臺北高等行政法院判決 九十一年度訴字第一七五七號
原 告 甲○○被 告 臺北市政府商業管理處代 表 人 乙○○處長）訴訟代理人 丙○○
丁○○右當事人間因工商登記事件，原告不服臺北市政府中華民國九十一年三月二十一日府訴字第00000000000號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要原告於民國（下同）八十九年九月五日經被告核准於臺北市○○區○○○路○段○○○號二樓開設「茶之物語茶館」，領有被告核發之北市建商商號（八九）字第二三五四０一號營利事業登記證，核准登記之營業項目為「⒈F501030 飲料店業。⒉F501060餐館業。⒊F203010食品、飲料零售業。」，嗣臺北市政府警察局中山分局（以下稱中山分局）三組於九十年九月一日二十三時臨檢，查獲原告經營茶藝館業務。案經中山分局以九十年九月十一日北市警中分行字第九０六四六二一四００號函通報被告、本府工務局等依權責查處。嗣被告審認原告未經核准擅自經營特種咖啡茶室業務，違反商業登記法第八條第三項規定，依同法第三十三條第一項規定，以九十年九月二十六日北市商三字第九０六五四一０七００號函，處以原告新臺幣（下同）二萬元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外之業務。原告不服，原告提起訴願，經訴願決定認原告究有無經營特種咖啡茶室，因原處分並未檢附足資證明原告經營之茶之物語茶館確有服務生陪待，故認定原告經營特種咖啡茶室尚嫌率斷，惟原告營利事業登記證營業項目並無視聽歌唱業之業務，卻於其經營場所設有視聽娛樂設備之包廂，而供客人唱歌，故認原告亦經營其登記業務範圍以外之業務，同屬違反商業登記法第八條第三項規定，亦應予以處罰，並應停止經營業務以外之業務，故亦決定原告訴願駁回。原告猶表不服，提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明 (原告未於言詞辯論期日到場，惟依其所提書狀聲明)：原處分及訴願決定均撤銷。
㈡被告聲明：⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：原告有無違反商業登記法第八條第三項規定之適用？㈠原告主張之理由：
⒈原告營業場所位於臺北市○○○路○段○○○號二樓，該建築物位於路線商業
區，領有臺北市政府工務局核發之七十使字第０四七九號使用執照，原核准用途為餐廳；嗣經臺北市政府工務局以八十六年三月四日北市工建字第八六三０一七七八００號函核准變更用途為娛樂服務業（視聽歌唱業 KTV）面積二六八‧五一㎡，樓梯間、門廳四一‧三三㎡。原告乃於上開建物設立四間小型的視聽歌唱業 KTV，符合建物使用用途，中山分局於九十年九月初前往上開建物現場稽查、臨檢情形略為：
⑴包廂是開放式的活動門，沒有鎖的裝置，完全是開放空間，任何人皆可自由進出，客人一人獨自於小型的 KTV唱歌，沒有服務生在現場。
⑵員工休息室有三位服務生，即蔡芳婷、陳秀惠及陳金珠三人，服務性質為客人遞送茶點食品、飲料，消費後為整理包廂之清潔。
⑶前開經濟部八十一年及八十六年函釋，是否為單純經營餐廳、酒店，宜就稽
查現場經營態樣加以認定，又設座情形，如有從事以飲料、點心等提供顧客並設座之情形，應分別申請登記為飲料店業、小吃店業等業務，原告有設座之情形且已依法登記為飲料店業，與營利事業登記證營業項目並無相左情形。
⑷原告為茶之物語茶館負責人，臨檢當日因對現場記載不服，乃拒絕簽名。⒉犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。
又行政官署對於人民有所處罰，必須確實證明其違法之事實。倘不能確實證明違法事實之存在，其處罰即不能認為合法。本件建物前經被告核准變更用途為娛樂服務業 (視聽歌唱業KTV)，則於上開建物設立四間小型的視聽歌唱業 KTV，是否該當於被告所謂特種咖啡茶室？凡此，被告未報請經濟部予以釋明，遽予處分，顯有瑕疵，懇請予撤銷原處分。
⒊經濟部八十一年三月十九日經商字第二０五一七二號函釋：「‧‧‧聯合稽查
小組取締餐廳、酒店係依據警察機關對轄區內影響治安行業清查所得資料，且此等業者常有違規經營與登記事項不符之營業。因此是否為單純經營餐廳、酒店，宜就稽查現場經營態樣加以認定。」原告乃於上開建物設立四間小型的視聽歌唱業 KTV，與建物用途相符，且本址之三樓已有人在經營酒店，原告不致於從事同質性之行業，且近年來服務業生意己一落千丈，原告在商言商賃屋只能選擇低開銷低成本的行業。
⒋被告未查明原告營業現場是否確有服務生從事陪侍工作，即遽以認定原告係經營登記範圍外之特種咖啡茶室業務，予以論處，即有未洽。
㈡被告主張之理由：
⒈按臺北市政府九十年七月十日府法三字第九００七七六八００號令發布臺北市
政府商業行政委任辦法將商業登記法中有關之權限事項委任被告執行。商業登記法第八條第三項規定：「商業不得經營一九登記範圍以外之業務。」第三十三條第一項規定：「違反第八條第三項規定者，其商業負責人處新臺幣一萬元以上三萬元以下罰鍰並由主管機關命令停止其經營登記範圍外之業務。」經濟部訂頒「公司行號營業項目代碼表」有關「J701030 視聽歌唱業」定義：「指提供伴唱設備，供人歌唱之營利事業。」⒉查原告經核准經營之營業範圍為事實欄所記載之登記所營事業項目，並不包括
視聽歌唱業，原告於此並不爭執。且原告已自承「原告於上開建築物設立四間小型的視聽歌唱業 KTV與建物用途相符。」因此，原告訴稱並無超出核准登記營業項目中以外之營業行為乙節，顯無理由。查前開被告所為罰鍰處分係依據中山分局九十年九月十一日北市警中分行字第九０六四六二一四００號函所檢附九十年九月一日臨檢紀錄表辦理，該記錄表第二頁亦載明：「．．．，右商號營業面積約八十坪，共隔有大廳、櫃檯及五間設有泡茶用具之包廂，三間設有視聽歌唱設備之包廂，可供客人泡茶、唱歌，警察查時，現場有乙桌乙人（紀炎華）正喝茶消費中，．．．。」、「．．．每日營業時間為十二時至翌日四時，每日營業額約壹萬伍仟元左右，該店未賣酒，茶葉費用每人六００元，包廂不限時間為六００元，．．．。」並經原告當場於臨檢紀錄表第二頁上簽名具結附卷可稽，原告於臨檢紀錄表第一頁雖拒簽；但原告於紀錄表第二頁上簽名具結，並於訴願書及起訴狀均自承「於上開建築物設立四間小型的視聽歌唱業 KTV與建物用途相符。」揆諸首揭規定，原告違規營業部分，核其性質，確有經營視聽歌唱業務行為，與登記營業項目「飲料店業、餐館業、食品飲料零售業」不符，故原告以經濟部八十六年七月五日經商字第八六二一０九三二號函釋及該建物經臺北市政府核准變更用途為娛樂服務業（視聽歌唱業 KTV）置辯，顯係卸責之詞。原告未辦妥視聽歌唱業之營業登記項目，即從事該項業務，自有違首揭商業登記法之規定。
⒊有關原告所提行政官署對於人民有所處罰必須證明其違法之事實．．．云云；
案查中山分局九十年九月十一日北市警中分行字第九０六四六二一四００號函將本案臨檢紀錄表第二頁載明：「．．．，右商號營業面積約八十坪，共隔有大廳、櫃檯及五間設有泡茶用具之包廂，三間設有視聽歌唱設備之包廂，可供客人泡茶、唱歌，警察查時，現場有乙桌客人（紀炎華）正喝茶消費中，．．
．。」函送被告、臺北市政府工務局，其既為機關間往返公文，按公文程式條例第二條第一項第四款，自屬該條例第一條所稱之公務文書，依其外觀程式及實質意旨，洵得認作公文書，依民事訴訟法第三百五十五條第一項立法旨義應可推定其為真正，就其所登載事項具有完全之證據力，且該紀錄表內容具體詳實，並經原告親閱無訛後簽名具結確認本處援引為行政處分之基礎，並無不當。再者，刑法係採罪刑法定主義，其證據之判斷與調查，係依刑事訴訟程序進行調查，而原告所從事之業務乃違反商業登記法第八條之規定，係涉行政法上不作為義務之違反，屬於行政罰，按行政罰係指行政機關對於人民過去違反行政法上義務者所科之處罰，依司法院大法官會議釋字第二七五號解釋：「人民違反法律上義務而應受行政罰之行為，法律無特別規定時，雖不以出於故意為必要，仍須以過失為其責任要件。但應受行政罰之行為，僅須違反禁止規定或作為義務，而不以發生損害或危險為其要件者，推定為有過失，於行為人不能舉證證明自已無過失時，即應受罰。．．．」，所謂「僅須違反禁止規定或作為義務，而不以發生損害或危險為其要件者」，係指有作為或不作為義務，一經違反即構成行政罰之要件，不以發生損害或危險為其要件；由此可知，刑事案件與行政處分自不可混為一談。本案原告未辦妥視聽歌唱業營利事業登記，即從事該項業務，屬經營登記範圍以外之業務，被告依首揭規定予以處分，洵屬有據。
⒋又，原告訴稱已依法登記為飲料店業務，原告有設座之情形，已依法登記為飲
料店業與營業登記證營業項目無相左情形，而且已經臺北市政府工務局八十六年三月四日北市工建字第八六三０一七七八００號函核准上開建物變更用途為娛樂服務業（視聽歌唱業 KTV），故無違法經營云云；查原告雖已合法登記為飲料店業，而依經濟部訂頒「公司行號營業項目代碼表」有關「F 501030飲料店業」係指「凡從事茶、咖啡、冷飲，水果等點叫後供顧客快用之行業」，惟原告所經營之「J 701030視聽歌唱帶」定義：「指提供伴唱設備，供人歌唱之營利事業。」兩項營業內容顯不相同，原告未辦妥視聽歌唱業營利事業登記，即不得從事該項業務，原告主張已經臺北市政府工務局八十六年三月四日北市工建字第八六三０一七七八００號函核准上開建物變更用途為娛樂服務業，即誤以為可經營視聽歌唱業，則顯然對前揭規定有所誤解，其所主張自不足採信。
⒌又被告處分認定原告違法之事實為經營特種咖啡茶室業，但已經臺北市政府以
九十一年三月二十一日府訴字00000000000號訴願決定書審查認定原告違法所經營之行業為「J701030 視聽歌唱業」，因此本案原告縱未經營特種咖啡茶室業，惟原告經營視聽歌唱業亦屬違反商業登記法第八條第三項之規定，被告依同法第三十三條第一項規定處原告二萬元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外之業務，亦無不合，併予敘明。
理 由
一、原告未於言詞辯論期日場到場，經核並無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依行政訴訟法第二百十八條準用民事訴訟法第三百八十五條第一項規定，准依被告之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、依商業登記法第六條第一項之規定，商業登記之主管機關在直轄市為直轄市政府。惟查本府業依地方制度法第二十七條第一項規定，以九十年七月十日府法三字第九００七七七六八００號令訂定發布「臺北市政府商業行政委任辦法」，將商業登記法中有關本府權限事項委任被告以其名義執行，合先敘明。
三、按商業登記法第八條第一項、第三項規定：「商業開業前，應將左列各款申請登記．．．三、所營業務。．．．」「商業不得經營其登記範圍以外之業務。」第十四條規定：「登記事項有變更時，除繼承之登記應於繼承開始後六個月內為之外，應於十五日內申請為變更登記。」第三十三條第一項規定：「違反第八條第三項規定者，其商業負責人處新臺必一萬元以上三萬元以下罰鍰，並由主管機關命令停止其經營登記範圍外之業務。」經濟部八十九年二月九日經00000000號函發布實施之視聽歌唱理髮三溫暖舞廳舞場酒家酒吧及特種咖啡茶室業管理規則第三條第一款、第八款規定：「本規則所稱之視聽歌唱、理髮、三溫暖、舞廳、舞場、酒家、酒吧及特種咖啡茶室業（以下簡稱各該營利事業）其定義如下：一、視聽歌唱業：指提供伴唱視聽設備，供人歌唱之營利事業。．．．八、特種咖啡茶室業：指提供場所，備有服務生陪侍，供應飲料之營利事業。」，又按原行政處分所憑理由雖屬不當，但依其他理由認為正當者，亦以訴願為無理，復為訴願法第七十九條第二項所明定，而該項雖僅規定原處分所憑理由不當，惟應包括引用法條及事實認定錯誤之情事 (參張自強、郭介恆等所著訴願法釋義與實務第三一八頁)。
四、經查本件原告經營之「茶之物語茶館」，係於八十九年九月五日設立登記，核准登記之營業項目為⒈F501030飲料店業。⒉F501060餐館業。⒊F203010食品、飲料零售業，嗣中山分局三組於九十年九月一日二十三時臨檢，查獲原告經營茶藝館業務。案經中山分局以九十年九月十一日北市警中分行字第九０六四六二一四００號函通報被告依權責查處。被告乃依據上開函檢送之中山分局三組於九十年九月一日二十三時臨檢紀錄表審認原告未經核准擅自經營特種咖啡茶室業務，違反商業登記法第八條第三項規定，依同法第三十三條第一項規定，處以原告二萬元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外之業務。按依經濟部所定之公司行號營業項目代碼表，所謂「J702030特種咖啡茶室業」係指提供場所，備有服務生陪侍，供應飲料之營利事業。經查上開中山分局三組於九十年九月一日二十三時臨檢紀錄表第一頁雖勾註有陪侍，並書明僱用服務生陳金珠等肆名坐檯陪侍，惟原告對此爭執，並就該臨檢紀錄表第一頁表示拒絕簽名；又該臨檢紀錄表第二頁違法（規）營業具體事證欄所載，現場查察情況，並未有是否僱女陪侍之相關記載，則被告未檢附共他足資證明原告所經營之「茶之物語茶館」確有服務生陪侍之資料，遽依上開臨檢紀錄表認定原告經營「特種咖啡茶室業」，似嫌率斷。
五、惟查中山分局三組於九十年九月一日二十三時臨檢紀錄表第二頁違法（規）營業具體事證欄，記載原告所經營之系爭營業場所設有視聽娛樂設備之包廂，可供客人唱歌，該經營視聽娛樂業之敘述並經原告簽名確認。原告實際有經營視聽歌唱之業務，依經濟部所定之公司行號營業項目代碼表將該行業歸類於「J701030視聽歌唱業」，其定義內容為「指提供伴唱視聽設備，供人歌唱之營利事業。」原告如欲經營該項業務，應依商業登記法第十四條之規定，先向主管機關申請營利事業變更登記，並經主管機關核准後，始得合法經營；惟觀諸原告檢附之營利事業登記證影本，所載之營業項目並未包括「J701030視聽歌唱業」。是本件原告未經前揭營業項目變更登記之法定程序，即擅自經營「J701030視聽歌唱業」之業務，亦屬經營登記範圍外業務。
六、至於原告主張已向本府工務局申請變更使用執照，經營視聽娛樂業符合使用用途乙節，查原告雖曾向台北市政府工務局申請變更系爭建築物之使用用途，惟此與其違規經營登記範圍外之視聽歌唱業務，核屬二事，自不得據以免責。是原告經核准登記之營業項目並無視聽歌唱業務，卻於營業場所設置視聽伴唱設備，實際經營視聽歌唱業務，其違規事實洵堪認定。則被告未查明原告營業現場是否確有服務生從事陪侍工作，即遽以認定原告係經營登記範圍外之特種咖啡茶室業務，予以論處，固欠妥適，惟揆諸前開說明，訴願決定變更原處分認定之事實，而於同一社會基本事實內，認原告仍有違反商業登記法第八條第二項之情事，而依原處分依據相同處罰之商業登記法第三十三條第一項處罰並命停業，依法並無違誤，從而被告處分並無不妥，應予以維持，自屬妥適。原告仍執前詞，聲請撤銷，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段、第二百十八條，民事訴訟法第三百八十五條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 六 月 二十四 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 七 庭
審 判 長 法 官 鄭小康
法 官 林金本法 官 黃秋鴻右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十二 年 六 月 二十五 日
書記官 黃倩鈺