臺北高等行政法院判決 九十一年度訴字第一八四三號
原 告 甲○○被 告 台北市商業管理處代 表 人 乙○○處長）訴訟代理人 丙○○兼送達
丁○○右當事人間因商業登記事件，原告不服台北市政府中華民國九十一年二月七日府訴字第○九一○四八七四九○一號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告於台北市○○區○○街○○號二樓開設「必聖資訊企業社」，領有台北市政府核發之北市建商商號（九０）字第二三九九五九號營利事業登記證，核准登記之營業項目為：「⒈Ｆ２１８０１０資訊軟體零售業；⒉Ｆ２１３０３０事務性機器設備零售業；⒊Ｉ３０１０１０資訊軟體服務業；⒋Ｉ３０１０２０資料處理服務業；⒌Ｉ３０１０３０電子資訊供應服務業；⒍Ｆ４０１０１０國際貿易業；⒎Ｆ１１８０１０資訊軟體批發業；⒏Ｆ１１３０５０事務性機器設備批發業。」而台北市政府警察局大安分局和平派出所於民國九十年七月二十五日零時五分臨檢，認必聖資訊企業社有以提供電腦連線上網擷取資料及遊戲，供不特定人士消費娛樂之情事，大安分局乃以九十年八月二日北市警安分行字第九０六三二一四六００號書函移請被告及相關機關依職權查處。經被告認原告未經核准擅自經營資訊休閒服務業，違反商業登記法第八條第三項規定，又原告前經台北市政府以九十年六月二十七日府建商字第九００五二六０五００號函處罰鍰並命令停止經營登記範圍外業務，乃依同法第三十三條第二項規定，處以原告新臺幣（下同）三萬元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外之業務，原告不服，提起訴願，經遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：（原告未於準備程序及言詞辯論期日到場，聲明及陳述依其起訴狀所為而記載）㈠原告聲明：
訴願決定及原處分均撤銷。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：原告之必聖資訊服務社是否有經營登記範圍以外之業務，而應依商業登記法第三十三條規定處罰？㈠原告主張之理由：
⒈原告之所取得允許營業項目電子資訊供應服務業，如果原告並無擷取網路遊戲
軟體供人遊戲，則似非法所不許，而原告之店內並無使用網路擷取之行為，所有之遊戲軟體均是依固定程序載入，所謂網路擷取應係指由網際網路資訊源中獲取相關之遊戲資料或下載動作之情形，而原告所經營多早將遊戲資料載於硬碟之中，毫無任何擷取之情形，故並無違反商業登記法之處。
⒉按營業登記法於九十一年一月十六日，經立法院三讀修正通過，此次修正理由
中，乃對於營業登記之管理與商業證照制度有重大變革，以往行政機關以統一發證制度之理由，利用行政裁量權，將原有政府許可之行業，以未符合其他都計或建管、消防之消極條件，限縮人民之營業自由權，除有違反憲法第十五條對於人民工作自由權之保障外，也將行政裁量權成為具有選擇性的無限上綱。而這項統一發證制度業遭廢除，也就是行政機關不能再以其他與發證無關之理由，拒絕人民從事合法行業之營業，原告爭執之網咖行業，既然在經濟部定名為資訊休閒業，行政機關自已無法再以未達成其他營業之消極條件，作為拒絕發給營利事業登記證，且被告以此作為政策，而全面發給所有網咖業者之營利事業證，殊難辭違憲之虞。
⒊又修正後之營利事業登記法，已修正該法第八條中，無須取得營利事業登記證
方可營業，這項由原處分所依憑之法令，既已修正，且變更其處罰條件，原告之申請登記為一般商號，只要登記便可，無須核發營利事業登記證後，方可營業，依法律從新從輕之原則，原處分應有撤銷之理由。
⒋查商業登記法第六條規定，主管機關中央為經濟部，地方為縣市政府，必要時
得請經濟部核定，將本法部分業務授權區公所或委託直轄市縣之商業會辦理。同法第八條第二項中也規定，其他本法規定應登記事項，主管機關得隨時派員抽查。以此觀之，原告是否有違反經營登記範圍內之商業行為以及原告所為之營業模式有無類屬於資訊服務業或其他娛樂業，主管機關容或許有權核查，但就此項經營登記範圍事項以外事業之認定權限，各縣市政府或直轄市政府是否有權作此種認定，而此部分又是否有中央主管機關之法律授權，被告於理由中並未論列，此項法律授權之依據，為行政機關所據以科處或限制人民之權利，被告對此允宜作充分說明法律授權依據，而所謂的資訊休閒服務業，其法律定義是否為利用電腦功能以磁碟供人遊戲娛樂或利用電腦擷取網際網路資訊供人遊戲，此項認定之法源依據為何，被告未能說明，及認為原告經營資訊休閒服務業，委非適當。
⒌原告經核准經營電子資訊供應服務業，其營業之定義與資訊休閒服務業並無不
同，縱然項目有所區別，充其量亦僅是對於營業項目擴大，並不足以構成違反商業登記法第八條第三項之規定，原處分將營業項目擴大認為係無照營業，顯有違誤。
㈡被告主張之理由：
⒈按臺北市政府九十年七月十日府法三字第九００七七七六八００號令發布臺北
市政府商業行政委任辦法將商業登記法中有關台北市政府之權限事項委任被告執行。商業登記法第八條第三項規定：「商業不得經營其登記範圍以外之業務。」第三十三條第一項規定：「違反第八條第三項規定者，其商業負責人處新臺幣一萬元以上三萬元以下罰鍰，並由主管機關命令停止其經營登記範圍外之業務」，第二項規定「經主管機關依前項規定處分後，仍不停止經營登記範圍外之業務者，得按月連續處罰。」經濟部八十七年十二月十五日經（八七）商字第八七二三０一八九號函釋示：「以電腦使用網際網路之相關軟體及資料提供消費者、以電腦裝置磁碟片、硬碟、光碟片內儲存軟體資料供人遊戲、以電視遊樂器及遊戲卡匣供人遊戲等方式或類似方式，收取費用之營業行為，應．．．，依公司行號營業項目代碼表登記為Ｊ７９９９９０其他娛樂業（應具體訂明）」。經濟部八十九年五月二十四日經（八九）商字第八九二０九一六八號函釋示，公司行號營業代碼「Ｉ３０１０３０電子資訊供應服務業」為「凡運用電腦資料庫儲存並供應索引、目錄及各類文字、影像、聲音等資料之業務，但不透過第一類電信事業機線設備所提供之資訊服務業務」（不含擷取網際網路遊戲軟體供人遊戲）。而業者利用「電腦擷取網際網路遊戲軟體供人遊戲」之營業，與前揭電子資訊供應服務業之定義不符，故目前將之列為「Ｊ７９９９９０其他娛樂業（應具體訂明）」。經濟部九十年三月二十日經（九０）商字第０九００二０五二一一０號公告略以：將現行「其他娛樂業（利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂、利用電腦網際網路擷取遊戲軟體供人遊戲，利用電腦功能播放ＣＤ、ＶＣＤ供人聽音樂及觀賞影片）」整併歸屬於「Ｊ７０１０７０資訊休閒服務業」，其定義內容為「提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用」。
⒉卷查原告實際所營業務，依台北市政府警察局大安分局和平派出所九十年七月
二十五日零時五分臨檢紀錄表載明略以：「．．．一、．．（十）．．設置電腦四十三台，供顧客打玩。．．．二、三名在該店消費。．．．三、．．．店內設有四十三台電腦，全部插上電源，提供消費者ＣＳ、金庸、征服者入侵、天堂、英雄、紅月遊戲項目。．．．」並經現場負責人蔡儒承當場於臨檢紀錄表中簽名蓋章具結確認在卷可稽，揆諸首揭經濟部公告意旨，原告經營之業務型態乃提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用，即屬資訊休閒服務業之業務範疇。原告未經核准資訊休閒服務業之營業項目登記，即擅自經營該項業務，顯有違反商業登記法第八條第三項之規定，被告依同法第三十三條第二項規定處以罰鍰三萬元並命令停止其經營登記範圍外業務之處分，自非無據。
⒊有關原告訴稱店內並無使用網路擷取之行為，所有之遊戲軟體均是依固定程序
載入，並無網路擷取情形，故無違反商業登記法之處云云。按公司行號營業項目代碼表「Ｊ７０１０７０資訊休閒服務業」其定義係：提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用；基此，縱如原告聲稱並未經由網際網路擷取遊戲軟體，然其既係將固定之遊戲程式灌於電腦磁碟、硬碟內再經由不特定人士，於螢幕上點選打玩，實亦符合該資訊休閒服務業定義其中之一類：利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用。故原告所訴，實已坦承其有經營資訊休閒服務業不諱。
⒋查九十一年二月六日修訂之商業登記法第三條規定「商業及其分支機構，除第
四條第一項規定外，非經主管機關登記，不得開業」第八條第一項規定「商業開業前，應將下列各款申請登記：⒈名稱⒉組織⒊所營業務⒋資本額．．．。」第二項規定「前項及其他依本法規定應登記事項，主管機關得隨時派員抽查，商業負責人及其從業人員，不得妨礙或拒絕。」第三項規定「商業不得經營其登記範圍以外之業務。」基此，該法雖廢除第二十條「應實施統一發證」之規定，然商業仍應辦理商業登記，取得合法登記始可從事營業行為；此觀諸上述法令及同法第三十二條及第三十三條規定自可瞭解。再查該新修訂之商業登記法第四十一條第二項規定「本法修正條文，除第二十條及第二十二條施行日期由行政院定之外，其餘修正條文自公布日施行。」故現階段經營資訊休閒服務業者，仍應依營利事業統一發證辦法辦理營利事業登記，除應符合現行台北市土地使用分區管制規則及建物使用用途外，尚需符合其他相關之消防、稅捐及商業登記等規定，此不因其係資訊休閒服務業而有所不同；且對公司行號等營利事業之管理，商業登記法、公司法已有規定「得隨時派員抽查」，並訂有罰則，原告稱無須核發營利事業登記證後，方可營業，依法律從輕之原則，原處分應有撤銷之理由乙節，顯有誤解。
⒌又原告訴稱各縣市政府或直轄市政府是否有權作此種認定，而是否有中央主管
機關之法律授權乙節。查八十九年四月二十六日公布修正商業登記法第六條規定為：本法所稱主管機關：在中央為經濟部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。已明訂該法之直轄市主管機關為直轄市政府。另所訴資訊休閒服務業，其法律定義是否為利用電腦功能以磁碟供人遊戲娛樂或利用電腦擷取網際網路資訊供人遊戲？此項認定之法源依據為何？依經濟部九十年三月二十日經（九０）商字第０九００二０五二一一０號公告「公司行號營業項目代碼表」增列「Ｊ七０一０七０資訊休閒服務業」一項代碼，其定義內容為「提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用。」；至於九十年三月二十日前雖無資訊休閒服務業代碼，惟經營型態為利用電腦上網擷取遊戲軟體供人娛樂，依前揭經濟部八十七年十二月十五日經（八七）商字第八七二三０一八九號函釋，已具體明訂，是以，被告依台北市政府商業行政委任辦法及經濟部公司行號營業項目代碼表定義認定並依商業登記法第八條第三項、第三十三條等規定予以處分，要無違誤。
⒍另原告稱其經核准經營電子資訊供應服務業其定義與資訊休閒服務業並無不同
縱項目有所區別充其量亦僅是對於營業項目擴大乙節；按「公司行號營業項目代碼表」之制訂無非是便於對營利事業分門別類之管理及商業秩序之維護與認定，查依該表所列「Ｉ３０１０３０電子資訊供應服務業」其定義為：凡運用電腦資料庫儲存並供應索引、目錄、及各類文字、影像、聲音等資料之業務。而「Ｊ７０１０７０資訊休閒服務業」其定義為：提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用；兩者定義及內容並不相同；若如原告所述只是營業項目之擴大，並不足構成違反商業登記法第八條第三項之規定，則公司行號營業項目代碼表所做行業別之定位及歸類，即無實益。
⒎按台北市政府商業行政委任辦法第一條規定：「台北市政府為簡化商業管理，
增進行政效能，特依地方制度法第二十七條第一項規定訂定本辦法」第二條第一款規定：「本府將下列業務委任臺北市商業管理處，以該處名義行之：一、商業登記法中有關本府權限事項。」，又商業登記法第六條第一項規定：「本法所稱主管機關：．．．在直轄市為直轄市政府．．．．。」第七條規定：「商業登記之申請，由商業負責人向營業所在地之主管機關為之；其委託他人辦理者，應附具委託書。」，綜上可知台北市政府係法律（商業登記法）所規定之地方主管機關，有鑑於台北市係以高度商業活動為主之都市，相關商業行政管理之作業程序如皆以臺北市政府之名義對外行文，勢必延長行政流程；台北市政府為簡化公文流程，提高行政效率，特將商業登記法所明定之台北市政府之權限，委任所屬機關即被告辦理商業登記法有關之業務，並以台北市政府商業行政委任辦法權限委任被告執行，雖未將商業登記法第六條、第七條載入委任辦法中，乃係法令已明確記載主管機關即台北市政府，毋庸重複記載，是上開委任辦法，應有法律授權之依據。
理 由
甲、程序方面：本件原告經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第二百十八條準用民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依被告之聲請由其一造辯論而為判決，合先敘明。
乙、實體方面：
一、原告於台北市○○區○○街○○號二樓開設「必聖資訊企業社」，領有台北市政府核發之北市建商商號（九０）字第二三九九五九號營利事業登記證，核准登記之營業項目為：「⒈Ｆ２１８０１０資訊軟體零售業；⒉Ｆ２１３０３０事務性機器設備零售業；⒊Ｉ３０１０１０資訊軟體服務業；⒋Ｉ３０１０２０資料處理服務業；⒌Ｉ３０１０３０電子資訊供應服務業；⒍Ｆ４０１０１０國際貿易業；⒎Ｆ１１８０１０資訊軟體批發業；⒏Ｆ１１３０５０事務性機器設備批發業。」，而台北市政府警察局大安分局和平派出所於九十年七月二十五日零時五分臨檢，認必聖資訊企業社有以提供電腦連線上網擷取資料及遊戲，供不特定人士消費娛樂之情事，大安分局乃以九十年八月二日北市警安分行字第九０六三二一四六００號書函移請被告及相關機關依職權查處。經被告認原告未經核准擅自經營資訊休閒服務業，違反商業登記法第八條第三項規定，又原告前經台北市政府以九十年六月二十七日府建商字第九００五二六０五００號函處罰鍰並命令停止經營登記範圍外業務，乃依同法第三十三條第二項規定，處以原告三萬元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外之業務，原告不服，提起訴願，經遭決定駁回之事實，有被告九十年八月十四日北市商三字第九０六四五七八二００號函及台北市政府九十一年二月七日府訴字第○九一○四八七四九○一號訴願決定書在卷可憑，堪信為真實。本件之爭點應為被告以原告未經核准擅自經營資訊休閒服務業，有違行為時商業登記法第八條第三項規定，而依商業登記法第三十三條第三項之規定處罰，是否合法有據？
二、按商業不得經營其登記範圍以外之業務；違反第八條第三項規定者，其商業負責人處一萬元以上三萬元以下罰鍰，並由主管機關命令停止其經營登記範圍外之業務。經主管機關依前項規定處分後，仍不停止經營登記範圍外之業務者，得按月連續處罰。商業登記法第八條第三項、第三十三條第一項、第二項分別定有明文。又經濟部九十年三月二十日經（九○）商字第○九○○二○五二一二○號函亦將「提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用。」定義為「Ｊ七○一○七○資訊休閒服務業」，再於九十年十二月二十八日經（九○）商字第○九○○二二八四八○○號公告修正「Ｊ七○一○七○資訊休閒服務業」為「Ｊ七○一○七○資訊休閒業」，其定義內容為「提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路上資源或以磁碟、光碟、硬碟、卡匣等，結合電腦裝置，供不特定人從事遊戲娛樂、網路交誼之營利事業。」並經公告在案。又商業登記法第六條第一項之規定，商業登記之主管機關在直轄市為直轄市政府。而直轄市工商輔導及管理，依地方制度法第十八條第七款第三目為直轄市之自治事項，因此直轄市工商輔導及管理既為台北市政府之法定職權，則台北市政府依地方制度法第二十七條第一項規定，以九十年七月十日府法三字第九○○七七七六八○○號令訂定發布「臺北市政府商業行政委任辦法」，將商業登記法中有關台北市政府權限事項委任被告以其名義執行，於法並無不合。因此，依上說明，被告就原告所經營之業務是否為其經營登記範圍事項以外事業之認定，核屬被告權限範圍，應先敘明。
三、查原告開設之必聖資訊企業社，其登記營業項目有：「⒈Ｆ２１８０１０資訊軟體零售業；⒉Ｆ２１３０３０事務性機器設備零售業；⒊Ｉ３０１０１０資訊軟體服務業；⒋Ｉ３０１０２０資料處理服務業；⒌Ｉ３０１０３０電子資訊供應服務業；⒍Ｆ４０１０１０國際貿易業；⒎Ｆ１１８０１０資訊軟體批發業；⒏Ｆ１１３０５０事務性機器設備批發業。」，有營利事業（獨資合夥）基本資料查詢表在卷可憑。原告於九十年七月二十五日為警方臨檢查獲其營業場所「：：
．．（十）．．設置電腦四十三台，供顧客打玩。．．．二、三名在該店消費。
．．．三、．．．店內設有四十三台電腦，全部插上電源，提供消費者ＣＳ、金庸、征服者入侵、天堂、英雄、紅月遊戲項目。．．．每日營業額三千多元」，有台北市政府警察局大安分局和平派出所臨檢紀錄表二紙可資佐憑，並經現場負責人蔡儒承當場於臨檢紀錄表中簽名蓋章具結確認無誤。原告雖主張其店內並無使用網路擷取之行為，所有之遊戲軟體均是依固定程序載入，原告所經營多早將遊戲資料載於硬碟之中，毫無任何擷取之情形，且原告之申請登記為一般商號，只要登記便可，無須核發營利事業登記證後即可營業；另資訊休閒服務業，其法律定義是否為利用電腦功能以磁碟供人遊戲娛樂或利用電腦擷取網際網路資訊供人遊戲，此項認定之法源依據為何，被告未能說明，即認為原告經營資訊休閒服務業，非為適當云云。
四、按經濟部八十九年五月二十四日經（八九）商字第八九二○九一六八號函釋，公司行號營業項目代碼「Ｉ三○一○三○電子資訊供應服務業」為：「凡運用電腦資料庫儲存並供應索引、目錄及各類文字、影像、聲音等資料之業務，但不透過第一類電信事業之電信機線設備所提供之資訊服務業務」（不含擷取網際網路遊戲軟體供人遊戲），而業者利用「電腦擷取網際網路資料供人遊戲」之營業，與前揭電子資訊供應服務業之定義不符，故將之列為「Ｊ七九九九九○其他娛樂業(應具體訂明)」。嗣經濟部九十年三月二十日經（九○）商字第○九○○二○五二一一○號公告將「資訊休閒服務業」歸類於娛樂業項下範疇，並將現行「Ｊ七九九九九○其他娛樂業（利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂，利用電腦網際網路擷取網際網路供人遊戲，利用電腦功能播放 CD、VCD供人聽音樂及觀賞影片）」整併歸屬於「Ｊ七○一○七○資訊休閒服務業」，其定義內容為「提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用」。另經濟部九十年十二月二十八日經（九○）商字第○九○○二二八四八○○號公告修正「Ｊ七○一○七○資訊休閒服務業」為「Ｊ七○一○七○資訊休閒業」，其定義內容為「提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路上資源或以磁碟、光碟、硬碟、卡匣等，結合電腦裝置，供不特定人從事遊戲娛樂、網路交誼之營利事業。」因此，「Ｊ七○一○七○資訊休閒服務業」或「Ｊ七○一○七○資訊休閒業」與「Ｉ三○一○三○電子資訊供應服務業」之定義各異，並分屬不同之營業項目，自須分別登記方得營業。原告主張其申請登記為一般商號，只要登記便可，無須核發營利事業登記證後即可營業云云，非屬可採。
五、經查，原告在其營業場所陳列電腦共四十三台，供顧客打玩，提供消費者ＣＳ、金庸、征服者入侵、天堂、英雄、紅月遊戲項目。查獲當時並有顧客現場打玩，已如前述，依前開說明，原告提供遊戲軟體供人打玩消費，已屬前述「Ｊ七○一○七○資訊休閒服務業」之「提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用」之範圍，且不包括在原告申請營業登記資訊軟體服務業項目，被告以原告未經核准擅自經營資訊休閒服務業，違反商業登記法第八條第三項，又因原告前經台北市政府以九十年六月二十七日府建商字第九００五二六０五００號函處罰鍰並命令停止經營登記範圍外業務，而依同法第三十三條第二項規定，處以原告三萬元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外之業務，於法並無不合。訴願決定予以維持，亦屬妥適。原告訴請撤銷訴願決定及原處分為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段、第二百十八條，民事訴訟法第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 六 月 十二 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 三 庭
審 判 長 法 官 姜素娥
法 官 林文舟法 官 陳國成右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十二 年 六 月 十三 日
書記官 王英傑