臺北高等行政法院判決 九十一年度訴字第一八三二號
原 告 甲○○被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 蔡練生（局長）住同右訴訟代理人 丙○○
參 加 人 瑞士商．史華曲公司代 表 人 乙○○○○訴訟代理人 楊憲祖律師（兼送達代收人）
林志剛律師林金榮律師右當事人間因商標撤銷事件，原告不服經濟部中華民國九十一年三月二十日經訴字第０九一０六一０五八００號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人獨立參加被告之訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣原告於民國（下同）八十六年三月二十七日以「S-WISHE」商標，指定使用於商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第十四類之鐘、錶等商品，向被告之前身經濟部中央標準局申請註冊，經准列為第七九○八八○號註冊商標（如附圖一，下稱系爭商標）。嗣參加人以該註冊商標有違商標法第三十一條第一項第一款之規定，檢據如附圖二之商標（下稱據以撤銷商標），對之申請撤銷，經被告審查，以系爭商標經變換使用後之圖樣（如附圖一，變換使用後之圖樣），與據以撤銷商標構成近似，且均使用於相同之商品，乃於九十年十一月八日以中台處字第九○○一九四號商標撤銷處分書為系爭商標專用權應予撤銷之處分。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷。
㈡被告及參加人聲明求為判決：駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：系爭商標於註冊後是否有自行變換商標圖樣，致與參加人使用於同一商品之據以撤銷商標構成近似而使用之情形？
甲、原告主張之理由：
一、原告於八十六年三月二十七日以系爭商標指定使用於商標法第四十九條第十四類鐘錶等商品，經被告於八十七年一月一日核准生效，至參加人以系爭商標有違商標法，對之申請撤銷處分，將近有長達四年的時間，足見並沒有讓消費者產生任何混淆。原告經長時間經營鐘錶業務，對於無論哪一個國家所註冊的商標皆有保護其合法的權利，而商標本身大、小寫均屬於合理的使用範圍，就系爭商標「S-WISHE」與據以撤銷商標「swatch」其發音與字型，異時異地隔離觀察均屬不同，其小寫字體「swishe」與「swatch」二者在外觀與讀音更有明顯不同。更沒有所謂的特殊小寫字體，其字型在美工字體的使用範例均可取材，我國國民均有接受國民教育，難以單純均以相同之「SW」為開頭字母而認定此二商標有相同之處。
二、原告對於自創商標使用至今並沒有任何欺騙消費者之不當使用行為，請判決如訴之聲明。
乙、被告主張之理由：
一、商標註冊後，自行變換商標圖樣或加附記，致與他人使用於同一商品或類似商品之註冊商標構成近似而使用者，商標主管機關應依職權或據利害關係人之申請撤銷其商標專用權，為商標法第三十一條第一項第一款所明定。所謂變換加附記使用，係指就註冊商標本體之文字、圖形、色彩等加以變換或添加其他文字、圖形，足以使其與他人之註冊商標相混淆而言。是商標使用應以將請准註冊之商標圖樣標示於商品或其包裝、容器、標貼、說明書、價目表或其他類似物件上，如將請准註冊之圖樣有所變換使用，而與他人註冊之商標相近似者，即不能謂非於其註冊商標自行變換以圖影射使用，而構成撤銷之原因。
二、查本件就參加人徵信調查報告書所附之惠譜實業有限公司甲○○之名片影本、購物收據影本、產品型錄、招牌照片及調查中購得之手錶等證據，堪認本件原告確有如參加人所主張，於實際使用時將字體變為特殊小寫字體，且省掉該分隔橫線之情事。又觀諸本件商標實際使用之圖樣，與註冊第二二八七五○號「SWATCH」商標圖樣相較，其引人注意之開頭字母均為「sw」，整體字型之外觀極為相似，復均指定使用於商品體積不大之相同之手錶商品，於異時異地隔離觀察，難謂無使消費者產生混淆誤認之虞，是本件原告既將請准註冊之圖樣有所變換使用，而與參加人註冊之商標構成近似，自有首揭法條規定之適用。至原告所稱其使用方式屬合理使用範圍一節，觀諸本件商標實際使用之圖樣，並非原請准註冊之商標圖樣，自難執為論據。綜上論述，被告原處分，洵無違誤，請駁回原告之訴。
丙、參加人主張之理由：
一、商標法第三十一條第一項第一款規定，商標註冊後，自行變換商標圖樣或加附記，致與他人使用於同一商品或類似商品之註冊商標構成近似而使用者，商標主管機關應據利害關係人申請撤銷其商標專用權，合先敘明。
二、本案原告有變換使用系爭商標的情事㈠原告申請註冊者係系爭「S-WISHE」商標，但卻分別設立「惠譜鐘錶行」、「惠
譜實業有限公司」以製造、販賣如附圖一之變換使用後之「swishe」圖樣手錶，此有參加人委託徵信調查公司所做的徵信調查報告書，及其內所附之惠譜實業有限公司甲○○的名片、型錄、招牌照片、營業登記資料足以為證。此外，於調查中並購得「swishe」手錶，事證甚為明確。
㈡原告系爭「S-WISHE」商標註冊的圖樣，均為一般的印刷體大寫字母，而在「S」
之後，「WISHE」之前；以一橫線「-」分隔。但在實際使用時卻均變為特殊的小寫字體，且省掉了該分隔的「-」橫線，系爭商標顯有變換使用的情形，甚為明確。
三、系爭商標變換使用後與參加人註冊第二二八七五○號「swishe」商標近似系爭商標變換使用後成為如附圖一所示之「swishe」商標，與參加人註冊第二二八七五○號商標圖樣（如附圖二）相比較，二者均由六個小寫字母組成，均有主要的 s.w.h. 等字母，引人注意的開頭字母均為s.w，更特別的是，二者字體均為完全相同的特殊字體，異時異地隔離觀察，甚易引起消費者的混淆誤認。尤其是當二者商標使用在面積狹小的錶面時，更是如此。
四、二商標復均使用在相同之手錶上，自有首揭條款之適用，應將系爭商標之專用權予以撤銷。
五、綜上所述，系爭註冊第七九○八八○號「S-WISHE」商標，註冊後變換使用，致與參加人註冊第二二八七五○號商標構成近似，造成混淆誤認，二商標復均使用在同一商品上，被告依商標法第三十一條第一項第一款規定撤銷其專用權，認事用法均屬至當。訴願決定機關駁回其訴願，亦屬當然。原告訴請撤銷訴願決定及原處分為無理由，應予駁回。請判決如參加人訴之聲明，以保權益。
理 由
壹、程序方面：本件被告之代表人原為陳明邦，九十一年九月九日變更為蔡練生，茲由其具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，先為敍明。
貳、實體方面：
一、按「商標註冊後，自行變換商標圖樣或加附記，致與他人使用於同一商品或類似商品之註冊商標構成近似而使用者，商標主管機關應依職權或據利害關係人之申請撤銷其商標專用權。」為系爭商標撤銷處分時商標法第三十一條第一項第一款所明定。所謂「變換或加附記」係指專用權人或其授意之人，為行銷自己商品之目的，就註冊商標本體之文字、圖形、色彩等加以變更或於原註冊之文字圖樣外，另添加其他文字、圖形，足以使其與他人之註冊商標發生混淆而言。而衡酌兩商標是否近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，同法施行細則第十五條第一項復定有明文。又判斷兩商標是否近似，應就各商標之主要部分異時異地隔離各別觀察，以辨其是否足以引起混同誤認之虞，如其主要部分在外觀、讀音或觀念上有一近似者，即為近似之商標。如商標係由純文字所組成，則衡酌其外觀是否近似，應以異時異地隔離及通體觀察為標準。（行政院七十四年十月二日台七十四經一八○六八號函准予備查之「商標近似審查準則」參照）
二、本件被告略以，依參加人檢送之徵信調查報告書中所檢附之惠譜實業有限公司甲○○之名片影本、購物收據影本、產品型錄、招牌照片及調查中購得之手錶等證據，堪認系爭註冊第七九○八八○號「S-WISHE」商標確有如參加人所主張，於實際使用時將字體變為特殊小寫字體，且省掉該分隔橫線之情事，原告對此亦不否認；又系爭商標實際使用之圖樣，與參加人之註冊第二二八七五○號「SWATCH」商標圖樣相較，其引人注意之開頭字母均為「s、w」，且整體字型之外觀極為相似，復均指定使用於商品體積不大之手錶商品，於異時異地隔離觀察之際，難謂無使消費者產生混淆誤認之虞，應屬構成近似之商標，自有首揭法條規定之適用，乃為系爭商標專用權應予撤銷之處分。原告不服，訴稱英文字母之大、小寫間之轉換，應屬商標之合理使用範圍，而以一般購買者之觀點，省略連接符號「- 」，並不因而成為一種自行變換使用之情事；且就系爭商標省略連接符號「-」及其小寫字體之圖樣「swishe」與據以撤銷商標圖樣「swatch」相較，二者之外觀及讀音上均有明顯區別，並無使一般消費者產生混同誤認之情形云云，提起訴願，經遭駁回，原告猶不服，提起行政訴訟，主張理由及兩造（含參加人）之爭點，如事實欄所載。
三、經查，原告系爭註冊第七九０八八０號「S-WISHE」商標圖樣（如附圖一），為一般印刷體大寫字母，在「S」之後，「WISHE」之前，以一橫線分隔，惟實際使用時卻變為特殊小寫字體，且省掉該分隔橫線，顯有變換使用之情形，此有參加人檢附原告所設立惠譜實業有限公司甲○○之名片影本、購物收據影本、產品型錄、招牌照片及營業登記資料之徵信調查報告書、調查中購得之手錶乙只，附原處分卷可稽，且為原告所不否認，堪認屬實。又系爭商標變換使用後之圖樣（如附圖一），與參加人據以撤銷之註冊第二二八七五０號「swatch」商標圖樣（如附圖二）相較，兩者均由六個同屬一種特殊小寫字體之字母組成，且引人注意之開頭字母均為「S、W」，整體字型之外觀極為相似，復均指定使用於商品體積不大之手錶商品，於異時異地隔離觀察之際，實難謂無使一般商品購買人產生混淆誤認之虞，應屬構成近似之商標，且既有行銷使用之事實，自有首揭法條規定之適用。至原告所稱其使用方式屬合理使用範圍乙節，觀諸本件商標實際使用之圖樣，已非原請准註冊之商標圖樣，亦非僅變更商標圖樣之書寫字體，自難視為註冊商標合理使用之範疇，併予敍明。
四、綜上所述，被告機關所為申請成立，系爭商標之審定應予撤銷之處分，於法並無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤，原告起訴意旨，仍執前詞及個人主觀之見解，請求撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。至兩造（含參加人）其餘攻擊防禦方法，於本件判斷不生影響，爰不再逐一論斷，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中 華 民 國 九十二 年 六 月 十二 日
臺北高等行政法院 第三庭
審判長 法 官 姜素娥
法 官 陳國成法 官 林文舟右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十二 年 六 月 十二 日
書記官 余淑芬