臺北高等行政法院判決 九十一年度訴字第一七三○號
原 告 甲○○被 告 台北市政府工務局代 表 人 陳威仁（局長）訴訟代理人 丙○○
丁○○乙○○右當事人間因建築法事件，原告不服台北市政府中華民國九十一年四月四日府訴字第○九一○五八二四九○○號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實緣原告為坐落台北市○○區○○○路○段○○○巷○號、九號二樓建築物（下稱系爭建物）之使用人，系爭建物領有被告核發之六八使字第一一六五號使用執照，原核准用途為辦公室（辦公、服務類Ｇ類第二組），原告未經申請變更使用執照，擅自經營資訊休閒服務業（商業類Ｂ類第一組），案經台北市政府警察局中山分局中山二派出所於民國（下同）九十年八月二十八日零時四十七分臨檢時查獲，乃以九十年九月五日北市警中分行字第九○六四四三六九○○號函通報台北市商業管理處及被告查處。
案經台北市商業管理處以原告違反商業登記法規定，以九十年九月二十六日北市商三字第九○六五二一七四○○號函裁處並副知被告。嗣被告以原告違反建築法第七十三條後段規定，依同法第九十條第一項規定，以九十年十月十八日北市工建字第九○四四五一八九○○號函裁處原告新台幣（下同）六萬元罰鍰，並勒令停止資訊休閒服務業務之違規使用。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。茲摘敘兩造訴辯意旨如次：
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決訴願決定及原處分均撤銷，訴訟費用由被告負擔。
二、陳述：
１、按建築法第七十三條規定，處罰對象係針對無照使用或任意變更使用者，而原告請領之營利事業登記證所載營業項目包含電子資訊供應服務業等項目，並非無照經營，至原告實際經營業務有無變更系爭建物原核准使用執照之範圍，端視原告之使用與其經營是否相關。所謂變更，係指異於原旨之意，被告認原告經營資訊休閒服務業云云，惟與上開原告經許可經營之營業項目並無衝突，充其量僅係擴大營業項目，不足構成變更使用，況上開規定規範客體係針對建築物本身，與營業項目無涉，被告逕依建築法第七十三條後段規定裁處，諒非允洽。另按建築法第九十條中段之規定，被告既認原告擅自變更使用，惟除裁處罰鍰外，應令原告補辦手續，其處罰程序為罰鍰、得補辦手續、逾期或不補辦者、斷水斷電、強制拆除，被告所為處分並未說明原告有如何不適或不能補辦手續之情事，顯違一定程序，縱原告有不適補辦手續之情事，亦應說明理由，始符上開規定之立法意旨，故被告未依法定程序所為處分，實屬不當。
２、按一行為同時觸犯數個違反行政義務之秩序罰規定，是否得予併罰，抑或有一事不二罰原則之適用，參照司法院釋字第三三七號解釋理由：「兩者應否併罰，乃為適用法律之見解及立法上之問題」之意旨，揆諸我國過去實務均認此係侵害數個行政法益，得分別依法處罰，不得準用刑法視為一罪處斷之原則，亦為被告及訴願決定所採。惟我國近來行政法之法制建構日新蓬勃，立法上無不將行政法之一般法律原則落實於相關行政法規中，積極朝向法治國家依法行政之目標，是一事不二罰原則於今日學理上已提昇為法治國家之基本原則，成為憲法理念，現今學者通說及實務趨向，均認當同一行為同時觸犯數個法律（即法條競合），處罰性質相同時（即兩個處罰均為行政秩序罰時），應採吸收主義。
３、按行政罰雖未有類似刑法總則之統一規定，惟既屬行政行為之一種，應遵守依法行政原則及憲法比例原則。按人民權利最小侵害之原則，除非法律明文排除一事不二罰原則，或對一違法行為可同時採數種罰則外，不可因人民違反行政義務之一行為而遭數次處罰，此為我國行政法學者之通說。參照改制前行政法院八十年度第二四九三號判決：「有法條競合之情形時，應視其實際情形，由該條規定中擇其一條科處，不得兩條併用，予走私行為人雙重處罰。」之意旨，是單一行為同時違反數個法條構成法條競合時，從一重處罰乃法理之當然。另參照德國行政秩序罰法第十九條規定：「同一行為觸犯規定得科處罰鍰之數法律或數次觸犯同一法律時，則僅處罰一罰鍰。觸犯數法律時，依規定罰鍰最高額之法律處罰之。但其他法律規定之從罰，仍得宣告之。」，足見一事不二罰原則已提昇為法治國家之基本原則。
４、原告前因商業登記法遭裁處三萬元罰鍰，詎事隔二個月，接獲被告認定原告上開同一行為違反建築法第七十三條規定，依同法第九十條第一項規定，裁處原告六萬元罰鍰，惟前後二次裁罰性質相同，依一事不二罰原則及雙重處罰禁止之法治國家基本原則，應僅受一次裁罰，故原處分及訴願決定顯違一事不二罰原則。
５、原告經營系爭「豪傑資訊社」之營業面積未超過二百平方公尺，參照台北市商業管理處九十一年十月四日新聞稿，應得免予辦理變更使用執照，被告即不應加以處罰。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決駁回原告之訴，訴訟費用由原告負擔。
二、陳述：
１、按「建築物非經領得使用執照，不准接水、接電或申請營業登記及使用；非經領得變更使用執照，不得變更其使用。」、「違反第七十三條後段規定，擅自變更使用者，處建築物所有權人或使用人新臺幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並勒令停止使用。得以補辦手續者，令其限期補辦手續，不停止使用或逾期不補辦者得連續處罰。」建築法第七十三條及第九十條第一項定有明文。次按「主旨：檢送本部『研商電子遊戲機之主機板與框體查驗貼證實施要點及電視遊樂器或電腦附設投幣裝置營業如何登記管理』會議紀錄乙份，請查照。六、會議決議．．（二）討論提案—有關業者利用電視遊樂器或電腦（磁碟、硬碟、光碟或網際網路）附設投幣裝置，從事營業行為，應歸屬於何種行業？如何管理案：１、上列營業型態，均非屬電子遊藝場業。２、以電腦使用網際網路之相關軟體及資料提供消費者，以電腦裝置磁碟片、硬碟、光碟片內儲存軟體資料供人遊戲．．等方式或類似方式，收取費用之營業行為，應輔導業者，依公司行號營業項目代碼表登記為Ｊ0000000其他娛樂業．．」、「主旨：關於所詢電子遊戲機疑義，復如說明，請查照。說明：．．二、有關業者利用下列設備裝置從事行為，應登記公司行號營業項目代碼Ｊ0000000其他娛樂業．．（一）利用電視遊樂器裝置，提供卡匣供人操作娛樂。（二）利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂。（三）利用電腦網際網路擷取遊戲供人遊戲。．．」經濟部八十七年十二月十五日經商字第八七二三○一八九號及八十九年四月二十七日經商七字第八九二○七四八一號函釋在案。
２、系爭建物領有被告核發之六八使字第一一六五號使用執照，核准用途為辦公室，原告未經申請變更使用執照，擅自經營資訊休閒服務業，案經目的事業主管機關即台北市商業管理處以九十年八月三日北市商三字第九○六四四一七一○○號函查告原告未經核准經營資訊休閒服務業，嗣經被告於九十年八月十三日以北市工建字第九○四三九三○七○○號函通知原告，略以請依建築物原核准用途使用或申辦合法證照，惟原告仍繼續違規使用，經台北市商業管理處以九十年九月二十六日北市商三字第九○六五二一七四○○號函再次查告，是依建築法第七十三條後段規定，原告應自行申辦變更使用執照，始得跨組使用，被告並無命其補辦手續之義務，且被告係以原告違反建築法第七十三條後段規定，依同法第九十條第一項規定據以裁罰，與原告另案違反商業登記法部分，兩者規範目的及構成要件均不相同，被告所為處分亦無違反一事不二罰原則，此有鈞院九十年訴字六七九八號判決意旨可資參照。
３、按公司行號以電腦裝置磁片硬碟、光碟片儲存軟體資料供人遊戲等方式或類似方式之業務，其營業項目應列為「其他娛樂業」，惟原告實際經營情形，經台北市商業管理處認定為資訊休閒服務業，與上開使用執照所載建物用途為辦公室，分屬不同類組。按「建築法第七十三條執行要點」之規定，原告實際從事之資訊休閒服務業係屬商業類第一組（Ｂ１類組），係供娛樂消費，處封閉或半封閉之場所；反觀辦公室係屬辦公、服務類第二組（Ｇ２類組），乃供商談、接洽、處理一般事務之場所，故原告跨類組使用俱為事實。另參照內政部八十八年七月十六日台八八內營字第八八七三八六九號函釋說明（一）決議：「⒈按建築法第七十三條執行要點係將建築物用途依使用強度及危險指標分為九類二十四組，是建築物用途如有擅自跨類組變更，始違反建築法第七十三條後段規定，而依同法第九十條第一項規定處罰．．」之內容，被告依建築法第九十條第一項規定，處系爭建物使用人即原告六萬元罰鍰，並勒令停止違規使用，並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合。
４、原告所提台北市商業管理處九十一年十月四日新聞稿乙節。查建築法第七十三條執行要點有關建築物使用類別之規定，業於九十一年十月二十二日修正，將主管機關認定原屬商業類（Ｂ１類組）小型網咖業者修正為休閒服務類（Ｄ１類組），被告並據此修正相關行政命令，規定營業面積在二百平方公尺以下者，得免辦理變更使用執照，惟所謂免辦理變更使用執照，係指毋庸委由建築技師辦理使用用途之變更，惟仍須填具相關書表申請辦理變更登記，且被告亦須派員至營業現場勘查是否符合公共安全（如消防法）及室內裝修之相關規定，始得准許。案經台北市商業管理處會商相關局處後，始發布上開新聞稿，同意小型網咖建築物樓地板面積在二百平方公尺以下者，得免予辦理變更使用執照，惟前述規定之實施係在本件原告遭查獲違規行為之後，原告自不得援引執為免罰之論據。
理 由
一、按「建築物．．．非經領得變更使用執照，不得變更其使用。」、「違反第七十三條後段規定擅自變更使用者，處建築物所有權人或使用人新台幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並勒令停止使用。得以補辦手續者，令其限期補辦手續，不停止使用或逾期不補辦者得連續處罰。」為建築法第七十三條後段及第九十條第一項所規定。次按「依本法條規定，建築物非經領得變更使用執照，不得變更其使用。建築物使用應按其使用強度及危險指標分類、分組，如附表一。附表一未列舉之使用項目，由省（市）主管建築機關依使用類組定義認定之。」、「附表一、建築物使用分類：．．Ｂ類（商業類）：．．組別：Ｂ—１（供娛樂消費，處封閉或半封閉場所；使用項目例舉：夜總會、酒家、理容院、ＫＴＶ、ＭＴＶ、公共浴室、三溫暖、茶室）．．．Ｇ類（辦公、服務類）：．．組別：Ｇ—２（供商談、接洽、處理一般事務之場所；使用項目例舉：政府機關、一般辦公室、事務所）」復分別為行為時建築法第七十三條執行要點第一點及附表一所規定。
再按內政部八十八年七月十六日台八八內營字第八八七三八六九號函釋：「．．
說明．．（一）研商建築法第九十條、第九十一條規定之處罰對象執行疑義案。決議：１、按建築法第七十三條執行要點係將建築物用途依使用強度及危險指標分為九類二十四組，是建築物用途如有擅自跨類跨組變更，始違反建築法第七十三條後段規定，而依同法第九十條第一項規定處罰。．．」；經濟部九十年三月二十日經商字第○九○○二○五二一一○號公告：「．．說明．．二、按現行網路咖啡經營業務，係依實際經營之內容，分別登記有飲料店、電子資訊供應服務業及其他娛樂業（須具體訂明），針對上開事項，本部商業司曾於八十九年十一月三日邀集各縣市政府相關單位及業者，共同研商網路咖啡業應如何定位及究應歸類於資訊服務業或是娛樂業項下，最後決議增列『資訊休閒服務業』，．．三、參照行政院主計處中華民國行業標準分類，小類『９００休閒服務業』，凡從事綜合遊樂園、視聽及視唱中心、特殊娛樂場所、電子遊戲場業等經營及其他休閒服務之行業均屬之。本案『資訊休閒服務業』擬比照前揭主計處行業標準分類之精神，將其歸類於娛樂業項下範疇。此外，將現行『Ｊ７９９９９０其他娛樂業（利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂，利用電腦網際網路擷取遊戲軟體供人遊戲，利用電腦功能播放ＣＤ、ＶＣＤ供人聽音樂及觀賞影片）』整併歸屬於『Ｊ７０１０７０資訊休閒服務業』，其定義內容為『提供場所及電腦設備採收費方式供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用。』」；上開函釋及公告，核與相關法律規定並無違背，自應予以適用。
二、原告在台北市○○區○○○路○段○○○巷○號、九號二樓建築物，開設「豪傑資訊社」，領有被告核發之六八使字第一一六五號使用執照，原核准用途為辦公室，並另領有台北市政府核發之營利事業登記證，核准營業項目為：「⒈電子資訊供應服務業（不含擷取網路遊戲軟體供人遊戲）；⒉資訊軟體服務業；⒊資料處理服務業；⒋食品、飲料零售業；⒌事務性機器設備零售業。」，惟原告竟有以電腦及其週邊設備連接網際網路擷取遊戲軟體，供不特定人士遊戲娛樂之情事，經台北市政府警察局中山分局中山二派出所於九十年八月二十八日零時四十七分臨檢時查獲，並經該分局通報被告及相關機關依權責卓處。案經被告核認原告未經申請領得變更使用執照擅自違規使用為資訊休閒服務業，違反建築法第七十三條後段規定，乃裁處使用人即原告六萬元罰鍰，並勒令停止違規使用，原告不服，提起訴願遭駁回之事實，為兩造所不爭執，並有系爭建物使用執照存根、台北市政府警察局中山分局九十年九月五日北市警中分行字第九○六四四三六九○○號函送該分局中山二派出所於九十年八月二十八日零時四十七分之臨檢紀錄表、被告九十年十月十八日北市工建字第九○四四五一八九○○號函之處分，以及台北市政府九十一年四月四日府訴字第○九一○五八二四九○○號訴願決定書等附原處分卷及訴願決定卷可稽，自堪信為真實。
三、原告循序起訴主張其經營之資訊休閒服務業，與經許可經營之營業項目並無衝突，建築法規範客體係針對建築物本身，與營業項目無涉，被告既認原告擅自變更使用，即應說明原告有如何不適或不能補辦手續之情事；另原告前因商業登記法遭裁處三萬元罰鍰，詎被告又以原告同一行為，依建築法裁處六萬元罰鍰，前後二次裁罰性質相同，依一事不二罰原則及雙重處罰禁止之法治國家基本原則，應僅受一次裁罰；又原告經營「豪傑資訊社」之營業面積未超過二百平方公尺，參照台北市商業管理處九十一年十月四日新聞稿，應得免予辦理變更使用執照，即不應加以處罰（詳如事實欄所載）云云。惟查：
１、系爭建物之核准用途為「辦公室」，依建築法第七十三條執行要點之附表一「建築物使用分類」規定，屬Ｇ類（辦公、服務類）第二組（Ｇ—２），為供商談、接洽、處理一般事務之場所。原告於該址開設豪傑資訊社，實際經營以電腦及其週邊設備連接網際網路擷取遊戲軟體供不特定人士遊戲娛樂之行業，其經營型態依前揭經濟部九十年三月二十日經商字第○九○○二○五二一一○號公告歸屬於「Ｊ７０１０７０資訊休閒服務業」，係屬Ｂ類第一組之供娛樂消費，處封閉或半封閉之場所，此有被告核發之六八使字第一一六五號使用執照存根及台北市政府警察局中山分局中山二派出所於九十年八月二十八日零時四十七分之臨檢紀錄表等影本附卷可稽。是原告於該址未經申請領得變更使用執照，即擅自違規使用為歸屬為Ｂ類第一組之資訊休閒服務業，違章事證明確。
２、本件違章事實係因原告所從事以電腦及其週邊設備連接網際網路擷取遊戲軟體供不特定人士遊戲娛樂之經營型態，核屬建築法第七十三條執行要點Ｂ類第一組之供娛樂消費，處封閉或半封閉之場所，與系爭建物之核准用途「辦公室」，係屬建築法第七十三條執行要點Ｇ類第二組之場所，顯屬不同類組，已如前述，至為明確，是原告雖領有營利事業登記證，惟該登記證僅係核准原告得經營登記範圍內之營業項目，至原告有無違反建築法規定，應依據建築法相關規定予以認定，原告主張其已領有營利事業登記證並非無照經營及是否變更使用與營業項目無涉等節，尚難採據。
３、至原告主張建築物擅自變更使用，依建築法第九十條規定，除處罰鍰外應令補辦手續，若有不適於補辦手續情形，亦應敘明理由乙節。按建築法第九十條第一項規定，違反第七十三條後段規定擅自變更使用者，處建築物所有權人或使用人新台幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並勒令停止使用；得以補辦手續者，令其限期補辦手續。是依該規定觀之，倘行為違反建築法第七十三條後段規定，即可處罰，尚非須經通知補辦手續，始可罰之，因此，得否補辦手續，與應否加以處罰，係屬二事，是被告縱未說明本案是否得以補辦手續，亦難指其為違法。
４、台北市政府警察局中山分局中山二派出所於九十年八月二十八日零時四十七分現場臨檢之結果，原告應有下列二個違章行為：一為經營登記範圍以外業務之行為，二為未經領得變更使用執照而變更建築物使用之行為；前者依商業登記法之規定，處罰非法經營登記範圍以外業務之行為，後者則依建築法之規定，處罰未維護建築物合法使用之行為；其處罰之行為、要件、依據及目的，均非相同，不生一事二罰或雙重處罰之問題。原告既為系爭建物之使用人，其未經許可變更使用，違規者乃屬原告，以原告為受處分人，於法自無不合。
５、原告所提台北市商業管理處九十一年十月四日新聞稿所指小型網咖建築物樓地板面積在二百平方公尺以下者得免予辦理變更使用執照乙節，乃台北市商業管理處為簡化資訊休閒服務業申請設立、變更登記程序，並輔導業者合法化，協調被告及簽奉台北市政府同意放寬變更使用執照之規定，惟該放寬規定係於原告九十年八月二十八日遭查獲違規行為之後，自不得溯及主張免罰。
四、綜上，本件原告未經領得變更使用執照而擅自變更建築物之使用，其事證明確，被告裁處原告法定最低罰鍰六萬元，並勒令停止違規使用，徵諸首開規定，洵屬有據，訴願決定予以維持，亦無不合。原告猶執前詞，聲明撤銷，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中 華 民 國 九十二 年 五 月 二十九 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 六 庭
審 判 長 法 官 林樹埔
法 官 闕銘富法 官 曹瑞卿右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 二十九 日
書記官 方偉皓