臺北高等行政法院判決 九十一年度訴字第一五一四號
原 告 甲正衡器製造有限公司代 表 人 甲○○董事長被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 蔡練生（局長）訴訟代理人 丙○○
參 加 人 立昌度量衡器有限公司代 表 人 乙○○董事）右當事人間因新式樣專利舉發事件，原告不服經濟部中華民國九十一年二月二十一日經訴字第○九一○六一○四一九○號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告於民國（下同）八十四年三月十七日以「電子吊磅」向被告（原經濟部中央標準局，八十八年一月二十六日改制為經濟部智慧財產局）申請新式樣專利，經被告編為第00000000號審查，准予專利，並於公告期滿後，發給新式樣第○四八○八九號專利證書。嗣參加人以其違反專利法第一百零六條及第一百零七條第一項之規定，對之提起舉發，案經被告審查，於八十九年七月二十五日以（八九）智專一（三）○三○二八字第○八九八九○○一二三一號專利舉發審定書為「舉發不成立」之處分。參加人不服，訴經經濟部以九十年二月十六日經（九○）訴字第○九○○六三○二九七○號訴願決定書撤銷原處分。經被告重新審查，另於九十年十月十八日以（九○）智專三（一）○三○一七字第○九○八九○○一九一五號專利舉發審定書為舉發成立之處分。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟。本院因認本件撤銷訴訟之結果，參加人之權利或法律上利益將受損害，爰依職權裁定命獨立參加被告之訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明（原告未於言詞辯論期日到場，據其以前陳述及書狀所載）：
訴願決定及原處分均撤銷。
㈡被告聲明：如主文所示。
三、兩造之爭點：系爭專利是否違反專利法第一百零七條第一項第一款新穎性之規定，而不得申請取得新式樣專利？㈠原告主張（原告未於言詞辯論期日到場，據其以前陳述及書狀所載）：
⒈按「凡新式樣，無下列情事之一者，得依本法申請取得新式樣專利：一、申
請前有相同或近似之新式樣，已見於刊物或已公開使用者。」乃專利法第一百零七條第一項第一款之規定。是知，新式樣專利提出申請前，不得見於刊物或公開使用，否則自不符於專利要件。然所謂「已公開使用」，當係以具明確之證據或足供佐證之事實，始可予認定，否則當無本條款之適用，應屬明確。今查，本案參加人據以提出舉發之附件九，係其於八十三年八月三十一日開立予力道山企業有限公司及八十三年十二月十六日開立予大中華度量衡器行之統一發票存根聯。其品名欄中所載之「電子吊秤SR-21」之型號標示，充其量僅足以證明本案參加人於八十三年間確有從事該SR-21型電子吊秤產品之商業行為。至於該電子吊秤之外觀究竟為何，實欠缺直接有效之引證效果。然參加人以附件十一之實物樣品上標示有如附件十之商標及附件九之買受人：中華度量衡器行、SR-21型號等字樣，而遽指該實物樣品係委請買受人換回者，且依其陳舊之外型，進而論斷附件十之實物樣品與附件九品名欄中所載者係為同一之電子吊秤商品。核此，顯有違證據法則，更何況附件十商標之申請日期明顯較本案系爭專利權之申請日期為晚，且附件十一實物樣品之實際外觀與參加人所提附件二、四、五、六、七等模具開發之圖式典型錄照片，明顯可見其間之差異。惟原決定機關及被告均未能詳查該等附件前後矛盾之處，並以實物上所常見及應單獨可採等託詞，一語帶過。再者，其對於原告質疑參加人所提附件九統一發票之書寫方式及銷售金額前後價差乙節，亦未能深入究明，逕以係屬原告推論及商業實務常見為由，而予判定為不足採。此一單就一造說詞之採證方式，實令原告無法誠服。
⒉次查，本案參加人係於八十二年十一月三十日核准設立登記者，其時之營業
項目僅限於度量衡器之買賣業務，並未核准經營需設立合法工廠之製造、加工業務，迄至八十四年五月八日始獲准工廠登記。因此，本案參加人一再宣稱該SR-21型電子吊秤，其早於系爭新式樣專利提出申請前（八十四年三月十七日）即已開模、製造完成，並公開銷售乙節，其真實性足堪令人質疑，此點原決定機關及被告亦未能詳查。尤有甚者，原決定機關竟指稱本案參加人八十二年十一月十一日核准設立登記時，其公司執照已載有加工、製造、買賣業務，此種不明究理之審議方式，實令原告心生疑慮，更無異於鼓勵非法工廠，自存有極大之違誤。
⒊綜上所陳，原決定及被告所持見解明顯具違誤之處，則系爭新式樣專利案並
無違反專利法第一百零六條及第一百零七條第一項第一款之規定，其理甚明，爰特依法提起本訴，尚祈鈞院明鑒，並賜為訴願決定及原處分均撤銷之判決，以維專利法制及原告應有之權益。
㈡被告主張：
⒈系爭專利核准時適用之八十三年一月二十一日修正公布之專利法第一百零六
條固規定凡對物品之形狀、花紋、色彩或其結合之創作，得依法申請取得新式樣專利，惟其新式樣如「申請前有相同或近似之新式樣，已見於刊物或已公開使用者」，仍不得依法申請取得新式樣專利，復為同法第一百零七條第一項第一款所明定。系爭專利「電子吊磅」其形狀係由斜錐狀之前後方殼體組合而成，主要特徵在殼體前端面向下傾斜之電子顯示器及長條凹槽內之開關按鍵，且配合殼體各角隅設有倒角造形，整體形狀與舉發人所提舉發證據附件九、十、十一及十二等關連性證據所揭示之「電子吊秤SR-21」已構成近似，故系爭專利申請前已有近似之新式樣公開販售，不具新穎性，亦即舉發證據已足以證明系爭專利有違反上述專利法第一百零七條第一項第一款之規定者，自應為舉發成立，撤銷其專利權。合先陳明。
⒉起訴理由一辯稱「舉發證據之附件九參加人開立予力道山企業有限公司及大
中華度量衡器行之統一發票存根聯，其品名欄中所載之『電子吊秤SR-21』之型號標示，充其量僅足以證明參加人於八十三年間確有從事該SR-21型電子吊秤產品之商業行為。至於該電子吊秤之外觀究竟為何，實欠缺直接有效之引證效果。參加人以附件十一之實物樣品上標示有如附件十之商標及附件九之買受人：大中華度量衡器行、SR-21型號等字樣，進而論斷附件十之實物樣品與附件九品名欄中所載者係為同一之電子吊秤商品，顯有違證據法則，更何況附件十商標之申請日期明顯較系爭專利申請日期為晚，且附件十一之實物樣品之實際外觀與參加人所提附件二、四、五、六、七等模具開發之圖式與型錄照片，明顯可見其間之差異，再者附件九統一發票之書寫方式及交易金額前後價差乙節，被告均未能詳查其前後矛盾之處，單就一造說詞之採證方式，實令原告深感無法誠服」云云，惟上述辯詞，與原告於九十年一月三十日提出參加訴願程序暨表示意見之書面資料雷同，而附件九參加人於八十三年十二月十六日開立予大中華度量衡器行之統一發票，品名欄記載有「電子吊秤SR-21」，與附件十一、十二「SR-21電子吊磅」實物樣品及照片上之型號完全相同，且實物樣品上揭示有參加人之商標，於電子吊磅頂端另黏貼有「大中華電子秤」及地址、電話之標籤，與附件九統一發票上所記載之買受人名稱及地址相同，足以證明附件十一即附件九統一發票上所販售之物品。雖然原告主張附件十一實物樣品上所標示參加人之商標之申請日期較系爭專利之申請日期為晚，故無法證明該實物樣品即是該統一發票所售出之電子吊磅。然於商標申請註冊之前即將該商標使用於其商品上，並非法所不許，且亦為實務上所常見，因此，附件十一實物樣品上之商標圖樣既然與附件十商標公報上參加人之商標圖樣完全相同，應足以證明附件十一實物樣品係參加人所製售者；況如前述，附件十一實物樣品與附件九統一發票上商品型號、買受人名稱及地址亦均相同，足以證明附件十一即附件九統一發票上所販售之物品。至於原告指稱「附件十一之實物樣品之實際外觀與參加人所提附件二、四、五、六、七等模具開發之圖式與型錄照片，明顯可見其間之差異」一節，此乃模具開發過程中，依脫模或成型等條件需要而作之細部修改，並不影響該電子吊磅之整體造型，況且，坊間之商品型錄亦多有載明「所售商品以實物為準」者，參加人既已提出附件十一實物樣品，且該實物樣品之販售日期有附件九統一發票可資證明，故附件十一之實物樣品於系爭專利申請之前已有公開販售之事實，係不爭之事實。又發票開立之方式，商品名稱與型號之書寫方式，究竟何者在前、何者在後，並無制式之規定，實務上商家於書寫開立統一發票時，有多種不同的寫法，尚難因兩張發票品名欄商品型號前後面書寫不同，即遽認該發票證據力有疑，況附件九之二張發票開立日期（即販售時間）相差近四個月，產品越賣越便宜更屬正常之理，故被告乃依商業習慣及經驗法則審理，絕無前後矛盾之情事。原告並未舉證證明，純以推論方式之主張，殊不足採，且原告於九十年一月三十日提出參加訴願程序暨表示意見之書面資料中，已陳述相關說明，被告之處分並無「單就一造說詞之採證方式」之情事，併予陳明。
⒊起訴理由三質疑「參加人立昌度量衡器有限公司係於民國八十二年十一月三
十日核准設立登記者，其時之營業項目僅限於度量衡器之買賣業務，並未核准經營需設立合法工廠之製造、加工業務，迄至民國八十四年五月八日始獲准工廠登記‧‧‧參加人一再宣稱該SR-21型電子吊秤，其早於系爭專利申請前即已開模、製造完成，並公開銷售乙節，其真實性足堪令人質疑‧‧‧原決定機關竟指稱參加人民國八十二年十一月十一日核准設立登記時，其公司執照已載有加工、製造、買賣業務‧‧‧更無異於鼓勵非法工廠，自存有極大之違誤」云云，惟由卷附參加人之公司執照所載，其核准設立登記日期為八十二年十一月三十日，其上已載有⒈度量衡器（電子秤、電子台秤、電子秤顯示器、電子吊秤）之加工、製造、買賣業務，為其公司所營事業，至於參加人究係自行或委託加工製造度量衡器，則不在本件舉發案審究之列。
另予陳明。
㈢參加人主張：
⒈新式樣如「申請前有相同或近似之新式樣，已見於刊物或已公開使用者」，
不得依法申請取得新式樣專利，為專利法第一百零七條第一項第一款所明定。系爭專利「電子吊磅」其形狀係由斜錐狀之前後方殼體組合而成，主要特徵在殼體前端面向下傾斜之電子顯示器及長條凹槽內開關按鍵，且配合殼體各角隅設有倒角造形，整體形狀與參加人所提舉發證據附件九、十、十一、及十二等關連性證據所揭示之「吊子吊秤SR-21」已構成近似，故系爭專利申請前已有近似之新式樣公開販售，不具新穎性，亦即參加人所提出之舉發證據已足以證明系爭專利有違反上述專利法第一百零七條第一項第一款之規定者，自應為舉發成立，撤銷其專利權。
⒉本件原告主張：「舉發證據之附件九參加人立昌度量衡器有限公司開立予立
道山企業有限公司及大中華度量衡器行之統一發票存根聯，其品名欄中所載之「電子吊秤SR-21」之型號標示，充其量僅足以證明參加人於八十三年間確有從事該 SR-21型電子吊秤產品之商業行為。至於該電子吊秤之外觀究竟為何，實欠缺直接有效之引證效果。參加人以附件十一之實物樣品上標示有如附件十之商標及附件九之買受人：大中華度量衡器行、SR-21型號等字樣，進而論斷附件十之實物樣品與附件九品名欄中所載者係為同一之電子吊秤商品，顯有違證據法則，更何況附件十商標之申請日期明顯較系爭專利申請日期為晚，且附件十一之實物樣品之實際外觀與參加人所提附件二、四、五、六、七等模具開發之圖式與型錄照片，明顯可見其間之差異，再者附件九統一發票之書寫方式及交易金額前後價差乙節，被告均未能詳查其前後矛盾之處，單就一造說詞之採證方式，實令原告深感無法誠服」云云，惟上述主張，與原告於九十年一月三十日提出參加訴願程序暨表示意見之書面資料雷同，而附件九參加人於八十三年十二月十六日開立予大中華度量衡器行之統一發票，品名欄記載有「電子吊秤SR-21」，與附件十一、十二「SR-21電子吊磅」實物樣品及照片上之型號完全相同，且實物樣品上揭示有參加人之商標，於電子吊磅頂端另黏貼有「大中華電子秤」及地址、電話之標籤，與附件九統一發票上所記載之買受人名稱及地址相同，足以證明附件十一即附件九統一發票上所販售之物品。雖然原告主張附件十一實物樣品上所標示參加人之商標之申請日期較系爭專利之申請日期為晚，故無法證明該實物樣品即是該統一發票所售出之電子吊磅。然於商標申請註冊之前即將該商標使用於其商品上，並非法所不許，且亦為實務上所常見，因此，附件十一實物樣品上之商標圖樣既然與附件十商標公報上參加人之商標圖樣完全相同，應足以證明附件十一實物樣品係參加人所製售者；況如前述，附件十一實物樣品與附件九統一發票上商品型號、買受人名稱及地址亦均相同，足以證明附件十一即附件九統一發票上所販售之物品。至於原告指稱「附件十一之實物樣品之實際外觀與參加人所提附件二、四、五、六、七等模具開發之圖式與型錄照片，明顯可見其間之差異」一節，此乃模具開發過程中，依脫模或成型等條件需要而作之細部修改，並不影響該電子吊磅之整體造型，況且，坊間之商品型錄亦多有載明「所售商品以實物為準」者，參加人既已提出附件十一實物樣品，且該實物樣品之販售日期有附件九統一發票可資證明，故附件十一之實物樣品於系爭專利申請之前已有公開販售之事實，係不爭之事實。又發票開立之方式，商品名稱與型號之書寫方式，究竟何者在前、何者在後，並無制式之規定，實務上商家於書寫開立統一發票時，有多種不同的寫法，尚難因兩張發票品名欄商品型號前後面書寫不同，即遽認該發票證據力有疑，況附件九之二張發票開立日期（即販售時間）相差近四個月，產品越賣越便宜更屬正常之理，故依商業習慣及經驗法則論之，被告之審查絕無前後矛盾之情事。
⒊次查原告之代表人甲○○原係參加人之股東，而參加人之營業所在地亦向甲
○○承租，孰知甲○○於八十四年二月退股後竟將參加人第一代之SR-21電子吊磅拿去申請本件之新式樣專利。由此事實足資證明原告之代表人甲○○係以抄襲申請前已公開物品之方式向被告申請新式樣專利甚明，請求駁回原告之訴。
理 由
甲、程序方面本件原告經受合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第二百十八條準用民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依被告之聲請由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面
一、按凡對物品之形狀、花紋、色彩或其結合之創作，得依法申請取得新式樣專利，固為系爭專利核准時專利法第一百零六條所明定。惟其新式樣如「申請前有相同或近似之新式樣，已見於刊物或已公開使用者」，仍不得依法申請取得新式樣專利，復為同法第一百零七條第一項第一款所明定。
二、本件系爭第00000000號「電子吊磅」新式樣專利案，其形狀係由斜錐狀之前後方殼體組合而成，主要特徵在殼體前端面向下傾斜之電子顯示器及長條凹槽內之開關按鍵，且配合殼體各腳與設有倒角造形者。參加人所提之舉發附件二係其委託僑興實業有限公司經增喬開發電子吊磅模具之委託契約書及規格原圖；附件三係八十三年版高雄縣市電話簿正本第三四九頁參加人之各式衡器廣告；附件四係經增喬開立之證明書及模具照片六張，證明其確實依參加人之委託，於八十三年二月二十八日完成該模具；附件五係立昌電子吊磅型錄之稿件；附件六係附件五型錄稿件上之電子吊磅照片及底片；附件七係源豐企業社伍生源開立之證明書及電子吊磅型錄，證明參加人確實於八十三年五月十一日委託其印製該型錄；附件八係源豐企業社於八十三年九月七日開立予參加人之統一發票，品名欄記載「型錄」二字；附件九係參加人分別於八十三年八月三十一日開立予力道山企業有限公司、同年十二月十六日開立予大中華度量衡器行之統一發票 (存根聯)，品名欄均有記載「電子吊秤SR -21」；附件十係參加人之第七○八五四八號「
Lih Chang及圖」商標審定公告之商標公報影本；附件十一、十二係附件九統一發票上所記載售予大中華度量衡器行之「SR-21電子吊磅」實物樣品及照片；附件十三係參加人於八十二年十一月四日訂立之公司章程影本；附件十四係參加人向系爭專利創作人甲○○承租房屋之租賃契約書影本；附件十五係參加人於八十四年二月三日修正之公司章程影本。經被告審查，認為附件三廣告上所揭示之吊磅形狀過小且模糊不清，無法判斷其真實形狀；附件二之規格原圖與附件四依該原圖製作之模具形狀並不相同（基本上前殼下方圓形按鍵孔及後殼頂面ㄇ形缺口外緣形狀已明顯不同），附件五、六、七編號SR-21電子吊磅，係依附件四模具、製成品所製作拍攝，但其形狀與附件四亦不相同（前殼下方圓形按鍵孔形狀不同），附件二、四、五、六、七均為私文書，亦無相關佐證可證明確實公開日期，且各附件之形狀並非相同，附件八統一發票品名並未註明係印製附件七所指之型錄，故無法證明附件二、四、五、六、七、八之關聯性，亦無法證明系爭案申請前有相同或近似之新式樣，已見於刊物或已公開使用；另附件十三、十五係參加人於八十二年間與系爭專利創作人出資合組成立之公司章程及修正公司章程，附件十四係房屋租賃契約書，僅可證明租賃及股東之關係，與系爭案之形狀並無關聯；惟附件十一、十二「SR-21電子吊磅」實物樣品及照片形狀與系爭專利形狀近似，且附件九參加人於八十三年十二月十六日開立予大中華度量衡器行之統一發票，品名欄記載有「電子吊秤SR-21」，與附件十一、十二「SR-21電子吊磅」實物樣品及照片上之型號完全相同；且實物樣品上揭示有參加人之商標，於電子吊磅頂端另黏貼有「大中華電子秤」及地址、電話之標籤，與附件九統一發票上所記載之買受人名稱及地址相同，足以證明附件十一即附件九統一發票上所販售之物品；另附件十一實物樣品上之商標圖樣既然與附件十商標公報上參加人之商標圖樣完全相同，更足以證明附件十一實物樣品係原告所製售者，故附件九、
十、十一及十二已可證明系爭專利申請前已有近似之新式樣公開販售，不具新穎性，乃為舉發成立之處分。原告不服，循序提起訴願及本件行政訴訟。兩造及參加人之主張，各如事實欄所載，其爭點厥為系爭專利是否違反專利法第一百零七條第一項第一款新穎性之規定，而不得申請取得新式樣專利？
三、經查，參加人所提舉發證據附件九即參加人於八十三年十二月十六日開立予大中華度量衡器行之統一發票，品名欄記載有「電子吊秤SR-21」，與附件十一、十二「SR-21電子吊磅」實物樣品及照片上之型號完全相同，且實物樣品上揭示有參加人之商標，於電子吊磅頂端另黏貼有「大中華電子秤」及地址、電話之標籤，與附件九統一發票上所記載之買受人名稱及地址相同，足以證明附件十一即附件九統一發票上所販售之物品。雖然原告主張附件十一實物樣品上所標示參加人之商標之申請日期較系爭專利之申請日期為晚，故無法證明該實物樣品即是該統一發票所售出之電子吊磅；然於商標申請註冊之前即將該商標使用於其商品上，並非法所不許，且亦為實務上所常見，因此，附件十一實物樣品上之商標圖樣既然與附件十商標公報上參加人之商標圖樣完全相同，應足以證明附件十一實物樣品係參加人所製售者；況如前述，附件十一實物樣品與附件九統一發票上商品型號、買受人名稱及地址亦均相同，足以證明附件十一即附件九統一發票上所販售之物品。至於原告指稱「附件十一之實物樣品之實際外觀與參加人所提附件二、
四、五、六、七等模具開發之圖式與型錄照片，明顯可見其間之差異」一節，此乃模具開發過程中，依脫模或成型等條件需要而作之細部修改，並不影響該電子吊磅之整體造型，況且，坊間之商品型錄亦多有載明「所售商品以實物為準」者，參加人既已提出附件十一實物樣品，且該實物樣品之販售日期有附件九統一發票可資證明，故附件十一之實物樣品於系爭專利申請之前已有公開販售，係不爭之事實。又發票開立之方式，商品名稱與型號之書寫方式，究竟何者在前、何者在後，並無制式之規定，實務上商家於書寫開立統一發票時，有多種不同的寫法，尚難因兩張發票品名欄商品型號前後面書寫不同，即遽認該發票證據力有疑，況附件九之二張發票開立日期（即販售時間）相差近四個月，產品越賣越便宜更屬正常之理，故僅以該兩張發票之單價金額不同，亦不足以推定為參加人事後自行加註，是原告並未舉證證明，純以推論方式，主張附件九不具證據力，其理由仍不足採。次按首揭專利法第一百零七條第一項第一款之適用，僅以舉發人（即參加人）能舉證證明系爭專利於申請前，有相同或近似之新式樣已見於刊物或已公開使用者，亦即系爭專利申請前已喪失其新穎性為已足，至於舉發人所提之證據是否為舉發人所有，則非所問；況查，由本件卷附參加人之公司執照所載，其核准設立登記日期為八十二年十一月十一日，其上已載有⒈度量衡器（電子秤、電子台秤、電子秤顯示器、電子吊秤）之加工、製造、買賣業務，為其公司所營事業，至於參加人究係自行或委託加工製造度量衡器，則不在本件舉發案審究之列。綜上所述，本件原告起訴意旨，並非可採，參加人所提舉發證據附件九、十、十一及十二已可證明系爭專利申請前已有近似之新式樣公開販售，不具新穎性。從而，被告所為本件舉發成立之處分，揆諸首揭法條規定，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告仍執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
丙、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第九十八條第三項前段、第二百十八條、民事訴訟法第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 六 月 十一 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第二庭
審判長 法 官 徐瑞晃
法 官 吳慧娟法 官 李得灶右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十二 年 六 月 十八 日
書記官 陳清容