臺北高等行政法院判決 九十一年度訴字第一九九號
原 告 金懋傳播事業有限公司代 表 人 甲○○董事）訴訟代理人 乙○○（會計師）被 告 財政部台北市國稅局代 表 人 張盛和（局長）訴訟代理人 丙○○右當事人間因營業稅及稅捐稽徵法事件，原告不服財政部中華民國九十年十一月十四日台財訴字第○八九○○四九四二五號（案號：第八九四○○二號）訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左：
主 文原處分（含原罰鍰處分）及訴願決定關於罰鍰超過新台幣捌拾伍萬柒仟壹佰元部分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
一、事實概要：緣原告於八十六年八月十九日銷售台灣電視公司製作之八點檔連續劇「明天有你」之片頭片尾曲播出權（下稱系爭播出權）與訴外人新兄弟股份有限公司（下稱新兄弟公司），合約價格六百萬元（含營業稅），惟未依法給與他人憑證，而以訴外人丁寶傳播有限公司（下稱丁寶公司）開立之統一發票交付予新兄弟公司，致八十六年度漏報進貨金額計新台幣（下同）五、七一四、二八六元，同年度漏報銷售額計五、七一四、二八六元，案經檢舉由起訴時之被告台北市稅捐稽徵處（下稱原被告）查獲後，以八十九年營處字第八八一一一三號處分書（下稱原罰鍰處分），核定原告逃漏營業稅，應補徵營業稅額計二八五、七一四元，並按所漏稅額處三倍罰鍰計八五七、一○○元（計至百元止）；另按未依法取得他人憑證金額五、七一四、二八六元處百分之五罰鍰計二八五、七一四元。原告不服，申請復查，經被告於八十九年五月二十五日以北市稽法丙字第八九○六六九一六○○號復查決定駁回（下稱原處分），原告猶不服，提起訴願，嗣經財政部訴願決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：如主文所示。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由被告負擔。
三、兩造之爭點：原告是否有依法應自他人取得憑證而未取得之行為？㈠原告主張之理由：
⒈原告於八十六年八月十九日與新兄弟公司簽訂系爭播出權銷售合約，合約價格
計六百萬元（含營業稅），惟原告係以丁寶公司開立之統一發票交付新兄弟公司，原告因而漏開發票漏報銷售額五、七一四、二八六元。
⒉惟原告於上開情事遭查獲後因急於掩飾並遭人誤導，且丁寶公司之董事應志偉
係原告之股東，係原告之關係企業，乃補具將系爭播出權於八十六年八月十六日讓與丁寶公司之讓與書，擬藉此合理解釋為何交付丁寶公司之統一發票予新兄弟公司，詎原處分機關不僅就上開漏報銷售額五、七一四、二八六元處罰，更加處罰漏進未取丁寶公司之發票之行為罰，同時處分丁寶公司未給予他人憑證之行為罰二八五、七一四元。稽徵機關本應以「愛心辦稅」、「輔導誠實納稅」為職責，而非以處罰為目的。被告可以調查新兄弟公司有付款與原告之「資金流向」而認定原告有銷貨（轉讓系爭播出權）事實，但對於被告所指原告漏進部分原告並無支付貨款予丁寶公司之「資金流向」則無須查明即予處罰，原處分機關及訴願決定機關顯然有消極不適用訴願法第六十七條：「受理訴願機關宜依職權或囑託有關機關或人員實施調查、檢驗或勘驗，不受訴願人主張之拘束。」及行政程序法第三十六條：「行政機關應依職權調查證據，不受當事人主張之拘束，對當事人有利或不利事項一律注意。」之規定。為此訴請將訴願決定及原處分關於漏進部分之罰鍰撤銷。
㈡被告主張之理由：
⒈按行為時營業稅法第一條規定：「在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物
，均應依本法規定課徵營業稅。」同法第三十二條第一項前段規定：「營業人銷售貨物或勞務，應依本法營業人開立銷售憑證時限表規定之時限，開立統一發票交付買受人。」同法第三十五條第一項規定：「營業人除本法另有規定外，不論有無銷售額，應以每二月為一期，於次期開始十五日內，填具規定格式之申報書，檢附：：向主管稽徵機關申報銷售額、應納或溢付營業稅額。其有應納營業稅額者，應先向公庫繳納後，檢同繳納收據一併申報。」同法第四十三條第一項第四款、第五款規定：「營業人有左列情形之一者，主管稽徵機關得依照查得之資料，核定其銷售額及應納稅額並補徵之：四、短報、漏報銷售額者。五、漏開統一發票‧‧‧。」同法第五十一條第三款規定：「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十倍罰鍰，並得停止其營業：三、短報或漏報銷售額者。」稅捐稽徵機關管理營利事業會計帳簿憑證辦法第二十一條第一項前段規定：「對外營業事項之發生，營利事業應於發生時自他人取得原始憑證，如進貨發票，或給與他人原始憑證，如銷貨發票。」稅捐稽徵法第四十四條規定：「營利事業依法規定應給與他人憑證而未給與，應自他人取得憑證而未取得，‧‧‧應就其未給與憑證、未取得憑證‧‧‧，經查明認定之總額，處百分之五罰鍰。」⒉卷查原告違章事實，有八十七年十一月四日原處分機關收密文一二三九一號檢
舉函、新兄弟公司開立與原告之付款支票、原告負責人甲○○於八十七年八月二十四日、八十八年三月三日於原處分機關所製作之談話筆錄、新兄弟公司會計經理簡榮慧八十八年十月二十七日於同地點所作之談話筆錄、統一發票、新兄弟公司與原告於八十六年八月十九日所簽訂之合約書、原處分機關稽核報告等影本附案可稽，違章事證明確，洵堪認定。
⒊查依上開新兄弟公司會計經理簡榮慧談話筆錄略以：「‧‧‧問：有關貴公司
支付六百萬之資金之交易，確實是與那家公司交易？答：有關六百萬之付款交易，本公司原係與金懋傳播事業有限公司交易，並有簽訂合約，並付款給金懋公司後，金懋公司表示該交易（即節目製作）係由其關係企業丁寶傳播有限公司承作，並給與本公司由丁寶公司所開立之發票。問：貴公司有否取得金懋傳播與丁寶公司之節目製作移轉或其他書面文件？答：沒有。」又查卷附原告於八十六年八月十五日書立之讓與書上載：「‧‧‧同意將本公司將於台灣電視公司製作之八點檔連續劇『明天有你』之片頭片尾曲版權讓與丁寶傳播有限公司。若以本公司之關係所簽訂之版權合約業務亦應交由丁寶傳播有限公司實際執行處理之。」八十六年八月十九日與新兄弟公司所簽訂之合約書中記明：「‧‧‧甲方同意將其製作並定於台灣電視公司播出之八點檔連續劇集『明天有你』之片頭及片尾曲播出權讓予乙方，乙方同意於立約時付權利金新台幣陸佰萬元予甲方‧‧‧。」原告與新兄弟公司簽訂合約時，明知已將系爭業務讓與丁寶公司，故意隱瞞事實復與不知情之新兄弟公司再簽訂合約，是以該合約應具有法律上效力，況新兄弟公司亦將系爭款項支付與原告。
理 由
甲、程序方面：
一、按訴訟繫屬中，為訴訟標的之法律關係雖移轉於第三人，於訴訟無影響。但第三人如經兩造同意，得代當事人承當訴訟。前項情形，僅他造不同意者，移轉之當事人或第三人得聲請行政法院以裁定許第三人承當訴訟。行政訴訟法第一百十條定有明文。又按營業稅為國稅，稅捐由各級政府主管稅捐稽徵機關稽徵之，必要時得委託代徵，財政收支劃分法第八條第一項第四款及稅捐稽徵法第三條前段亦有明文。查本件訴訟繫屬中，財政部台北市國稅局以財政部於九十一年十二月二十三日以台財稅字第○九一○四五七二八九號函：「本部各地區國稅局原委託各直轄市及縣（市）政府所屬稅捐稽徵處代徵之營業稅，自九十二年一月一日起，由各該國稅局自行稽徵。」，有關營業稅之徵收業務回歸被告，今經起訴時之原被告即原處分機關之同意聲明承當訴訟，核無不合，先予敘明。
二、原告起訴時之聲明為原處分（含原罰鍰處分）及訴願決定均撤銷，嗣具狀撤回原處分（含原罰鍰處分）及訴願決定關於補徵營業稅二八五、七一四元及罰鍰八十五萬七千一百元部分，減縮聲明為原處分（含原罰鍰處分）及訴願決定關於罰鍰超過八十五萬七千一百元部分均撤銷，核其所為訴之部分撤回未違反公益，應予准許。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張：原告於八十六年八月十九日銷售系爭播出權與訴外人新兄弟公司計六百萬元（含營業稅），惟原告係以訴外人丁寶公司開立之統一發票交付新兄弟公司，原告因而漏開發票漏報銷售額五、七一四、二八六元，案發後因急於掩飾並遭人誤導，且丁寶公司係原告之關係企業，乃補具將系爭播出權於同年月十六日讓與丁寶公司之讓與書，擬藉此合理解釋漏開發票之情事，詎被告非但就上開漏報銷售額命補稅並處罰鍰八十五萬七千一百元，更加就漏進未取丁寶公司之發票之行為處罰鍰二十八萬五千七百十四元，於法未合，為此訴請如主文所示等語。
二、被告則以：原告自訴外人丁寶公司進貨有原告自行提出之讓與書可證，原告應自丁寶公司取得憑證而未取得，自應依稅捐稽徵法第四十四條之規定處以罰鍰云云置辯。
三、本件兩造不爭上開日期為八十六年八月十五日讓與書係原告自行提出且其形式上真正等情，並有該讓與書附卷可按，堪信為真實。
四、按行為時營業稅法（營業稅法於九十年七月九日修正名稱為加值型及非加值型營業稅法及修正部分條文，並於九十一年一月一日施行，下稱營業稅法）第一條規定：「在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物，均應依本法規定課徵營業稅。」按營業稅法第三十三條規定：「營業人以進項稅額扣抵銷項稅額者，應具有載明其名稱、地址及統一編號之左列憑證：購買貨物或勞務時，所取得載有營業稅額之統一發票。有第三條第三項第一款規定視為銷售貨物，或同條第四項準用該條款規定視為銷售勞務者，所自行開立載有營業稅額之統一發票。其他經財政部核定載有營業稅額之憑證。」同法第十九條第一項第一款規定：「營業人左列進項稅額，不得扣抵銷項稅額：購進之貨物或勞務未依規定取得並保存第三十三條所列之憑證者。」同法第三十四條規定：「營業人會計帳簿憑證之管理辦法，由財政部定之。」稅捐稽徵機關管理營利事業會計帳簿憑證辦法第二十一條第一項前段規定：「對外營業事項之發生，營利事業應於發生時自他人取得原始憑證，如進貨發票，或給與他人原始憑證，如銷貨發票。」是依上開規定，營利事業於交易時即有自他人取得憑證之義務，因之稅捐稽徵法第四十四條規定：「營利事業依法規定應給與他人憑證而未給與，應自他人取得憑證而未取得，‧‧‧應就其未給與憑證、未取得憑證‧‧‧，經查明認定之總額，處百分之五罰鍰。」。而本件之爭執，厥在於原告是否有依法應自他人取得憑證而未取得之行為？
五、本件原被告依稅捐稽徵法第四十四條之規定，處原告以罰鍰二十八萬五千七百十四元，無非以原告自行製作之讓與書為證，惟查：
㈠原告於訴訟中否認該讓與書實質上之真正，主張係案發後始製作等語。查依該讓
與書僅有原告單方面之簽署，且其內容謂：「：：若以本公司之關係所簽訂之版權合約業務亦應交由丁寶傳播有限公司實際執行處理之。」，似已「預見」原告於日內即將該就播出權（或版權）另與他人締約，其真實性即值懷疑。且殊難想像原告為何於將系爭播出權轉讓新兄弟公司之前夕，竟將該權利賣出，復又買回，此顯與商業交易之運作背道而馳，是原告主張該讓與書係事後始製作等語，尚屬可信。
㈡從上開讓與書內容觀之，至多僅能說明原告將系爭播出權讓與丁寶公司，至於買
賣之要件其對價為若干？如何履約已有不明；再，原告嗣後係以如何之方式再取得該播出權？買賣、贈與或其他方式？其對價又為若干？被告就此事實關係事項全無查明舉證，此外，本院亦查無其他證據足以證明原告有讓與系爭播出權與丁寶公司殊難信被告之抗辯為真實。
㈢按行政程序法第三十六條規定：「行政機關應依職權調查證據，不受當事人主張
之拘束，對當事人有利或不利事項一律注意。」，此乃法治國家依法行政原則之表現，不因原處分作成之時間在行政程序法施行前而異。本件原告於對外有營業事項發生時，不自行開立統一發票與交易相對人，而以他營利事業之統一發票交付，逃漏稅捐依法應受處罰，其在原被告調查過程中，又製作上開讓與書以圖卸責，於道德上固應予以譴責，惟被告於行政程序中，仍應就當事人有利或不利事項一律注意，始符合上揭法治國家之要求，附此說明。
六、綜上所述，原處分（含原罰鍰處分）依稅捐稽徵法第四十四條處原告以罰鍰二十八萬五千七百十四元，尚有違誤，訴願決定未予糾正，同有不當，原告訴請撤銷關於此部分之原處分（含原罰鍰處分）及訴願決定，為有理由，應予准許。
據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中 華 民 國 九十二 年 四 月 九 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 一 庭
審 判 長 法 官 王 立 杰
法 官 黃 本 仁法 官 王 碧 芳右為正本係照原本做成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 九 日
法院書記官 鄭聚恩