臺北高等行政法院判決 九十一年度訴字第一五三五號
原 告 甲○○訴訟代理人 吳振東律師被 告 宜蘭縣頭城鎮頭城國民小學代 表 人 乙○○校長）訴訟代理人 林國漳律師右當事人間因任用事件，原告不服宜蘭縣政府中華民國九十一年三月十五日九十府訴字第一四九七一三號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文訴願決定撤銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事 實緣原告應徵被告九十學年度幼稚園新進暨現職教師「一般教師」甄選，經被告於民國（下同）九十年八月十九日公布甄試結果，獲備取第一名資格，原告認正取錄取人吳明寰不符甄選簡章第壹項第三款：「依據『宜蘭縣就讀普通班身心障礙學生安置原則與輔導辦法』第十三條第四款規定：『各校甄聘普通班教師以至少曾修畢特殊教育導論三學分或已參加特殊教育研習五十四小時者優先進用』」之資格規定，應取消吳明寰之錄取決定，改由原告遞補，於九十年八月二十一日向被告提出陳情，經被告於九十年十月二十六日召開教師評審委員會（下稱教評會），認依教育部八十九年十二月二十日台（八九）特教字第八九一四九六三六號書函釋示：「說明：一、前開函中『優先錄用』一詞之意函係：『當應聘者之各項條件皆達錄取標準且同分時，可依需求考量優先錄取修習特教三學分以上或修習特殊教育研習時數五十四小時以上者，其並非為先決條件而為輔助條件』．．」之意旨，本案甄試之應考人錄取分數並無同分情形，無須審查吳明寰是否具備該優先進用之輔助條件，乃作成吳明寰錄取有效之決議，並以九十年十月二十九日九十頭小人字第三四四號函知原告。原告不服，提起訴願，經宜蘭縣政府以上開被告函文係將教評會之決議函知原告，僅係單純之事實敘述，期使原告瞭解陳情事件之原委，非訴願法上之行政處分，且教師之聘約關係屬私法上之契約關係，原告應徵被告舉辦之教師甄選，未獲錄取，亦屬私法領域之聘用關係，非屬行政處分之性質，不得遽予提起訴願，作成九十一年三月十五日九十府訴字第一四九七一三號訴願不受理決定。原告仍然不服，遂向本院提起行政訴訟。茲摘敘兩造訴辯意旨如次：
甲、原告方面：
壹、聲明：求為判決
一、訴願決定及原處分均撤銷。
二、命被告於九十年八月十九日就其附設幼稚園普通班部分所為新進教師甄選結果，應錄用原告。
貳、陳述：
一、程序方面：
１、按人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。人民因中央或地方機關對於其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。行政訴訟法第四條第一項及第五條第二項分別定有明文。另按「行政機關對於人民請求之事項，雖未為具體准駁之表示，但由其敘述之事實及理由之說明內容，如已足認其有准駁之表示，而對人民發生法律上之效果者，自難謂非行政處分，即得為行政爭訟之標的。」行政法院（現改制為最高行政法院，下同）七十七年判字第二○五四號判決可資參照。又按司法院釋字第二六九號解釋意旨，凡「依法設立之團體，如經政府機關就特定事件依法授與公權力者」，就該特定事件而言，其處分行為與行政機關之行政處分無異，並具有行政爭訟被告機關之資格。
２、被告教評會係依行政院台八五教三七四○一號函核定之「高級中等以下學校教師評審委員會設置辦法」所設置，該設置辦法係依教師法第十一條第二項規定授權訂定，其法定任務係有關教師之初聘、續聘、長期聘任、停聘、不續聘之訂定及審查等事項，則該教評會之法律地位，應屬經政府機關就教師解、聘職等事項，依法授與公權力者。是被告教評會就教師進用事件所為之決議，應視為行政處分，且被告亦具行政爭訟被告機關之資格。另被告就原告所為請求，雖未於其九十年十月二十九日九十頭小人字第三四四號函中為具體准駁之表示，惟細繹其旨意，已表明被告教評會同意吳明寰以台北市政府社會局委託輔仁大學推廣部「兒童福利丙類保育人員訓練班」三十六小時證明等同具有特教二學分，並認其錄取有效，間接否准原告請求，該函對原告已生權益受損之法律效果，該函即屬行政處分之性質，得為行政爭訟之標的，原告得提起本件撤銷併課予義務之訴訟。訴願決定認被告將其教評會之決議函知原告，僅為單純之事實敘述，期使原告瞭解陳情事件之原委，非屬行政處分之云云，認事用法顯有違誤。又有關被告九十年八月十九日錄取名單係以公告錄取方式公布，為一行政處分，參照原告於九十年八月二十一日所具之陳情書，可知原告早於九十年八月二十一日即對上開錄取名單表示不服，並於同年月二十四日向宜蘭縣政府提出報告，故原告已於法定期間為不服之意思表示，至被告九十年十月二十九日九十頭小人字第三四四號函，應屬第二次裁決處分，原告對之提起訴願及行政訴訟，並無不合，縱認原告陳情書不符訴願書格式，亦應命原告補正。
３、按八十四年八月九日教師法制定公布前，實務上固認公立學校聘請教員，係屬私法上契約關係，解聘並非行政處分，教員對之不得提起訴願，此有司法院院解字第二九二八號解釋及行政法院四十六年度裁字第二十七號判例可資參照。惟教師法公布實施後，關於高級中等以下學校教師之聘任，該法第十一條已明定須經教評會審查通過後，由校長聘任之。復參照同法第二十九條第一項：「教師對主管教育行政機關或學校有關其個人之措施，認為違法或不當，致損其權益者，得向各級教師申訴評議委員會提出申訴。」、第三十三條：「教師不願申訴或不服申訴、再申訴決定者，得按其性質依法提起訴訟或依訴願法或行政訴訟法或其他保障法律等有關規定，請求救濟。」之規定，有關公立學校教師之聘用及申訴等事項，自八十四年八月九日教師法公布實施後，已有該法明文規定，應適用該法處理。又教評會之法律地位，係經政府機關就教師解、聘職等事項，依法授與公權力者，被告教評會就教師進用事件所為之決議，應視為行政處分，故原告以被告九十年十月二十九日九十頭小人字第三四四號函所附九十年十月二十六日教評會決議，認損害其權益而提起訴願，於法有據，訴願決定未察，徒引已失效之實務見解，遽認被告將其教評會之決議函知原告，非屬行政處分云云，認事用法顯有違誤。
二、實體方面：
１、按「高級中等以下學校教師之聘任，分初聘、續聘及長期聘任，經教師評審委員會審查通過後，由校長聘任之。前項教師評審委員會之組成，應包含教師代表、學校行政人員代表及家長會代表一人。其中未兼行政或董事之教師代表不得少於總額二分之一；其設置辦法由教育部定之。」教師法第十一條第一項及第二項定有明文。另按「高級中等以下學校教師評審委員會（以下簡稱本會）之任務如下：一、關於教師及實習教師聘任之審查事項。二、關於教師長期聘任聘期之訂定事項。三、關於教師解聘、停聘及不續聘之審議事項。四、關於教師資遣原因認定之審查事項。五、關於教師違反本法規定之義務及聘約之評議事項。六、其他依法令應經本會審查之事項。」、「本會之行政工作，由學校人事單位主辦，相關單位協辦；人事單位並就審查（議）案件，依據相關法令研提參考意見。」教師法第十一條第二項規定訂定之「高級中等以下學校教師評審委員會設置辦法」第二條第一項及第十二條復有明文。足見教評會之設置，目的除使各校有一定自主空間外，尚應兼顧配合學校特色需求之原則，藉由該教評會之參與，使教師甄選得以嚴謹、公正與公開。
２、被告為辦理其九十學年度幼稚園新進暨現職教師進用甄選相關事宜，曾於九十年八月十四日召開教評會，經該教評會決議以「宜蘭縣就讀普通班身心障礙學生安置原則及輔導辦法」第十三條第四款規定（即甄選簡章壹「報考資格及限制」第三項：「各校甄聘普通班教師以至少曾修畢特殊教育導論三學分或已參加特殊教育研習五十四小時者優先進用」之規定），作為優先錄取之先決條件（非被告所述之輔助條件），筆試佔百分之三十，口試佔百分之二十，試教佔百分之五十，並委託專業人員出三份考題，於同年月十五日公告簡章，十七日開始接受報名，十九日舉行甄試。被告前任校長林坤生未依上開教評會會議之決議，委託專業人士出題，僅由其本人出考題一份，事後復授意被告人事管理員林麗鈴填造不實之教評會紀錄。被告於其前任校長主導下，於上開教師甄試前後，未依該教評會決議及甄選簡章規定，審查應考人之報名資格，復違法錄取未具該項考試格資格之吳明寰，致具有該項資格而應優先錄取之原告遭列備取第一名資格。
３、嗣迭經原告就上情提出陳情，被告均置之不理，迨九十年十月間，被告為應付宜蘭縣政府教育局之調查而召開教評會，該教評會為掩護其前任校長林坤生之上開不法行為，故意曲解上開甄選簡章所明確規定之報考資格及限制，同意吳明寰以台北市政府委託輔仁大學推廣部舉辦「兒童福利丙類保育人員訓練班」三十六小時之證明，採認為特殊教育知能研習時數，並視其錄取為有效，請鈞院向宜蘭縣政府教育局調閱該局所為之調查報告及其訪問紀錄，即可明瞭。亦即，吳明寰參加甄選報名時，並不具備甄選簡章壹「報考資格及限制」第三項：「各校甄聘普通班教師以至少曾修畢特殊教育導論三學分或已參加特殊教育研習五十四小時者優先進用」之資格，而係嗣後補提相關證明文件，始符合上開甄選簡章之規定。是被告就上開甄選作業程序顯屬違法，宜蘭縣政府並對被告前任校長林坤生作成行政懲處在案。從而，被告所屬教評會罔顧法律授與之權責，迴護其前任校長之違法行為，故意曲解上開甄選簡章之「報考資格及限制」為輔助條件而非先決條件，經被告以九十年十月二十九日九十頭小人字第三四四號函知原告，否准原告請求，顯屬違法之行政處分。
乙、被告方面：
壹、聲明：求為判決駁回原告之訴，訴訟費用由原告負擔。
貳、陳述：
一、程序方面：
１、按「人民對於中央或地方機關之行政處分，認為違法或不當，致損害其權利或利益者，得依本法提起訴願．．。」、「本法所稱行政處分，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。」、「訴願事件有左列各款情形之一者，應為不受理之決定．．八、對於非行政處分或其他依法不屬訴願救濟範圍內之事項提起訴願者。」訴願法第一條第一項、第三條第一項及第七十七條第八款定有明文。次按「高級中等以下學校教師之聘任，分初聘、續聘及長期聘任，經教師評審委員會審查通過後由校長聘任之。」教師法第十一條第一項復有明文。又按「人民之提起行政爭訟，惟對於中央或地方官署之行政處分，始得為之。所謂行政處分，係指官署所為之單方行政行為而能發生公法上之效果者而言。是官署之行政處分，應惟基於公法關係為之，其基於私經濟之關係而為之意思表示或通知，僅能發生私法上之效果，自非行政處分。人民對之如有爭執，應依民事訴訟程序訴請裁判，不得以行政爭訟手段，提起訴願及行政訴訟。」、「聘用人員，係私法上契約關係，解聘並非行政處分，而為終止契約之性質。學校教員之解聘是否正當，係屬私權爭執，應訴由普通法院裁判，不涉行政爭訟之範圍。原告對學校之解聘有所爭執，純屬私法上契約當事人間就聘用關係之終止問題，祗能循民事訴訟程序謀求解決，不得依行政爭訟請求救濟。」行政法院四十七年度判字第四十三號及六十二年度裁字第二三三號著有判例（該院七十年度裁字第二○八號裁定，亦同此意旨）。
２、本件係因被告附設幼稚園甄試聘任教師所生爭議，揆諸教師法第十一條第一項規定及上開判例意旨，被告是否聘用原告為教師，係屬私法契約關係之爭議，原告不服被告九十年十月二十九日九十頭小字第三四四號函文，據以提起訴願及行政訴訟，於法未合。蓋原告參加甄試不被錄取，係類似民法上要約之拒絕，非屬公法行為，如同一般人民欲擔任私立學校教師而遭拒絕相同，其性質應屬私法爭議，與其主體是否為公立學校無涉。甚且，擔任教師與否，並非憲法上所保障之主觀公權利，如有爭議，並無法循行政爭訟管道以資救濟。
３、原告稱依現行教師法第十一條、第二十九條第一項、第三十三條規定，有關公立學校教師之聘用及申訴等事項，自八十四年八月九日教師法公布實施後，該法已有明文規定，應適用該法之規定處理云云。惟按教師法第三十三條僅規定：「教師不願申訴或不服申訴、再申訴決定者，得按其性質依法提起訴訟或依訴願法或行政訴訟法或其他保障法律等有關規定，請求救濟。」，並非所有有關教師權益之爭議即屬公法事件，應視其性質而定其救濟管道，是原告主張尚待斟酌。矧教師法之適用對象，依教師法第三條規定，係指「於公立及已立案之私立學校專任教師」，本件原告參加甄選時，並非現職教師，尚非教師法之適用對象，應不得循教師法之規定尋求救濟。
４、退萬步言，即便認為本件未甄選原告為教師係屬一行政處分（實則應非），惟應係被告於九十年八月十九日公告錄取名單時即屬之，是原告遲至九十年十一月二十一日始提起訴願，顯逾三十日不變期間，洵屬非法。原告之陳情書並不符訴願格式，且未於法定期間內補正，尚難認為原告已合法提起訴願，況被告自始認為本件係屬私法事件，故不以原告上開陳情書認為係提起訴願之意思表示。又按「官署所為單純的事實敘述或理由說明，並非對人民之請求有所准駁，既不因該項敘述或說明而生法律上之效果，非訴願法上之行政處分，人民對之提起訴願，自非法之所許。」行政法院六十二年度裁字第四十一號著有判例，原告不服被告九十年十月二十九日九十頭小人字第第三四四號函，惟該函內容係被告將教評會之決議函知原告，僅為單純之事實敘述，期使原告暸解陳情事件之原委，非屬行政處分，被告九十年八月十九日錄取名單公告，方為一行政處分，縱認被告九十年十月二十九日九十頭小人字第第三四四號函係屬行政處分，亦為重複處分，原告據此提出訴願及行政訴訟，顯有違誤。
二、實體方面：
１、按被告教評會之設置完全依教育部規定成立辦理教師甄選業務，循正常運作，依法並無不合。被告附設幼稚園普通班、特教班九十學年度各有一位教師出缺，經被告於九十年八月十四日召開教評會，決定於同年月十五日公告簡章、十七日報名、十九日甄試。屆甄試日，普通班與特教班依序有十一位及三位報名，原告為參加普通班新進教師之受甄選人之一，原告稱被告九十學年度幼稚園新進暨現職教師甄選簡章第壹點有關報考資格及限制之第三項規定，依「宜蘭縣就讀普通班身心障礙學生安置原則與輔導辦法」第十三條第四款規定為先決條件，主張被告於報名時及甄試後，均未依該報考資格及限制規定審核參加甄試者之學分證件或研習證明，且於九十年八月十九日下午公告錄取名單時，以未具該項資格之吳明寰為普通班教師之錄取人，將具該項資格之原告列為備取第一名，主張被告行為係屬違法云云。惟按上開輔導辦法第十三條第四款規定，僅言明有「各校甄聘普通班教師以至少曾修畢特殊教育導論三學分或已參加特殊教育研習五十四小時」之情形者優先進用，並非以此作為進用之先決要件。
２、被告九十學年度幼稚園新進暨現職教師甄選簡章第壹項第一款規定，係以具有幼稚園合格教師證者為其基本資格，是被告受理持有該資格者報名，並未違反上開簡章規定。另上開簡章第壹項第三款所依據之「各校甄聘普通班教師，曾修畢特教導論三學分或已參加特教研習五十四小時者優先進用」規定，係屬條件優勢之比較，非屬基本資格。從而，倘於被告教評會會議上符合優先進用考生報名後，於考試當日未到場應試，則非優先進用之考生，當可參加考試，錄取為被告之幼稚園教師，而原告報名時亦未註明曾修畢特教導論三學分或已參加五十四小時特教研習，同樣得參加考試，且成績倘達錄取標準，即得錄取，此有被告所屬人事人員於教師甄試前之教評會會議上提出報考資料並說明之會議紀錄可參，故被告並無偏私情事。
３、參照教育部八十九年十二月二十日台（八九）特教字第八九一四九六三六號書函，針對於辦理高級中學以下學校普通班教師甄選時，優先錄用已修畢特殊教育三學分以上，或已參加特殊教育知能研習五十四小時以上之一般合格教師之意涵，其說明一表示：「前開函中『優先錄用』一詞之意涵係：「當應聘者之各項條件皆達錄取標準且同分時，可依需求考量優先錄用修習特殊教育三學分以上或修習特殊教育研習時數五十四小時以上者，其並非為先決條件而為輔助條件。」，是本件甄選過程包含計算口試、筆試、試教，原告分數為八一．六七，吳明寰為八
二．九八，吳明寰成績顯較原告為高，並無同分情形，依上開教育部函釋規定，並無優先錄用原告之情事，此有辦理該次甄選教師簡章及歷次教評會記錄、筆試試卷、口試、試教等成績供查。況教育部已明確作成函釋在前，被告辦理該次幼稚園教師甄選在後，被告理當恪遵該函釋，依法召開教評會，據以審查教師甄選，顯非校長或人事管理員所能獨斷擅專。又被告前任校長指示人事管理員引用教育部規定辦理，顯有事實根據，並未涉犯偽造公文書罪嫌。
４、吳明寰曾於國立台南師範學院進修幼稚教育專業學分二十六學分及格，其中包括特殊幼兒教育二學分，及曾於八十六年十二月二十九日起至八十七年九月二十一日止參加台北市政府社會局委託輔仁大學辦理之保育人員專業研習計五百四十小時，其中「特殊兒童教育與輔導」研習計三十六小時，經台北市政府教育局同意採認為特殊教育知能研習時數。是吳明寰參加甄選報名時，即已具備甄選簡章壹「報考資格及限制」第三項：「各校甄聘普通班教師以至少曾修畢特殊教育導論三學分或已參加特殊教育研習五十四小時者優先進用」之報考資格，僅係報名時未提出相關證明文件，而於嗣後補提出。被告所屬教評會為甄聘符合所需條件之教師，極為慎重處理，依宜蘭縣府教育局指示辦理，並依台北市政府教育局及宜蘭縣政府教育局認可證明後，始再度召開教評會通過任用吳明寰。參照被告所屬教評會於九十年十月二十六日決議：「．．依據縣政府教育局來函旨意，本校教評會同意吳員之研習時數被採認為特殊教育知能研習時數，故依九十年十月三日會議決議事項第四項辦理，本校教評會確認無誤，視其錄取有效。（按本校於九十年十月三日教評會議中對『一學分等同十八小時研習時數』作充分討論，若吳員具有二學分，並取得被認同採計三十六小時研習時數，本校教評會同意吳員錄取有效，故有責付人事人員函知吳員請採計其研習時數之決議，並於十月八日教評會會議中再次確定。）」之內容，即便上開「宜蘭縣就讀普通班身心障礙學生安置原則與輔導辦法」第十三條第四款：「各校甄聘普通班教師以至少曾修畢特殊教育導論三學分或已參加特殊教育研習五十四小時者優先進用。」之規定，係屬原告主張之先決條件（實則應非），惟吳明寰亦符合上開規定，原告稱吳明寰不具上開資格，顯有誤解。
理 由
一、按「公立學校聘請教員，係私法上契約關係，解聘並非行政處分。教員對之，不得提起訴願，業經司法院解釋有案（院解字第二九二八號）。」、「聘用人員，係私法上契約關係，解聘並非行政處分，而為終止契約之性質。學校教員之解聘，是否正當，係屬私權爭執，應訴由普通法院裁判，不涉行政爭訟之範圍。原告對學校之解聘有所爭執，純屬私法上契約當事人間就聘用關係之終止問題，祇能循民事訴訟程序謀求解決，不得依行政爭訟請求救濟。」固為行政法院四十六年度裁字第二十七號及六十二年度裁字第二三三號著有判例。惟該二判例業經最高行政法院九十一年十月聯席會議決議不再援用，合先敘明。
二、按「公務人員任用法」第三十三條明文規定教育人員之任用，另以法律定之者，即因其為特別職公務員之故（如完全不屬公務員範圍，即不必作此規定）。次按公立各級學校教師，係屬「教育人員任用條例」第二條所定「教育人員」之範圍，其任用，依「教育人員任用條例」行之，「教育人員任用條例」未規定者，則適用其他有關法律之規定（教育人員任用條例第一條規定參照）。查公立各級學校教師之任用資格、任用程序、任用限制、任期及教師職務等級表，均於「教育人員任用條例」中予以明文規定（私立學校教師之任用資格及其審查程序，則依教育人員任用條例第四十一條規定，準用教育人員任用條例之規定）。而為明定教師權利義務，保障教師工作與生活，以提昇教師專業地位，特制定教師法（教師法第一條規定參照），俾利教師資格檢定與審定、聘任、權利義務、待遇、進修與研究、退休、撫卹、離職、資遣、保險、教師組織、申訴及訴訟等有關事項有所依循（教師法第二條規定參照）。是有關擬聘教師資格條件、聘（任）用程序及其他有關權利義務之重要事項，教師法、教育人員任用條例及其他有關法規大多設有強制規定，用以確保教育品質並實施教育之公法目的，則公立學校教師之聘任，雖形式上有書面契約（聘約），但究其聘任之法律關係，並非完全無公法性質，而不能一律視為私法契約，排除於行政爭訟制度之外。
三、本件被告雖以原告參加甄選時，並非現職教師，尚非教師法之適用對象，而不得循教師法之規定尋求救濟云云置辯。惟教師法之適用對象，依該法第三條規定，於公立及已立案之私立學校專任教師適用之，而教師法第四條至第十條，係有關教師資格檢定與審定之規定，另教師之聘任，依教師法第十一條至第十三條規定，分初聘、續聘及長期聘任，是依上開規定可知，是否取得教師資格及是否獲得學校初聘，均非以現職教師為前提要件，故因此所生之爭議，均應許其申訴及訴訟。矧教師法第三十六條已規定：「本法各相關條文之規定，於公立幼稚園及已完成財團法人登記之私立幼稚園專任教師準用之。未辦理財團法人登記之私立幼稚園專任教師，除本法第二十四條、第二十五條（即有關退休、撫卹、離職、資遣及保險之規定）外，得準用本法各相關條文之規定。」，查原告訴訟代理人於本院九十二年二月二十七日行言詞辯論程序時，表示原告參加甄選當時係在私立幼稚園擔任教職（被告訴訟代理人對此並未爭執），則本件縱依原告參加甄選時任職於私立幼稚園之教師資格，依上開規定，亦有教師法之準用餘地。故被告主張原告不得循教師法之規定尋求救濟乙節，並無可採。
四、再者，參諸司法院釋字第三八二號、第四六二號解釋：「各級學校依有關學籍規則或懲處規定，對學生所為退學或類此之處分行為，足以改變其學生身分並損及其受教育之機會，自屬對人民憲法上受教育之權利有重大影響，此種處分行為應為訴願法及行政訴訟法上之行政處分。受處分之學生於用盡校內申訴途徑，未獲救濟者，自得依法提起訴願及行政訴訟。．．」、「各大學校、院、系（所）教師評審委員會關於教師升等評審之權限，係屬法律在特定範圍內授予公權力之行使，其對教師升等通過與否之決定，與教育部學術審議委員會對教師升等資格所為之最後審定，於教師之資格等身分上之權益有重大影響，均應為訴願法及行政訴訟法上之行政處分。受評審之教師於依教師法或訴願法用盡行政救濟途徑後，仍有不服者，自得依法提起行政訴訟，以符憲法保障人民訴訟權之意旨。．．」之意旨，復按教育人員任用條例第二十六條規定：「各級學校教師之聘任，應本公平、公正、公開之原則辦理，其程序如左：一、高級中等以下學校教師除依法令分發者外，由校長就經公開甄選之合格人員中，提請教師評審委員會審查通過後聘任。．．前項教師評審委員會之設置辦法，除專科以上學校由學校組織規程規定外，其辦法由教育部定之。」，教師法第十一條亦規定：「高級中等以下學校教師之聘任，分初聘、續聘及長期聘任，經教師評審委員會審查通過後由校長聘任之。前項教師評審委員會之組成，應包含教師代表、學校行政人員代表及家長會代表一人。其中未兼行政或董事之教師代表不得少於總額二分之一；其設置辦法由教育部定之。．．」。查本件被告辦理該校九十學年度幼稚園新進暨現職教師甄選，係組成教師評審委員會辦理，有上開甄選簡章影本附卷可按，依前揭解釋意旨及法條規定，足認被告所屬教評會關於教師甄選之權限，及被告校長關於聘任之權限，係屬法律在特定範圍內授予公權力之行使，其對教師甄選通過及聘任與否之決定，於教師之資格等身分上之權益有重大影響，應視同行使公權力之官署所為之處分行為，該足以影響原告擔任教職機會之行為，自屬對人民憲法上服公職之權利有重大影響，此種處分行為應為訴願法及行政訴訟法上之行政處分。是原告提起本件行政訴訟，應為法之所許，被告所辯非行政處分乙節，核不足採。
五、至被告抗辯原告提起訴願逾法定三十日不變期間乙節。按訴願法第五十七條規定：「訴願人在第十四條第一項所定期間向訴願管轄機關或原行政處分機關作不服原行政處分之表示者，視為已在法定期間內提起訴願。．．」，經查本件原告於知悉被告九十年八月十九日公告錄取名單之處分內容後，隨即於同年月二十一日提出陳情書，向被告作不服該錄取吳明寰及備取原告之處分之表示，並於同年月二十四日向宜蘭縣政府提出報告，質疑甄選簡章有關報考資格及限制規定之合理性，以及本次甄選之公平性，此有原告提出之上開陳情書及報告書影本附本院卷可稽，而被告對上開事實，亦不爭執，則依上開規定，應視為原告已在法定期間內提起訴願。況縱原告聲明不服所載事實及理由不備，亦屬訴願書不合法定程式之問題，難謂無訴願之合法提起（訴願法第六十二條規定：「受理訴願機關認為訴願書不合法定程式，而其情形可補正者，應通知訴願人於二十日內補正。」，可資參照）。又本案經被告所屬教評會重新為實體上審查後，以系爭九十年十月二十九日九十頭小人字第三四四號函通知原告，該校已於九十年十月二十六日召開教評會議，作成吳明寰錄取有效之決議等語，而原告對於上開第二次裁決之處分，亦已於法定三十日不變期間之九十年十一月二十一日向宜蘭縣政府提起訴願，則被告抗辯原告提起訴願逾期云云，要無足取。
六、本件原告所不服之被告錄取吳明寰及備取原告之處分（含被告九十年八月十九日公告錄取名單之處分，及被告九十年十月二十九日九十頭小人字第三四四號函之第二次裁決），如前所述，既為訴願法及行政訴訟法上之行政處分，則訴願決定以之非屬行政處分性質，遽予決定不受理，即有可議，原告執以指摘，非全無理由，應將宜蘭縣政府九十一年三月十五日九十府訴字第一四九七一三號訴願決定予以撤銷，由受理訴願機關就原行政處分之適法性及妥當性詳予研酌，另為適法之處理，以昭折服。
七、本案既尚待受理訴願機關即宜蘭縣政府加以審查，程序未行，結論未定，則原告聲明求為判決撤銷原處分及判命被告於九十年八月十九日就其附設幼稚園普通班部分所為新進教師甄選結果應錄用原告之請求，本院無法逕為准許，原告此部分之請求，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為部分有理由，部分無理由，爰依行政訴訟法第一百零四條、民事訴訟法第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 三 月 六 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 六 庭
審 判 長 法 官 林樹埔
法 官 闕銘富法 官 曹瑞卿右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十二 年 三 月 六 日
書記官 方偉皓