臺北高等行政法院判決 九十一年度訴字第一七四○號
原 告 德商．拜耳廠股份有限公司（Bayer AG）代 表 人 赫姆．巴斯特訴訟代理人 黃慶源律師複 代理人 陳絲倩律師訴訟代理人 陳彥希律師被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 蔡練生（局長）訴訟代理人 甲○○右當事人間因商標註冊事件，原告不服經濟部中華民國九十一年三月八日經訴字第○九一○六一○四七二○號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔三分之二，餘由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告前於民國（下同）八十九年二月三日以「HADACLEAN」商標，指定使用於商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第五類之獸醫用藥品、藥劑商品，向被告申請註冊（下稱系爭商標，圖樣如附圖一所示），經被告審查，認本件商標圖樣上之「HADACLEAN」與據以核駁之註冊第三三八七五四號「皇寶HATACLEAN」商標（下稱據以核駁商標，圖樣如附圖二所示）外觀及讀音近似，且指定使用於同一或類似商品，應不准註冊，以九十年十月十七日商標核駁第二六一五六一號審定書為核駁之處分。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈原處分及訴願決定均撤銷。
⒉判命被告為申請案號第八九六二一二號「HADACLEAN」第五類商標核准審定之處分。
⒊訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明（被告未於言詞辯論期日到場，據其以前陳述及書狀所載）：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：原處分所據以核駁之商標，業經撤銷確定，則原處分是否仍應維持？㈠原告主張：
⒈按「商標在核准註冊以前，尚屬準備註冊之程序，必自註冊之日始取得商標
專用權。申請註冊之商標，在註冊程序未終結前，法律或事實有所變更時，主管機關應依變更後之法律或事實處理」。此為行政法院五十七年判字第九十五號判例意旨所明示，合先陳明。
⒉查被告所以將原告之前揭註冊申請案予以核駁，其所持之理由，無非係以系
爭商標圖樣與據以核駁商標圖樣之外文近似，復均指定使用於同類商品，乃依商標法第三十七條第十二款之規定予以核駁。惟查，前述之據以核駁商標，因於註冊後無正當事由繼續停止使用已滿三年，有違商標法第三十一條第一項第二款之規定，業經被告依職權查明，並以中台處字第Ｌ00000000號商標撤銷處分書為應予撤銷之處分確定，並為被告所肯認，則該據以核駁商標自已失去拘束原告以近似商標申請註冊之效力，被告核駁原告系爭商標註冊之原處分即失所依據。是以系爭商標在註冊程序未終結以前，事實既已有所變更，揆諸首揭判例要旨，自應依變更後之事實處理，則原告起訴論旨，執以指摘，自屬為有理由。
⒊綜上理由，本案原處分、訴願決定，即屬顯有違誤失平，敬祈 鈞院明鑒，賜判決如訴之聲明，至感德便。
㈡被告主張（被告未於言詞辯論期日到場，據其以前陳述及書狀所載）：
按商標圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，不得申請註冊，為商標法第三十七條第十二款所明定。本件原告申請註冊之系爭商標圖樣與據以核駁商標圖樣，二者之外文近似，且均指定使用於類似之商品，自有首揭法條之適用。至原告稱據以核駁商標，業經本局中台處字第Ｌ00000000號商標撤銷處分書為撤銷之處分確定在案一節，經查屬實，併予陳明。
理 由
甲、程序方面本件被告經受合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第二百十八條準用民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面
一、按「商標在核准註冊以前，尚屬準備註冊之程序，必自註冊之日始取得商標專用權。申請註冊之商標，在註冊程序未終結前，法律或事實有所變更時，主管機關應依變更後之法律或事實處理」，行政法院（現已改制為最高行政法院）五十七年判字第九十五號著有判例解釋。
二、查本件被告將原告之系爭商標註冊申請案予以核駁，訴願決定予以維持，其所持之理由，無非為系爭商標圖樣與據以核駁商標圖樣之外文近似，復均指定使用於同類商品，依商標法第三十七條第十二款之規定應予核駁云云。惟查，前述之據以核駁商標，因於註冊後無正當事由繼續停止使用已滿三年，有違商標法第三十一條第一項第二款之規定，業經被告查明，並以中台處字第Ｌ00000000號商標撤銷處分書為應予撤銷之處分確定，此有該處分書影本附卷可稽，並為被告所自認，自堪信為真實，足見被告核駁原告系爭商標註冊之法定原因已不存在。是本件在註冊程序未終結以前，事實已有所變更，揆諸首揭判例要旨，自應依變更後之事實處理。原處分及訴願決定，未及審酌，自有可議，原告起訴意旨，執以指摘，為有理由，爰將原處分及訴願決定一併予以撤銷，由被告重為適法之審定。又原據以核駁之商標雖已不存在，惟是否有其他核駁之原因，仍有待被告機關重行審定，是原告訴之聲明第二項請求逕命被告為系爭商標准予註冊之審定，尚難准許，原告此部分之訴，應予駁回。
丙、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依行政訴訟法第一百零四條、第二百十八條、民事訴訟法第七十九條但書、第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 二十一 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第二庭
審判長 法 官 李得灶
法 官 黃秋鴻法 官 吳慧娟右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 二十六 日
書記官 陳清容