臺北高等行政法院判決 九十一年度訴字第一七七四號
原 告 甲○○被 告 臺北市政府代 表 人 乙○○市長）訴訟代理人 丙○○
丁○○右當事人間因都市計畫法事件，原告不服內政部中華民國九十一年三月十四日台內訴字第０九一０００二六六九號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：
Ａ、緣因座落台北市○○區○○路○○○巷○○○號一樓及閣樓建築物，係位於都市計畫第三種住宅區內，而原告則在上開建物內開設「雅莉美容店」。
Ｂ、其後被告機關所屬下級機關台北市政府警察局松山分局之員警於民國（下同）九十年十月三十一日在上址查獲原告媒介性交易之事實。
Ｃ、被告機關因此認定原告違規使用上開建築物為性交易仲介業場所，違反都市計畫法第三十四條、都市計畫法臺北市施行細則第十條之一及臺北市土地使用分區管制規則第八條之規定，而於九十年十一月三十日府都一字第九○一七七九四七○○號函之行政處分，引用都市計畫法第七十九條之規定，對原告為以下之規制性決定：
１、課處原告新臺幣（下同）二００、０００元
２、勒令原告停止使用上開建築物。
Ｄ、上開處分於九十年十二月七日送達，原告不服提起訴願，但遭駁回，原告因此提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：
Ａ、原告聲明：求為判決撤銷原處分及訴願決定。
Ｂ、被告聲明：求為判決駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：
Ａ、原告主張之理由：
１、原行政處分機關依都市計畫法第七十九條處原告二十萬元之罰鍰，並勒令停止使用臺北市○○區○○路○○○巷○○○號一樓暨閣樓建築物，無非以原告於上揭位於都市計畫第三種住宅區內之建築物，開設「雅莉美容店」，經九十年十月三十一日查獲媒介性交易，違規使用為性交易仲介業場所，違反都市計劃法、都市計劃法台北市施行細則及臺北市土地使用分區管制規則規定等情為其決定之基礎。
２、惟按「當事人主張事實，需負舉證責任，倘所提出之證據，不足為其主張事實之證明，自不能認其主張之事實為真實。又行政官署對於人民有所處罰，必須確實證明其違法之事實。倘不能確實證明違法事實之存在，其處罰即不能認為合法。」行政法院三十九年度判字第二號判例著有明文。復按「行政機關就該管行政程序，應於當事人有利及不利之情形，一律注意」；「行政機關應依職權調查證據．．．對當事人有利及不利事項一律注意。」「行政機關基於調查事實及證據之必要，得以書面通知相關之人陳述意見。通知書中應記載詢問目的、時間、地點、得否委託他人到場及不到場所生之效果。」「行政機關為處分或其他行政行為，應斟酌全部陳述與調查事時及證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽。」在行政程序法中均有明文定。
３、本件被告機關認定原告有將該建築物違規使用為性交易仲介業場所，係以其轄下警察局九十年十一月十四日北市警行字第九０三三二一四四００號查報函為其唯一之證據，至該查報函所載原告違法事實是否確實存在，原行政處分機關於做成處分前既未依職權自行調查證據，亦未予原告陳述機會，以就有利於原告之情形一併注意，是其處分，顯係在尚未確實證明原告有違法事實存在之際，即率而作成，依上引行政法院之判例及行政程序法之規定，自不能認為適法。
４、本件事實真相為：『九十年十月三十一日有兩位男性客人前來原告所經營之「雅莉美容店」，其中年長者除要求為其進行美容服務外，並央請原告為其媒介異性美容師，以解決其「生理」需求。原告告以但絕不媒介色情。惟原告並未另僱美容師經常駐店工作，而該名長者又不滿意原告之服務，原告為了生意上之考慮，所以電請洪姓女子求助。而洪姓女子所介紹的張姓小姐抵達，隨即接手為老人按摩。一旁陪侍之青年亦要求按摩，原告原打算再請洪姓女子介紹，恰好又一位略通指壓之馬姓熟客光顧。原告乃懇請馬小姐先行代勞，為該青年服務，隨即外出，不料返家（店）後看見警察以臨檢為由，率大批媒體人員衝進本店直上閣樓搜索、拍照。謂「雅莉美容店」有性交易，對此原告大為驚異，因為原告自始即向顧客表明，「雅莉美容店」僅供敷臉、除老人斑服務，兼及輔助性之指壓按摩，絕未料顧客與美容師之間竟有性行為情事發生。其等性交易絕非原告所安排，應係彼等乘原告外出之際，臨時起意，自行達成之交易，與原告無涉』。此項事實，被告機關宜給予原告陳述之機會，並傳喚前述顧客及美容師為盤問，以盡調查事實及證據之能事；被告機關卻未圖此舉，遽為本件處分，尚嫌率斷，而在訴願期間，原告亦曾請訴願機關傳喚此等證人，以發見事實，惟訴願機關竟以警訊筆錄不可置疑為由，未為傳喚，並基此駁回訴願，原告實難甘服。又本件刑事部分，臺灣臺北地方法院檢察署已因臺北市警察局信義分局移送之卷證顯嫌不足，而予以核退。
５、按「行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難以回復之損害，且有急迫情勢者，得依職權或依聲請裁定停止執行。但於公益有重大影響，或原告之訴在法律上顯無理由者，不得為之。」行政訴訟法第一百十六條第二項定有明文。本件所謂媒介性交易行為雖已移送臺灣臺北地方法院檢察署偵辦，但遭核退。是本件刑事部分，能否成案，尚屬不明，而原處分機關即遽依臺北市警察局之來函或提報，為不利原告之處分，其合法性顯有疑義。且原告無所依恃，唯賴經營美容院以維生，若依令繳付二００、００元之罰鍰，並停止使用現址，將使生活陷入絕境。
６、綜上所述，被告機關所為之本件處分依上所述已有違法不當之處。另外退一步言之，不論原處分是否確屬違法或不當，其合法性也在臺灣臺北地方法院檢察署未就本案為處分前，仍有疑義；執行結果對原告暨稚子之生活損害至鉅，有難以回復之虞，而其執行又非為維護重大公共利益所必要，是以依行政訴訟法第一百十六條第二項之規定，原行政處分之全部亦宜停止執行。
Ｂ、被告主張之理由：
１、涉及本案之相關法令：
ａ、都市計畫法第三十四條規定：「住宅區為保護居住環境而劃定，其土地及建築物之使用，不得有礙居住之寧靜、安全及衛生」。
ｂ、都市計畫法臺北市施行細則第十條之一：「‧‧‧一、住宅區：以建築住宅為主，不得為大規模之商業、工業及其他經本府定足以發生噪音、震動、特殊氣味、污染或有礙居住安寧、公共安全、衛生之使用。‧‧‧」
ｃ、臺北市土地使用分區管制規則第八條：「在第三種住宅區內得為左列規定之使用：一、允許使用（一）第一組：多戶住宅。‧‧‧。（十二）第四十九組：農藝及園藝業。二、附條件允許使用（一）第七組：醫療保健服務業之精神病院。‧‧‧。（十九）第五十一組：公害較輕微之工業。」
ｄ、都市計畫第七十九條規定明揭：「都市計畫範圍內土地或建築物之使用，．．．，違反本法或各級政府依本法所發布之命令者，處其土地或建築物所有權人、使用人或管理人新臺幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並勒令拆除、改建、停止使用或恢復原狀。‧‧‧」。
２、認定原告違章事實所憑之證據資料及及其理由：
ａ、本件原告實際負責之「雅莉美容店」，位於都市計畫第三種住宅區內，於系爭建築物內媒介性交易，違規使用為性交易仲介業場所，案經台北市政府警察局於九十年十一月十四日以北市警行字第九○三三二一四四○○號函查報在案，臨檢紀錄表及偵訊筆錄並經關係人承認無訛後簽章，其筆錄內容有：「．．．由雅莉美容店負責人甲○○媒介，．．．每次性交易伍千元，每次拆帳採陳女分五四成，小姐分四六成且其中捌佰元由司機交給應召站。．．．」、「．．．幫我叫應召女張○○的，是我當場親自指認的。」、「．．我今天到了該店阿姊就告訴我客人在樓上等我，我上了閣樓與該男客脫光衣服進行性交易。」、「．．．由陳姐打電話給我，再開車載張女應召．．．」、「．．．另在現場起獲．．．已使用過之保險套二個，其中一個是我使用過的．．．」等記載觀之，明顯可見原告確在上址媒介性交易。
ｂ、次查原告所使用之系爭建築物，位於都市計畫法第三種住宅區內，使用組別及使用項目，自應符合臺北市土地使用分區管制規則第八條之規定，然該條內並無規定可允許或有條件允許使用為性交易仲介業使用，故今查獲於系爭建築物內經營媒介性交易行為，已明屬違反臺北市土地使用分區管制規則之規範。觀諸原告之違法情節既已明確，被告援引都市計畫法第七十九條之規定，以九十年十一月三十日府都一字第九○一七七九四七○○號函處以新臺幣二十萬元罰鍰並勒令停止使用，並無違誤。
３、原告主張不可採之理由：
ａ、依法務部九十年三月十二日（九十）法律字第○○七六五二號解釋函，對警察機關依法實施臨檢時，可否對於非主管業務之違法（規）事項製作調查筆錄及其效力部分所示：「．．．按警察人員於調查證據時，針對該違法（規）構成要件之重要事項已予調查，並於調查證據時，依行政程序法第三十九條規定給予相對人陳述意見機會，載明調查筆錄中者，該法規之主管機關據該調查筆錄作成負擔性行政處分時，似符合同法第一百零二條除外規定，無庸於作成處分前再給予相對人陳述意見機會，以符程序經濟原則。」另查行政程序法第十九條規定：「行政機關為發揮共同一體之行政機能，應於其權限範圍內互相協助。行政機關執行職務時，有下列情形之一者，得向無隸屬關係之其他機關請求協助．．．。」且查被告機關有關「執行正俗專案停止及恢復供水供電工作方案」第六項分工事項規定，由台北市政府警察局負責取締違規事證，再交被告機關所屬都市發展局負責對違反都市計畫法之處分事宜，爰此，本案原告及相關當事人於警察局進行筆錄過程中，皆已有充分機會與時間陳述相關事實，而被告機關所屬都市發展局依據台北市政府警察局查報之臨檢紀錄資料及違規事證，再陳報被告機關作成負擔性行政處分，已符合行政程序法第三十九條及第一百零二條規定，並無違誤。
ｂ、又行政罰乃維持行政上之秩序，達成國家行政之目的，對違反行政上之義務者，所科之制裁，其為違反法規義務或行政秩序之行為，不具有倫理的非難性；而刑事犯則屬反道德及反倫理之行為，兩者之法規規範目的、處罰目的、客體、舉證法則及證明程度皆不同，之間並無從一重或吸收之問題，而並行不悖，各有其適用。另刑事上之判決結果，當不必然拘束行政處分。從而原處分並無不合。
ｃ、行政機關對人民不履行行政法上義務時，進一步以強制力迫其履行義務或督促使其與履行義務同一狀態時，所採取之實力強制方式與程度，均應符合比例原則，於能實現義務之方法中選擇對義務人侵害最小之方法實施之，不得逾必要之程度。故原告使用之系爭建築物違反都市計畫法第七十九條中：「違反本法或各級政府依本法所發布之命令者」規定，業如前述，依法自應適用該法規定予以處分之。且為阻遏系爭建築物繼續供違規使用，暨貫徹都市計畫法規定並保護公共利益，端正社會風氣，被告依都市計畫法第七十九條規定，於行政裁量範圍內，處使用人新臺幣二十萬元罰鍰並勒令停止使用，核與比例原則相符。
理 由
壹、兩造爭執之要點：
一、原告主張被告機關並未自行調查證據，以證明原告確從事違章行為，亦未給予原告陳述意見之機會，以就有利原告之情形一併注意；又檢察機關對於本件刑事偵查部分，尚未終結，是否構成刑事犯罪尚屬未定，被告仍予以裁罰即屬違法，應予撤銷。此外，縱謂原告違章事實成立，被告逕處以二十萬元之罰鍰亦屬過高，應有濫用裁量權限之違法。
二、被告則認為，原告所負責之「雅莉美容店」，位於都市計畫第三種住宅區內，其從事性交易仲介業場所之使用（此有台北市政府警察局臨檢紀錄表可證），並不符合臺北市土地使用分區管制規則第八條規定，被告援引都市計畫法對原告處以罰鍰並勒令停止使用，並無違誤。另外，行政罰與刑罰兩者之法規規範目的、處罰目的、客體、舉證法則及證明程度皆不同，之間並無從一重或吸收之問題，而並行不悖，各有其適用，原告以此主張原處分違法，並無理由。
參、本院之判斷：
一、本案相關之法令規定：
Ａ、按都市計畫法第三十二條、第三十四條、第八十五條分別規定：「都市計畫得劃定住宅、商業、工業等使用區，並得視實際情況，劃定其他使用區域或特定專用區。前項各使用區，得視實際需要，再予劃分，分別予以不同程度之使用管制。」、「住宅區為保護居住環境而劃定，其土地及建築物之使用，不得有礙居住之寧靜、安全及衛生。」「本法施行細則，由省（市）政府依當地情形訂定，送內政部核轉備案」。
Ｂ、都市計畫法台北市施行細則第十條之一第二款及第二十六條分別規定：「前條各使用分區使用限制如左：一 住宅區：以建築住宅為主，不得為大規模之商業、工業及其他經被告機關認定足以發生噪音、震動、特殊氣味、污染或有礙居住安寧、公共安全、衛生之使用。．．．」「被告機關得依本法第三十二條第二項規定將使用分區內建築物及土地之使用再予劃分不同程度之使用管制，並另訂土地使用分區管制規則管理。」
Ｃ、台北市土地使用分區管制規則第八條：「在第三種住宅區內得為左列規定之使用：一 允許使用（一）第一組：獨立、雙併住宅。（二）第二組：多戶住宅。（三）第三組：寄宿住宅。（四）第四組：學前教育設施。（五）第五組：教育設施。（六）第六組：社區遊憩設施。（七）第七組：醫療保健服務業。（不包括精神病院）（八）第八組：社會福利設施。（九）第九組：社區通訊設施。（一○）第十組：社區安全設施。（一一）第十五組：社教設施。（一二）第四十九組：農藝及園藝業。二 附條件允許使用（一）第七組：醫療保健服務業之精神病院。（二）第十二組：公用事業設施。（不包括加油站、液化石油氣汽車加氣站。）（三）第十三組：公務機關。（四）第十六組：文康設施。（五）第十七組：日常用品零售業。（六）第十八組：零售市場。（七）第十九組：一般零售業甲組。（八）第二十組：一般零售業乙組之科學儀器、打字機及其他事業用機器、度量衡器（但不包括汽車里程計算表）、瓦斯爐、熱水器及其廚具、家具、裝潢、木器、藤器、玻璃及鏡框、樂器、手工藝品及佛具香燭用品、玩具、電視遊樂器及其軟體、資訊器材及週邊設備。（九）第二十一組：飲食業。（一○）第二十六組：日常服務業。（一一）第二十七組：一般服務業之視障按摩業（限視障從業人員使用，其使用樓地板面積限一五○平方公尺以內）。（一二）第二十八組：一般事務所。（一三）第二十九組：自由職業事務所。（一四）第三十組：金融保險業之銀行、合作金庫、信用合作社、農業信用部、信託投資業、保險業。（一五）第三十七組：旅遊及運輸服務業之旅遊業辦事處及營業性停車空間。（一六）第四十一組：一般旅館業。（一七）第四十二組：國際觀光旅館業。（一八）第四十四組：宗祠及宗教建築。（一九）第五十一組：公害最輕微之工業。」
Ｄ、罰則：都市計畫法第七十九條第一項規定：「都市計畫範圍內土地或建築物之使用，或從事建造、採取土石、變更地形，違反本法或各級政府依本法所發布之命令者，處其土地或建築物所有權人、使用人或管理人新臺幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並勒令拆除、改建、停止使用或恢復原狀。不拆除、改建、停止使用或恢復原狀者，得按次處罰，並停止供水、供電、封閉、強制拆除或採取其他恢復原狀之措施，其費用由土地或建築物所有權人、使用人或管理人負擔。」
二、本案被告機關之事實認定並無錯誤，理由如下：
Ａ、按關於原告本件違章事實部分，既有經台北市政府警察局於九十年十一月十四日以北市警行字第九○三三二一四四○○號函查報在案，臨檢紀錄表及偵訊筆錄並經關係人「承認無誤」之簽章承認無訛後簽章。
Ｂ、又實地臨檢紀錄載明：「．．．（從事性服務之陳女）由雅莉美容店負責人甲○○媒介，．．．每次性交易伍千元，每次拆帳採陳女分五四成，小姐分四六成且其中捌佰元由司機交給應召站。．．．」、「．．．幫我叫應召女張○○的，是我當場親自指認的。」、「．．我今天到了該店阿姊就告訴我客人在樓上等我，我上了閣樓與該男客脫光衣服進行性交易。」、「．．．
由陳姐打電話給我，再開車載張女應召．．．」、「．．．另在現場起獲．．．已使用過之保險套二個，其中一個是我使用過的．．．」等記載，應足證明原告有使用上址為仲介從事性交易場所之事實存在。
Ｃ、而原告所辯各節，不僅有日常經驗法則有違（例如其主張：「在其店內從事性交易，起因於顧客與按摩女自行合意，其本人當時外出，完全不知情」及「其與張姓按摩女不熟悉，而自大陸偷渡來台的馬姓按摩女則是店中之熟客」云云，在現實生活中發生之可能性甚低」。且在行政爭訟程序中中，也從未提出任何反證之證據資料以證明其所言屬實，則本院基於上開證據資料已形成之心證即無從動搖，自應認被告機關之事實認定無誤。
三、此外本件原處分在法律適用上亦無違誤，茲分述如下：
Ａ、首先就該管制規則之授權依據而言，都市計畫法於第三十二條第二項已規定都市計畫主管機關得在各使用區中，得視實際需要，再予劃分，分別予以不同程度之使用管制、並於第八十五條授權由省（市）政府依當地情形訂定施行細則，應可認為各使用區中細部之使用管制規範乃執行都市計畫法第三十二條第二項之職務義務所必須，而在該法授權省（市）政府訂定行政命令之範圍內，其授權之內容、目的與範圍，於授權明確性之要求亦屬無違。
Ｂ、是以，被告依據都市計畫法台北市施行細則第二十六條「本府得依本法第三十二條第二項規定將使用分區內建築物及土地之使用再予劃分不同程度之使用管制，並另訂土地使用分區管制規則管理。」之規定，訂定臺北市土地使用分區管制規則，其授權基礎自屬具備。
Ｃ、憲法第十條保障人民之居住自由，其保護範圍固然在於保護人民選擇居住地點之自由、於其居住處所中不受干擾以及維護其隱私之自由，惟如人民在住宅中之活動有礙社會秩序之維持、或將侵及其他人之權益時，國家公權力亦得於符合憲法第二十三條比例原則之要求下，對於人民住宅內行為加以限制，而都市計畫法中土地使用分區與相關之管制措施，即屬此類限制人民居住自由之規範。
Ｄ、本案原告之處所，既是屬於住宅區，則其行為自應符合住宅區設置目的以及使用限制，其包括：都市計畫法第三十四條「住宅區為保護居住環境而劃定，其土地及建築物之使用，不得有礙居住之寧靜、安全及衛生。」，以及該法臺北市施行細則第十條之一第二款之規定「前條各使用分區使用限制如左：一住宅區：以建築住宅為主，不得為大規模之商業、工業及其他經本府認定足以發生噪音、震動、特殊氣味、污染或有礙居住安寧、公共安全、衛生之使用。．．．」
Ｅ、依照社會目前一般生活經驗，從事性交易之場所其往往會吸引許多人聚集前往，而參加之人員亦多有素行不良之人士，且此項交易活動對青少年之身心健康更有不良之影響，因此被告認定妨礙「居住安寧、公共安全」，而不得於住宅區中從事，本院認為並無違誤。
四、至於原告以警察機關移送檢察機關偵查，惟遭檢察官核退，目前該案仍在偵查中，將來是否成案仍屬不明為由，據為主張原處分違法之論據，本院認為並無理由，蓋刑事檢察機關之論究重點在於原告之行為是否違反兒童及少年性交易防治條例第二十九條，以及應否訴追其刑事責任，而本件原處分之裁罰依據係都市計畫法，二者尚不得相提並論。況且，行政罰乃維持行政上之秩序，達成國家行政之目的，對違反行政上之義務者，所科之制裁，其為違反法規義務或行政秩序之行為，不具有倫理的非難性；而刑事犯則屬反道德及反倫理之行為，兩者之法規規範目的、處罰目的、客體、舉證法則及證明程度皆不同，二者並行不悖，各有其適用，故是以原告徒執刑事訴訟上檢察官偵查尚未終結，尚未提起公訴而謂原處分違法，應屬誤解法令，核不足取。
五、濫用裁量權限部分：
Ａ、本案罰鍰所依據之都市計劃法第七十九條第一項規定：「都市計畫範圍內土地或建築物之使用，或從事建造、採取土石、變更地形，違反本法或各級政府依本法所發布之命令者，處其土地或建築物所有權人、使用人或管理人新臺幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，‧‧‧。」，職此，所有違反都市計畫或依其所訂定發布之細部計畫之行為，主管機關負有職務上義務依照上述規定處罰違章行為人。
Ｂ、惟關於裁罰數額之決定係法律授權行政機關行使裁量權決定之事項，故主管機關必須就違章事實對違章行為人當時的行為態樣、法律目的違反之程度、對於法益危害程度等因素加以綜合考量，始得於法律授權裁罰範圍內決定出合理之數額。
Ｃ、本院認為，相較於其他社會上常見違反都市計畫規範之行為，如興建違章建築、擅將道路或其他公共用地劃為私用、於住宅區內從事未經許可之商業活動（如經營電子遊戲場）等，於住宅區內經營性交易活動，不僅根本違反都市土地使用分區之目的，更有能危害社區內青少年身心健康，以及構成社區治安之隱憂，因此較前述例示之違章行為，對社會法益之危害程度更為嚴重，而有必要課予較高額度之罰鍰，以懲罰行為人之惡性，並且對於其他可能之違章行為人發揮警示與嚇阻之效果。
Ｄ、職是之故，本院認為被告課以原告二十萬元之罰鍰，於法尚無違誤。至於原告請求分期給付罰鍰部分，因其屬於公法上金錢給付義務之執行問題，應由行政執行機關依法決定之，尚非本院審判權限所及，在此無從予以審酌，一併說明如上。
肆、綜上所述，本件原處分於法並無不合，訴願決定予以維持亦無違誤，原告訴請撤銷於法無據，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，原爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 二十八 日
臺北高等行政法院 第五庭
審判長 法 官 張瓊文
法 官 黃清光法 官 帥嘉寶右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 二十八 日
書記官 林麗美