臺北高等行政法院判決 九十一年度訴字第一八三五號
原 告 甲○○被 告 台北市松山地政事務所代 表 人 乙○○主任）訴訟代理人 丁○○
丙○○右當事人間因地上權登記事件，原告不服台北市政府中華民國九十一年三月二十日府訴字第○九一○五八一六三○○號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告所有台北市○○區○○段二小段五五六地號土地（重測前為南港三重埔段六一八之一地號），前有訴外人李蘇鴛鴦於民國（下同）五十五年六月二十日以原管轄機關台北縣汐止地政事務所收件汐地字第一四一六號他項權利登記聲請書，申辦地上權設定登記，嗣於五十六年二月十六日登記完成，設定日期為五十三年十一月二十五日。李蘇鴛鴦嗣於七十七年八月十八日將系爭地上權讓予陳義欽，並於七十七年九月七日登記完成。原告於九十年九月五日以被告收件南港字第七四八一號土地登記申請書，單獨申辦系爭地上權塗銷登記，經被告審查後以九十年九月六日南港字第七四八一號補正通知書通知原告略以：「‧‧‧
三、補正事項：本案前經本所以八十五年十一月六日收件南港字第九五二五號更正案辦竣更正為五十五年汐地字第一四一六號地上權設定案，存續期間為五十三年十一月二十五日起不定期，故本案請會同地上權人陳義欽辦理。」惟原告逾期未補正，被告遂以九十年九月二十五日北市南港字第七四八一號駁回通知書駁回原告之申請。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉被告應賠償原告新台幣（以下同）六萬六千二百二十元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按周年利率百分之五計算之利息。
㈡被告聲明：如主文所示。
三、兩造之爭點：原告單獨向被告申請塗銷陳義欽之系爭地上權登記，是否適法？㈠原告主張：
⒈台北市政府訴願決定書，係根據訴外人及原地上權李蘇鴛鴦於民國五十三年
十一月二十五日與原告先祖父謝扁及其他共有人訂定「設定地上權契約書」然而原告先祖父謝扁早於民國十二年六月十四日死亡，其繼承人謝長等十二人，於民國六十七年間才開始辦理繼承登記。請問鈞院謝扁早於民國十二年間死亡，如何能在民國五十三年間與他人訂立「地上權設定契約書」呢？顯然係訴外人即原地上權人李蘇鴛鴦及訴外人原承辦代書楊添全共同偽造原告先祖父謝扁之簽名及印章，再行申辦地上權設定登記。請鈞院詳閱地上權設定契約書便可知悉。
⒉再查台北市政府訴願委員會，根本未查明原告先祖父謝扁死亡日期及原李蘇
鴛鴦地上權設定日期及被繼承人亡謝扁之繼承人繼承日期，竟草率以訴願決定書第五點指責原告先祖父謝扁已過世，爭執該契約書之真正應循民事訴訟程序，而非依行政程序所得審究云云，駁回原告之訴願，顯然認事用法誠屬謬誤。按土地登記，不僅可予公信力之證明，且依現行法令，為取得、設定、移轉、變更或消滅土地權利發生效力之要件。是以地政機關接收登記聲請書後，應先審查證明無誤，始得為之登記，如應否登記，發生疑義，或經審查結果，依登記法令認為有瑕疵者，除經司法機關裁判後再予登記外，自不得率予照准，併此敘明。
⒊有關土地法第一百零四條規定基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依
同樣條件優先購買之權，房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權，其順序以登記之先後定之。前項優先購買權人，於接到出賣通知後十日內不表示者，其優先權視為放棄，出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人。
⒋前條規定原告於九十一年四月十八月向台北市政府訴願委員會，申請調閱被
告所提證物赫然發現，訴外人即原地上權人李蘇鴛鴦出賣建物時，根本未依「土地登記規則第八十一條規定」（民國七十五年舊法為土地登記規則第七十七條第二項）。訴外人李蘇鴛鴦於民國七十七年出賣台北市○○區○○街○○○號建物，未檢附基地所有權人優先購買權拋棄書或存證信函通知書範例，而被告竟然同意其辦理地上權讓與及建物買賣移轉登記，顯然承辦人已嚴重失職。
⒌再說台北市政府訴願決定書第五點，竟引用與本案無關之內政部七十三年十
一月七日台（七三）內地字第二七一二六○號函指為地上權之移轉，原則上應與建築物同時移轉，如地上權與建物所有權分離而為讓與者，不僅新地上權人實際難以使用基地，有違設定之目的，且導致建物所有權人與基地所有權人喪失原地上權人關係，基地所有權人將無法依土地法第一百零四條第一項中段規定主張優先購買權，從而僅移轉基地地上權而未隨同移轉建物所有權之登記，地政事務所應不予受理。就上開內政部函係訴願審議委員會及被告共同文字曲解土地法第一百零四條規定，並進而強辯，說成系爭五五六地號基地所有權人無優先購買權，實不足採。
⒍按被告於九十一年八月九日所提出答辯狀第四點，所謂本案建物買賣所有權
移轉契約訂定當時（五十七年十月十日）之土地法第一百零四條規定：「基地出賣時，承租人有依同樣條件優先購買之權，房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權。前項優先權，於接到通知後十日內不表示者，視為放棄。」當時實務上認為該條之優先購買權，係指買賣契約訂立請求權而言，僅有債權對人之效力，非有物權對物之效力，不得據以對抗第三人，當僅得向他方請求賠償損害者，要不得遽指他人承買基地或房屋之契約及移轉所有權之行為無效。惟查：
⑴依據內政部九十一年八月二十日台內中地字第○九一○○八五○五號書函
，指為訴外人李蘇鴛鴦出賣台北市○○區○○街○○○號房屋，縱其買賣原因發生日期為五十七年十月十日，似仍有修正後法條之適用。查本案訴外人李蘇鴛鴦係於民國七十七年申辦建物買賣移轉登記，土地法第一百零四條（六十四年修正）規定，基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權。房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權。其順序以登記之先後定之。前項優先購買權人，於接到出賣通知後十日內不表示者，其優先權視為放棄。出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人。是登記機關應依照上開相關規定辦理，經原告向鈞院提起行政訴訟在案。
⑵次查系爭五五六地號土地本係原告先祖父謝扁與他人分別共有，惟謝扁早
於民國十二年間死亡，係訴外人即原地上權人李蘇鴛鴦及訴外人楊添全代書共同偽造亡謝扁之印章及簽名，再向地政機關申辦地上權設定登記。由此可推定原告及其餘謝扁之繼承人根本與本案地上權人陳義欽並無地上權設定關係。係被告所承辦人員有故意圖利他人，致原告連續受到損害到現在，爰依國家賠償法第二條之規定，應由國家負責賠償。但提起行政訴訟，在訴訟程序終結前得附帶請求損害賠償，為行政訴訟法第七條所明定，又依遺產及贈與稅法施行細則第三十一條規定計算，請求被告機關應賠償原告六萬六千二百二十元整。為此狀請鈞院鑒核，賜判決如原告訴之聲明，以保權益。
㈡被告主張：
⒈法令依據：
⑴民國三十五年十月二日地政署公布同日施行之土地登記規則第十七條：「
登記，應由權利人及義務人共同聲請之，權利人如因特殊情形，不能覓致義務人共同聲請登記時。得由權利人陳明理由，填具保證書，呈請單獨聲請登記，‧‧‧。」⑵行為時土地登記規則第二十七條：「土地登記，除本規則另有規定外，應由權利人及義務人會同申請之」。
⑶行為時土地登記規則第三十四條：「申請登記，除本規則另有規定外，應
提出下列文件：一、登記申請書。二、登記原因證明文件。三、已登記者，其所有權狀或他項權利證明書。四、申請人身分證明。五、其他由中央地政機關依法規定應提出之證明文件。」⑷行為時土地登記規則第一百三十三條：「他項權利塗銷登記，得由他項權
利人、原設定人或其他利害關係人提出第三十四條所列文件，單獨申請之。但定有存續期間之地上權，於期間屆滿後，單獨申請塗銷登記時，免附第三十四條第二款、第三款之文件。」⑸行為時土地登記規則第五十條「有左列各款情形之一者，登記機關應以書
面敘明理由或法令依據，通知申請人於接到通知書之日起十五日內補正‧‧‧二、登記申請書不合程式，或應提出之文件不符或欠缺者。‧‧‧」。
⑹行為時土地登記規則第五十一條：「有左列各款情形之一者，登記機關應
以書面敘明理由及法令依據，駁回登記之申請‧‧‧四、逾期未補正或未照補正事項完全補正者‧‧‧」。
⒉本件原告之訴理由略謂：⑴原告祖父謝扁於十二年六月十四日死亡，無法與
其他共有權人訂定「設定地上權契約書」，顯係訴外人即原地上權人李蘇鴛鴦及訴外人原承辦代書楊添全共同偽造先祖父謝扁之簽名及印章再行申辦地上權設定登記。⑵訴願決定理由認為契約書真偽確認應循民事訴訟程序，而非依行政訴訟程序，顯有錯誤之處。⑶原地上權人李蘇鴛鴦出賣建物時，未依行為土地登記規則第八十一條規定，檢附基地所有權人優先購買權拋棄書而辦竣買賣移轉登記，承辦員有失職之處。
⒊經查原地上權設定案（汐止地政事務所五十五年六月二十日收件汐地字第一
四一六號地上權設定案）申請人李蘇鴛鴦依民國三十五年十月二日地政署公布同日施行之土地登記規則第十七條：「登記，應由權利人及義務人共同聲請之，權利人如因特殊情形，不能覓致義務人共同聲請登記時。得由權利人陳明理由，填具保證書，呈請單獨聲請登記，‧‧‧。」規定檢附保證人里長楊中立及鄰長闕德城二人土地保證書保證事項略謂：「前開不動產標示之地上權範圍確係經被保人承租建築房屋在案，茲為聲請地上權登記因土地共有人眾多無法會同全體共有權人聲請登記是實，茲保證不影響土地共有權人之權益‧‧‧。」且經臺北縣汐止地政事務所於五十五年十一月二十五日起至五十六年一月二十四日止公告兩個月期滿無人提出異議，乃准予登記，依當時有效之台灣省政府三八戊微府綱地甲字第○一九八一號代電各縣市政府「台灣省各縣市辦理單獨聲請地上權登記應行注意事項」，依法並無不合。故原告於訴願過程中主張上開地上權設定登記根本未經全體共有人之同意，不生效力顯係誤解。」至於原告認其先祖父謝扁已過世，爭執該地上權登記案內地上權設定契約書之真正，查事屬私權爭執之範疇，應由原告循民事訴訟程序提起訴訟以資確認，而非以行政訴訟程序，併予陳明。
⒋復查本案建物買賣所有權移轉契約訂定當時（五十七年十月十日）之土地法
第一○四條規定內容為：「基地出賣時，承租人有依同樣條件優先購買之權，房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權。前項優先權，於接到出賣之通知後十日內不表示者，視為放棄。」當時實務上認為該條之優先購買權，係指買賣契約訂立請求權而言，僅有債權對人之效力，非有物權對物之效力，不得據以對抗第三人。當僅得向他方請求賠償損害，要不得遽指他人承買基地或房屋之契約及移轉所有權之行為無效。（李鴻毅土地法第五一○頁參照，八十一年七月修訂版），因此，原告指稱訴外人李蘇鴛鴦於五十七年十月十日與陳義欽訂立建物買賣所有權移轉契約，並於七十七年八月十九日以南港字第七三九六號案申請登記時未檢具土地所有權人優先購買權拋棄書乙節，查屬訂定建物買賣契約事件與本件地上權是否塗銷無涉，不容混為一談。
⒌本件地上權之存續期間既為「自民國五十三年十一月廿五日至不定期」，並
非「民國五十三年十一月廿五日」，自無由原告依前開土地登記規則第一百三十三條但書規定單獨申請地上權塗銷登記，而應依前開土地登記規則第二十七條及第三十四條規定辦理，本所依土地登記規則第五十條予以通知補正，原告逾期未補正，本所依土地登記規則第五十一條第一項第四款規定予以駁回，依法並無不合。
⒍綜上所述，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第一百零八條規定檢附原卷乙宗，敬請鑑 核，依法駁回原告之訴。
理 由
一、本件原告於起訴狀送達被告後，復於九十二年五月五日具狀追加起訴，請求損害賠償，雖未得被告之同意，惟本院認不甚礙被告之防禦方法及訴訟之終結，故予准許，合先敘明。
二、按行為時土地登記規則第二十七條規定：「土地登記，除本規則另有規定外，應由權利人及義務人會同申請之。」第三十四條規定：「申請登記，除本規則另有規定外，應提出左列文件：一、登記申請書。二、登記原因證明文件。三、已登記者，其所有權狀或他項權利證明書。四、申請人身分證明。五、其他由中央地政機關依法規定應提出之證明文件。」第五十條規定：「有左列各款情形之一者，登記機關應以書面敘明理由或法令依據，通知申請人於接到通知書之日起十五日內補正‧‧‧二、登記申請書不合程式，或應提出之文件不符或欠缺者。‧‧‧」第五十一條規定：「有左列各款情形之一者，登記機關應以書面敘明理由及法令依據，駁回登記之申請‧‧‧四、逾期未補正或未照補正事項完全補正者。
‧‧‧」第一百三十三條規定：「他項權利塗銷登記，得由他項權利人、原設定人或其他利害關係人提出第三十四條所列文件，單獨申請之。‧‧‧」。
三、本件原告所有台北市○○區○○段二小段五五六地號土地（重測前為南港三重埔段六一八之一地號），前有訴外人李蘇鴛鴦於五十五年六月二十日以原管轄機關台北縣汐止地政事務所收件汐地字第一四一六號他項權利登記聲請書，申辦地上權設定登記，嗣於五十六年二月十六日登記完成，設定日期為五十三年十一月二十五日，李蘇鴛鴦嗣於七十七年八月十八日將系爭地上權讓予陳義欽，並於七十七年九月七日登記完成。原告於九十年九月五日以被告收件南港字第七四八一號土地登記申請書，單獨申辦系爭地上權塗銷登記，經被告審查後以九十年九月六日南港字第七四八一號補正通知書通知原告略以：「‧‧‧三、補正事項：本案前經本所以八十五年十一月六日收件南港字第九五二五號更正案辦竣更正為五十五年汐地字第一四一六號地上權設定案，存續期間為五十三年十一月二十五日起不定期，故本案請會同地上權人陳義欽辦理。」惟原告逾期未補正，被告遂以九十年九月二十五日北市南港字第七四八一號駁回通知書駁回原告之申請。原告不服，提起訴願，遭訴願機關台北市政府以相同理由，駁回其訴願。原告仍不服，遂提起行政訴訟。兩造之主張各如事實欄所載。
四、查原告起訴意旨無非謂：系爭土地之原共有人謝扁早於十二年六月十四日死亡，自不可能在五十三年間與李蘇鴛鴦訂立「地上權設定契約書」，顯然該契約書係偽造者，被告未予詳查即准為申辦地上權設定登記，顯有違誤，並圖利他人，致原告受有損害；又李蘇鴛鴦嗣於七十七年八月十八日將系爭地上權讓與陳義欽，並未依土地法第一百零四條規定通知原告優先承買，亦未提出原告等基地所有權人拋棄優先購買權等書證，於法不合，被告竟然同意其辦理地上權讓與及建物買賣移轉登記，顯然承辦人已嚴重失職；原告因此向被告申請塗銷上開地上權登記，被告竟駁回原告之申請，訴願決定並予維持，俱有違誤，為此訴請撤銷原處分及訴願決定，並依國家賠償法第二條規定，請求被告賠償六萬六千二百二十元及法定利息云云。惟查：
㈠本件原地上權設定案（汐止地政事務所五十五年六月二十日收件汐地字第一四
一六號地上權設定案）申請人李蘇鴛鴦係檢附保證人里長楊中立及鄰長闕德城二人土地保證書保證事項略謂：「前開不動產標示之地上權範圍確係經被保人承租建築房屋在案，茲為聲請地上權登記因土地共有人眾多無法會同全體共有權人聲請登記是實，茲保證不影響土地共有權人之權益‧‧‧。」單獨申請地上權設定登記，且經臺北縣汐止地政事務所於五十五年十一月二十五日起至五十六年一月二十四日止公告兩個月期滿無人提出異議，乃准予登記，此有各該登記聲請書、保證書等影本附卷可稽，、揆諸當時有效之前揭土地登記規則第十七條及台灣省政府三八戊微府綱地甲字第○一九八一號代電各縣市政府「台灣省各縣市辦理單獨聲請地上權登記應行注意事項」等規定，並無不合。至於原告認其先祖父謝扁已過世，爭執該地上權登記案內地上權設定契約書之真正，查屬私權爭執之事項，應由原告循民事訴訟程序解決，非可片面逕行請求地政機關塗銷地上權登記。
㈡土地法第一百零四條於六十四年修正前之規定為：「基地出賣時，承租人有依
同樣條件優先購買之權，房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權。前項優先權，於接到出賣之通知後十日內不表示者，視為放棄。」六十四年修正後之規定為：「基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權。房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權。其順序以登記之先後定之。前項優先購買權人，於接到出賣通知後十日內不表示者，其優先權視為放棄。出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人。」雖通說認前者之優先購買權僅有債權效力，後者之優先購買權有物權之效力；惟本件建物買賣所有權移轉契約訂定之時間為五十七年十月十日，在六十四年土地法修正之前，申辦建物買賣移轉登記之時間為七十七年八月十八日，則在六十四年土地法修正之後，究應適用修正前或後之土地法第一百零四條規定，本有仁智之見，被告依修正前之土地法第一百零四條規定辦理，已難謂為違法；況查本件系爭房屋及地上權移轉陳義欽，業於七十七年九月七日登記完成，已牽涉第三人之私權，原告如認李蘇鴛鴦未依六十四年修正後之土地法第一百零四條規定通知優先購買權人，其房屋及地上權移轉登記無效，亦應循民事訴訟程序，請求民事法院確認其優先購買權之存在，及塗銷該項所有權、地上權移轉之登記，並要求李蘇鴛鴦按照與陳義欽所約定代價與原告補訂書面契約，並協同辦理所有權、地上權移轉登記（參照最高法院六十五年台上字第二七０一號判例），始為正辦，殊難不顧第三人之權益，請求地政機關逕為系爭地上權之塗銷登記。是被告認原告申請塗銷陳義欽之地上權登記，應會同地上權人陳義欽辦理，不得單獨為之，因此命原告限期補正，原告逾期未補正，被告即以原告逾期未補正為由，駁回原告之申請，揆諸首揭規定及說明，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告仍執前詞，訴請撤銷原處分及訴願決定，此部分為無理由，應予駁回。
㈢按國家賠償法第十條規定：「依本法請求損害賠償時，應先以書面向賠償機關
請求之。賠償義務機關對於前項請求，應即與請求權人協議。」同法第十一條第一項並規定：「賠償義務機關拒絕賠償，或自請求之日起逾三十日不開始協議，或自開始協議日起逾六十日協議不成立時，請求權人得提起損害賠償之訴。」足見依國家賠償法請求損害賠償，應以書面為之，並踐行先行協議程序。
本件原告起訴請求被告依國家賠償法規定，賠償其六萬六千二百二十元及法定利息，並未依前開國家賠償法第十條之規定向被告為書面請求及踐行先協議程序，此為原告所自承，是原告此部分之起訴要件不備，應從程序上予以駁回。
㈣本件原告在同一案件中有多數訴訟標的，依行政訴訟法之規定，本應適用「判
決」或「裁定」不同之程序規定處理之，惟為利於相關法律爭點之全盤釐清，有必要於同一裁判內說明之，爰就應以裁定駁回之訴訟標的，改以程序上較為慎重之判決駁回之，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部無理由，一部不合法，依行政訴訟法第一百九十五條第一項後段、第一百零七條第一項第十款、第一百零四條、民事訴訟法第九十五條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 二十八 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第二庭
審判長 法 官 徐瑞晃
法 官 吳慧娟法 官 李得灶右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 三十 日
書記官 陳清容