I301010資訊軟體服務業」、「I301030電子資訊供應服務業（不含擷取網路遊戲軟體供人遊戲）」、「F218010資訊軟體零售業」、「F209030玩具、娛樂用品零售業」、「F501060餐館業（限小吃店業）」、「F0000000飲料店業（咖啡館、茶藝館除外）」、「F203020菸酒零售業（飲酒店業除外）」、「F203010食品、飲料零售業」、「I601010租賃業（電腦軟硬體及其週邊設備之租賃、光碟、卡匣、書籍租賃）」「IZ99990其他工商服務業（電腦及其週邊設備之研發）」、「F401010」國際貿易業，原告係將遊戲資料載於硬碟之中供客人遊戲，而非由網際網路擷取遊戲軟體，故原告並無經營資訊休閒服務業之情事。況資訊休閒服務業之名稱，係依經濟部九十年三月二十日公告始正式定名，原告登記在前，不及申請變更登記，原處分所為裁罰於法無據云云。
三、被告則以：原告登記所營業務為資訊軟體服務業、電子資訊供應服務業（不含擷取網路遊戲軟體供人遊戲）及資訊軟體零售業等，惟其提供電腦供人上網玩線上遊戲，經營資訊休閒服務業，違反商業登記法第八條第三項商業不得經營其登記範圍以外之業務之規定，被告曾以九十年五月十一日府建商字第九○○五一三○一○○號函處一萬元罰鍰並命令停止經營登記範圍外業務在案。惟原告又於九十年六月二十二日至七月四日十度遭警臨檢查獲，被告乃依同法條第二項之規定，作成原處分等語置辯。
四、查本件兩造不爭原告係獨資商號「超速碼科技資訊企業行」負責人，於九十年五月間曾遭被告依商業登記法第三十三條第一項規定裁罰，原告於九十年六月二十二日至七月四日十度遭警臨檢查獲提供電腦設備供人遊戲消費，並有商號目前查詢資料表、違規歷史查詢結果列表各一件及臨檢紀錄表十件在原處分卷可按，自堪信為真實。茲有爭執者，厥在於原告是否有擷取網路遊戲軟體供人遊戲之行為？原告所經營之業務是否在於原告登記之所營業務範圍內？被告是否有認定原告經營登記範圍以外業務之權限？
五、經查：㈠上開商號經警臨檢查獲，於九十年六月二十二日有顧客劉明祥、許姓少年及張姓
少年玩世紀帝國遊戲、於同年月二十三日有李佳法上網玩戰慄時空遊戲、於同年月二十四日有黃睿廷玩戰力時空遊戲之絕對武力遊戲、廖双利及陳彥儒玩跳舞機遊戲、於同年月二十五日有張柏偉、李佳法、顏嶸欽玩戰慄時空遊戲、於同年月二十六日有楊卓儒、劉武雄、譚宇翔上網玩英雄遊戲、於同年月二十九日有劉家笙上網查詢資料、陳柏維玩ｃｓ遊戲、於同年月三十日有李佳法玩天堂遊戲、陳韋宏玩戰慄時空遊戲、於同年七月一日有王俊傑玩天堂遊戲、涂鈞茗玩龍族遊戲、於同年月三日有李佳法與蕭伯一玩戰慄時空遊戲、於同年月四日有黃彥樵玩英雄遊戲、陳彥儒玩天堂遊戲等情，有經在場人黃書緣簽名或黃書緣與原告共同簽名之臨檢紀錄表、經上開顧客簽名之臨檢現場人員名冊在原處分可按，被告抗辯上開商號有經營擷取網路遊戲軟體供人遊戲之行為，為可採。
㈡按「本法所稱主管機關：在中央為經濟部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）
為縣（市）政府」「商業開業前，應將所營業務申請登記」「商業登記之申請，由商業負責人向營業所在地之主管機關為之」「商業不得經營其登記範圍以外之業務」商業登記法第六條第一項、第七條前段、第八條第一項第三款及第三項分別定有明文。是可知營業所在地在直轄市之商業，於開業前，應將其所欲經營之業務項目，向該直轄市政府即地方主管機關申請登記。再按經濟部依上開規定係商業登記法之中央主管機關，公告有「公司行號營業項目代碼表」，將各營業項目就業務性質分門別類並冠以代碼並賦予定義及內容，核係為管理商業登記事務所必要，亦為地方主管機關於受理申請登記時之準據。
㈢查原告係於九十年三月八日完成設立登記，於申請設立當時，經濟部雖未公告有
代碼為「J701070」之資訊休閒服務業或資訊休閒業，且當時公告在案之代碼「I301030電子資訊供應服務業」，其定義為「凡運用電腦資料庫儲存並供應索引、目錄及各類文字、影像、聲音等資料之業務。網際網路內容提供者、網際網路平台提供者亦或應用服務提供者亦歸入本細類。」解釋上擷取網際網路遊戲軟體供人遊戲之業務不無包含在內之可能，惟查原告登記之所營業務，依原處分卷所附之商號目前查詢資料表營利項目欄編號二之記載為「I301030電子資訊供應服務業（不含擷取網路遊戲軟體供人遊戲）」，是被告抗辯原告登記之所營業務不包含擷取網路遊戲軟體供人遊戲一節，亦堪信為真實。
㈣此外，原告亦未向被告登記當時公告在案代碼為「J799990」之其他娛樂業，並
具體訂明業務內容。至代碼為「J701070」之資訊休閒服務業固係經濟部於九十年三月二十日公告，並嗣於同年十二月二十八日公告修正為資訊休閒業，然查依經濟部九十年三月二十日公告「說明參照行政院主計處中華民國行業標準分類，小類『900休閒服務業』，凡從事綜合遊樂園、視聽及視唱中心、特殊娛樂場所、電子遊戲場等經營及其他休閒服務之行業均屬之。本案『資訊休閒服務業』比照前揭主計處行業標準分類之精神，將其歸類於娛樂業項下範疇。此外，將現行『J799990其他娛樂業（利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂，利用電腦網際網路擷取遊戲軟體供人遊戲，利用電腦功能播放CD、VCD供人聽音樂及觀賞影片）』整併歸屬於『J701070資訊休閒服務業』，其定義內容為『提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用。』」以觀，如原告原所登記者即為代碼為「J799990」之其他娛樂業並具體訂明業務內容即為擷取網路遊戲軟體供人遊戲，則應無因經濟部之公告而須為變更登記之問題，原告主張不及申請變更登記云云，顯係卸責之詞。㈤再按違反商業登記法第八條第三項規定者，其商業負責人處一萬元以上三萬元以
下罰鍰，並由主管機關命令停止其經營登記範圍外之業務。經主管機關依前項規定處分後，仍不停止經營登記範圍外之業務者，得按月連續處罰。同法第三十三條定有明文。而被告係商業登記法之地方主管機關，既如前述，則被告於查獲有違反前揭規定之情事者，自應適用該法第三十三條之規定裁罰。而法律適用過程之形成，須依論理學上之三段論法為之，即以法律為大前提，以事實為小前提，而經由涵攝而得其結論。本件原告經營登記範圍以外之業務與否，既為構成要件事實，則被告自得依證據法則認定之。原告主張被告無權限自為認定，尚屬無據。
㈥原告另主張台北市稅捐稽徵處依資訊休閒業之規定向原告徵收娛樂稅，可證原告
係合法營業云云，然查稅捐上向採實質課稅原則，是徵收稅捐與否與原告依商業登記法登記與否並無一定之關連，且原告此一主張益證其所經營者為其登記範圍以外之資訊休閒業。
㈦至原告主張被告於九十一年四月二十五日所公布，用以管理台北市資訊休閒服務
業之電腦遊戲業之「台北市資訊休閒服務業管理自治條例」，其第十條規定「未依本自治條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電腦遊戲業。」被告之權限令人質疑且業者無生存之空間云云，查此與本件原告是否依商業登記法第八條第一項之規定登記及有無違反同條第三項不得經營其登記範圍以外之業務之規定無關，且本件所爭執者，又非原告申請登記遭被告否准，無論述之必要。
六、綜上所述，原告之主張，均無可採，原處分以原告違反商業登記法第八條第三項之規定，且曾經被告依同法第三十三條第一項裁罰在案，依同條第二項處原告罰鍰三萬元，並命令應即停止經營登記範圍外之業務，其認事用法均無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，原告起訴請求撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段、第二百十八條、民事訴訟法第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 一 月 二十二 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 一 庭
審 判 長 法 官 王 立 杰
法 官 黃 本 仁法 官 王 碧 芳右為正本係照原本做成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十二 年 一 月 二十四 日
法院書記官 鄭聚恩