臺北高等行政法院判決 九十一年度訴字第一六○一號
原 告 甲○○被 告 桃園縣政府代 表 人 乙○○縣長）訴訟代理人 丙○○
丁○○右當事人間因工商登記事件，原告不服經濟部中華民國九十一年三月二十日經訴字第○九一○六一○六四三○號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告前經被告機關核准於桃園縣桃園市○○里○○○○街○○○號一樓開設「惟安資訊企業社」，領有桃商登字第Ｏ九ＯＯ九九一八號營利事業登記證，核准登記之營業項目為「（一）F118010資訊軟體批發業（二）F11901電子材料批發業（三）F218010資訊軟體零售業（四）F219010電子材料零售業（五）F213030事務性機器設備零售業（六）E605010電腦設備安裝業（赴客戶現場作業）（七）F113050事務性機器設備批發業（八）I601010租賃業（資訊軟體、電腦）。」嗣被告機關所屬警察局桃園分局於民國（以下同）九十年十一月二十七日至現場臨檢，查獲有提供電腦供不特定人上網之情事，經該局以九十年十二月五日桃警分行字第六一三Ｏ八號函送被告機關所屬建設局處理。被告機關乃以九十年十二月十八日九○府建商字第二五一五○八號處分書，認其有違商業登記法第八條第三項規定，依同法第三十三條第一項之規定，處原告罰鍰新台幣（以下同）一萬二千元，並命令應即停止經營登記範圍外之業務。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，原告猶不甘服，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：原處分及訴願決定均撤銷。
㈡被告聲明：駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：原告究有無為未經核准即擅自經營登記範圍外之業務？
甲、原告主張：㈠原告於九十年七月以惟安資訊企業社向被告申請營利事業登記，經被告審核於九
十年八月二十八日核發營利事業登記證，開業至今店內陳設連同經稅務機關據以核稅之二十三台電腦均未曾改變。
㈡原處分書及訴願決定書僅以「警局臨檢現場查獲」二十三台電腦提供上網即認定
原告違規經營資訊休閒服務業，惟事實可證：（一）、九十年十一月二十七日管區嵇姓員警根本未到惟安資訊企業社電腦租賃館，即桃園市○○○○街○○○號現場實施臨檢。（二）、被告所陳述簽名捺印之臨檢記錄是原告接獲管區嵇姓員警電話要原告至中路派出所填寫訪查資料及問卷，嵇姓員警當時表示是對新設立店家例行訪查，嵇姓員警問了一些僱用幾個人、幾台電腦、一小時多少錢、生意好不好等問題後，要原告在訪查表上寫些建議事項及簽名蓋章，原告因印章留在店內未隨身攜帶，只好捺按指印讓嵇姓員警完成訪查交差；然事後被告卻據此毫無違規事實之談話問卷，對原告處分乃違反程序正義且於法不合。又被告機關所屬警察局桃園分局因未到現場臨檢，以致提不出有到現場臨檢之拍照或錄影等證據，如此未到現場臨檢及未在現場所製作的談話筆錄已違反臨檢之程序且為不實；特別是被告機關將原告在中路派出所與嵇姓員警的訪查談話故意混淆成臨檢現場查獲，是明顯錯誤，且嚴重侵害原告權益，原處分書及訴願決定書所依據係不實，應予撤銷。
㈢本案原處分書及訴願決定書所依據的證據並為他案桃園縣稅捐稽徵處援用並處分
，惟遭原告申請復查並已撤銷該處分之決定在案，此有桃園縣稅捐稽徵處九十一年四月十五日桃稅法字第○九一○○六○四六五號復查決定書影本可稽，足證惟安資訊企業社成立至今沒有違反商業登記法之情事。
㈣依據商業登記法第二十一條：「主管機關對於商業登記之申請，認有違反法令或
不合法定程式者，應於收文後五日內通知補正，其應行補正事項，應一次通知之。」然原告自九十年七月申請及變更登記以來均未曾接獲被告任何通知補正事項，故惟安資訊企業社自始即符合規定並合法經營，懇請依職權調閱原告營利事業登記申請書。又惟安資訊企業社營業登記項目第（八）項租賃業（電腦、資訊軟體）亦符合民法第四百二十一條規定：稱租賃者，謂當事人約定，一方以物租與他方使用、收益，他方支付租金之契約。」然原處分書任意指摘原告經營核准登記外之營業項目，更是毫無具體事實，顯然違法。
㈤查法律並沒有規定租賃的電腦及承租的電腦不得上網，被告所核發給惟安資訊企
業社的營利事業登記證上亦沒有明文規定電腦租賃業所出租的電腦不得上網，然而被告卻指摘原告經營電腦租賃業提供租賃電腦上網就是違規經營「資訊休閒服務業」，除處罰原告外，復要原告去辦理變更登記為「資訊休閒服務業」，惟當原告要求被告舉證數百家現存業者中有那一家是變更登記為「資訊休閒服務業」成功的案例？原告想要比照辦理，而被告居然稱「目前全桃園縣尚沒有一家是被核發『資訊休閒服務業』營利事業登記證的業者，當然更不會有變更登記為『資訊休閒服務業』的案例」，據此可證被告非但根本沒有積極核發「資訊休閒服務業」的營利事業登記證，相反卻製造成現有數百家「網咖（被告所稱）」業者以連鎖加盟或個體戶型態在大街小巷公開經營，如此普遍存在社會現象致使人民對政府產生信賴保護而連鎖加盟投資經營，惟被告至今仍睜眼無視，不以同一標準對數百家相同經營業者全面處罰，唯獨卻對惟安資訊企業社選擇性辨案並連續處罰，已嚴重侵害原告之工作權及財產權。且原告已向被告機關檢舉其他百餘家「網咖」業者，卻不見被告機關處理，實有違行政程序法第六條之規定。
㈥原處分及訴願決定完全未就原告有利陳述之事證考量，違反行政程序法第九條規定，依法均應予以撤銷。
乙、被告主張：㈠按商業不得經營其登記範圍以外之業務，為商業登記法第八條第三項所明定；違
反者，其商業負責人處新台幣一萬元以上三萬元以下罰鍰，並由主管機關命令停止其經營登記範圍外之業務，經主管機關依前項規定處分後，仍不停止經營登記範圍外之業務者，得按月連續處罰，復為同法第三十三條所明定。所謂登記範圍內之業務，指商業經營權（營業行為）之範圍僅限於營利事業登記證所載之營業項目而言。
㈡本件原告領有被告機關所核發之桃商登字第○九○○九九一八號營利事業登記證
，核准營業項目為F118010資訊軟體批發業等八項，嗣經被告機關所屬警察局桃園分局中路派出所員警於九十年十一月二十七日臨檢，查獲現場擺二十三部電腦，供不特定人消費打玩，店內消費每小時十至二十元不等。案經原告親自目睹並朗讀共聽認無訛始簽名捺印，九十年十一月二十七日實施臨檢紀錄表稽；是違規經營登記範圍外之資訊休閒服務業，洵堪認定，自有違前揭法條規定。原告經核准營業項目：（八）I601010租賃業。定義內容為：「須許可業務（船舶出租業、小客車出租業）及不動產除外之物品租賃（如機器設備租賃、運動及娛樂用品租賃、服飾出租、盆栽、桌椅、家具、小說、家庭用品、宴會用品、舞蹈用品、腳踏車、機車等）；及提供不含牌照之汽車交通運輸工具租賃；自用大客車、自用大貨車之融資性租賃業務。」另按經濟部九十年三月二十日「公司行業營業項目代碼「公告增訂」J701070資訊休閒服務業（坊稱網路咖啡店）」，定義內容為：「提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用」。因此，原告如欲經營資訊休閒服務業，應先向被告機關申准營利事業變更登記後始得營業。
㈢原告訴稱被告機關是選擇性辦案，業經統計於九十年七月至十二月，就桃園縣桃
園市經警察機關查報違規經營資訊休閒服務業共十四家次，另經被告機關聯合查報小組查報者計有二十一家次。又營業稅及娛樂稅之徵收，僅係符合相關租稅法律之規定，從事商業並不因繳交該等稅後，即符合商業登記法相關之規定。是原告在未依商業登記法核准變更登記前，經營其登記範圍以外之業務，即屬違反同法第八條第三項之規定。是以，被告機關所作處分揆諸首揭法條之規定，並無違法不當之處，請駁回其訴訟。
理 由
一、按「商業不得經營其登記範圍以外之業務。」、「違反第八條第三項規定者，其商業負責人處新臺幣一萬元以上三萬元以下罰鍰，並由主管機關命令停止其經營登記範圍外之業務。」，分別為商業登記法第八條第三項、第三十三條第一項所明定。再經濟部九十年三月二十日經（九０）商字第０九００二０五二一一０號公告略以：將現行「其他娛樂業（利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂、利用電腦網際網路擷取遊戲軟體供人遊戲，利用電腦功能播放ＣＤ、ＶＣＤ供人聽音樂及觀賞影片）」整併歸屬於「Ｊ７０１０７０資訊休閒服務業」，其定義內容為「提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用」。
二、查本件被告係以原告原經核准於桃園縣桃園市○○里○○○○街○○○號一樓開設「惟安資訊企業社」，並領有桃商登字第Ｏ九ＯＯ九九一八號營利事業登記證，核准登記之營業項目為「（一）資訊軟體批發業（二）電子材料批發業（三）資訊軟體零售業（四）電子材料零售業（五）事務性機器設備零售業（六）電腦設備安裝業（赴客戶現場作業）（七）事務性機器設備批發業（八）租賃業（資訊軟體、電腦）。」等業務；（不含擷取網路遊戲軟體供人遊戲），未經核准擅自於該址經營資訊休閒服務業務；嗣被告機關所屬警察局桃園分局於九十年十一月二十七日至現場臨檢，查獲有提供電腦供不特定人上網之情事，經該局函送被告機關所屬建設局處理。被告機關認其有違商業登記法第八條第三項規定，依同法第三十三條第一項之規定，處原告罰鍰一萬二千元，並命令應即停止經營登記範圍外之業務。原告則主張九十年十一月二十七日管區嵇姓員警根本未到惟安資訊企業社電腦租賃館實施臨檢，係嵇姓員警電話要原告至中路派出所填寫訪查資料，是該處分乃違反程序正義且於法不合；原告已向被告機關檢舉其他百餘家「網咖」業者，卻不見被告機關處理，實有違行政程序法第六條之規定。且原告自九十年七月申請及變更登記以來均未曾接獲被告任何通知補正事項，故惟安資訊企業社自始即符合規定並合法經營，被告機關明顯違反法律保留原則及法律平等原則云云。
三、經查：㈠查被告機關所屬警察局桃園分局中路派出所，於九十年十一月二十七日臨檢上開
處所，作有臨檢紀錄表，載明「．．．系爭場址之營業性質為網際網路店，現場設備為電腦共二十三台，店內消費每小時十至二十元不等，」，又同日就原告之訊問筆錄則載明「該店因遭人上網檢舉，而警方至本店了解，現場情形為店內擺設二十台電腦，提供不特定人士上網用，酌收租金新台幣十至二十元‧」等語，並經該店現場負責人即原告簽名具結捺指印，有該派出所九十年十一月二十七日臨檢紀錄表及訊問筆錄影本各一份附處分卷足憑；原告主張該管區嵇姓員警根本未到現場臨檢，係嵇姓員警電話要原告至中路派出所填寫云云，尚難可信。是原告未經核准即擅自經營以網際網路擷取電腦遊戲供人打玩之事實，洵堪認定。
㈡再查原告被查獲經營登記範圍外之資訊休閒服務業之時間為九十年十一月二十七
日，依前揭經濟部九十年三月二十日經（九０）商字第０九００二０五二一一０號公告，當時已有資訊休閒服務業可供申請登記營業，故被告並無侵害憲法保障人民權益之情事，且原告又未辦妥資訊休閒服務業之營業項目登記，即從事該項業務，顯屬經營登記範圍以外之業務，被告依法予以處分，並無違誤。
㈢再按商業登記法第六條第一項規定「本法所稱主管機關：在中央為經濟部；在直
轄市為直轄市政府‧‧‧」；地方制度法第十八條第一項第七款第三目規定「直轄市工商輔導及管理」屬地方自治事項；故被告依商業登記法中央主管機關經濟部訂定之「公司行號營業項目代碼表」各類行業別，執行並判定原告實際經營業務，並未逾越地方制度法關於直轄市工商輔導及管理權責範圍；況經濟部為中央商業主管機關，其對營業項目分類歸屬，仍依法行政之事項，自不待言。故被告依商業登記法之規定裁處及管理，洵屬有據。原告既未經核准登記經營資訊休閒服務業，本有不作為義務（不得經營登記範圍以外之業務），然其違反商業登記法第八條第三項規定即構成行政罰之要件，被告依商業登記法第三十三條第一項規定予以處分，並無違反法律保留原則、平等原則。
㈣按行政程序法第一百零三條第五款規定：「有下列各款情形之一者，行政機關得
不給予陳述意見之機會．．．五、行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者。」，查原處分係依據上開臨檢紀錄表辦理，而原告經營之型態乃屬「資訊休閒服務業」之業務範疇，甚為明顯。因此，原處分所根據之事實，客觀上明白足以確認，依該條文規定，被告機關得不給予原告陳述意見之機會；故被告之行政裁罰處分程序上不違法。另依同法第十九條規定：「行政機關為發揮共同一體之行政機能，應於其權限範圍內互相協助。．．．得向無隸屬關係之其他機關請求協助．．．。」，查警察機關雖非商業之主管機關，然其實施上開之臨檢勤務時，就商業之部分並未有作成行政處分之權利，故其僅將該營業場所之實際營業情形直接載明於臨檢紀錄表，移請主管機關依權責辦理，主管機關逕依該臨檢紀錄予以處分，亦無不當。原告上開指摘，容有誤解。
四、綜上所述，被告以原告未經核准擅自經營資訊休閒服務業務，違反首揭法條之規定，所為處以一萬二千元罰鍰，並命其應即停止經營登記範圍外之業務之處分，洵無違誤，訴願決定應予以維持，亦屬適當。原告仍執前詞指摘原處分不當，請求撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中 華 民 國 九十二 年 四 月 十七 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 七 庭
審 判 長 法 官 鄭 小 康
法 官 林 金 本法 官 黃 秋 鴻右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 十七 日
書記官 王 琍 瑩