臺北高等行政法院判決 九十一年度訴字第一九九一號
原 告 中央健康保險局代 表 人 張鴻仁總經理訴訟代理人 林明珠律師複代理人 朱麗真律師被 告 甲○○○○○○訴訟代理人 黃啟倫律師被 告 乙○○訴訟代理人 林詮勝律師複代理人 高秀枝律師右當事人間因公法上不當得利等事件，原告提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文被告甲0000000應給付原告新臺幣參萬參仟貳佰柒拾元，暨自民國九十一年八月十六日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告曹緯亮負擔百分之一，其餘由原告負擔。
事 實
甲、事實概要：緣漢屏診所係被告曹緯亮為負責醫師之獨資診所（設於臺北縣三重市○○街○○○巷○○號一樓），曹緯亮與原告訂立全民健康保險特約醫事服機構合約，有效期間自民國（以下同）八十四年三月一日起，至八十七年二月二十八日止，繼於八十七年三月一日續約，至八十九年二月二十九日止。詎八十八年十一月二十九日，經台北縣政府衛生局查獲被告曹緯亮容留未具醫事人員資格之被告乙○○為診療、記載處方情事，被告等共同觸犯醫師法第二十八條第一項所定之罪，經台灣高等法院九十一年度上易字第三八六號判決有罪確定。原告於八十八年十二月一日起，終止與被告曹緯亮之合約。原告起訴主張被告曹緯亮違反所訂醫事合約，另對被告二人依侵權行為及不當得利法則，請求負連帶返還或賠償責任。
乙、原告方面
壹、聲明：被告應連帶給付原告新臺幣二百四十八萬九千六百五十八元，暨自起訴狀繕本最後送達被告之翌日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
貳、陳述：
一、本件為公法上請求：依司法院大法官會議第五三三號解釋，原告與被告曹緯亮所訂醫事合約，係屬行政契約，故兩造所生訴訟應由貴院管轄。又查被告乙○○與被告曹緯亮均居住於台北縣，彼等成立共同侵權行為，應連帶負公法上損害賠償之責任，且被告等亦成立公法上不當得利，依行政訴訟法第十四條之規定（前條以外之訴訟，由被告住所地之行政法院管轄），貴院為本案管轄法院。
二、原告得以行政契約向被告曹緯亮請求返還醫療費：
（一）原告依兩造所訂合約第二十八條第一項，及「全民健康保險醫事服務機構特約及管理辦法」第三十五條第一項第四款之規定，自八十八年十二月一日起，終止與被告曹緯亮之合約。
（二）被告曹緯亮自八十六年九月十三日起，至八十八年十一月三十日止，因上開不法行為向原告所請領之醫療費用共計新臺幣（以下同）二、五二二、九二八元，依兩造所訂第二份契約第二十五條第一項第六款約定「乙方（即被告曹緯亮）申請之醫療費用，有左列各款情形之一者，由乙方負責，經甲方（即原告）查核發現已核付者，應予追扣：六、其他可歸責於乙方之事由者」，則被告曹緯亮就其容留未具醫事人員資格之乙○○，而具領之醫療費用，係可歸責於被告曹緯亮之事由，應予追扣，即應返還於原告。茲因原告對於該診所八十八年十一月份尚有應付款三三、二七○元，經抵銷後，被告曹緯亮應返還原告二、
四八九、六五八元，暨自終止契約之日起，至清償日止之利息。
三、原告得以共同侵權行為請求損害賠償及不當得利法則請求被告等返還：被告等明知前開醫師法等規定，竟共同意圖為不法所有，而由被告曹緯亮以漢屏診所負責人之名義。申請加入全民健康保險特約診所，實則由被告乙○○開具診療紀錄單，再由被告曹緯亮向原告申領醫療給付，足證彼等間有意圖為自己不法所有之犯意聯絡，致原告陷於錯誤，誤認漢屏診所為實施適當醫療行為之特約私立醫療診所，而給付醫療費用，被告等詐領醫療費用之行為與原告所受損害間，具有因果關係，彼等對原告成立共同侵權行為甚為明確，原告依法得請求被告等連帶賠償損害；又被告等受領醫療費用，亦屬無法律上之原因而受利益，致原告受損害，故依全民健康保險法第七十二條規定：「以不正當行為或以虛偽之證明、報告、陳述而領取保險給付或申報醫療費用者，按其領取之保險給付或醫療費用處以二倍罰鍰；其涉及刑責者，移送司法機關辦理。保險醫事服務機關因此領取之醫療費用，得在其申報應領費用內扣除。」，及公法上不當得利類推適用民法不當得利之規定，應返還其所受之利益。
（一）查被告曹緯亮、乙○○二人涉嫌違反醫師法、詐欺一案，業經台灣高等法院九十一年度上易字第三八六號判決有罪確定。該判決認定：「‧‧‧被告曹緯亮雇用未具醫師資格之被告乙○○，由乙○○於漢屏診所內從事為病患看診、注射等醫療業務之犯行，自屬明確‧‧‧被告乙○○不具醫師資格，其自行為病患曾麗貞、李武雄診斷看診，並指示被告曹緯亮將條紙貼於病歷上，以為病歷之記載製作，復未經被告曹緯亮指示，即由乙○○自行為曾麗貞、李武雄注射，此部分顯然已違反醫療行為應由醫師親自為之之規定‧‧‧又被告等除違反醫師法犯罪行為，尚牽連犯行使業務上登載不實文書罪及詐欺取財罪之行為。」，足證被告等以前開犯行致原告受有給付醫療費用之損害，彼等應成立共同侵權行為，甚為明確。又被告等受領醫療費用，亦屬無法律上原因而受給付，致原告受損害，依公法上不當得利類推適用民法不當得利之規定，被告等應返還其所受利益。
（二）按「以不正當行為或以虛偽之證明、報告、陳述而領取保險給付或申報醫療費用者，按其領取之保險給付或醫療費用處以二倍罰鍰；其涉及刑責者，移送司法機關辦理。保險醫事服務機關因此領取之醫療費用，得在其申報應領費用內扣除」，全民健康保險法第七十二條訂有明文。核其性質，應相當於民法第一八四條第一項後段「故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人」之侵權行為（參照高雄高等行政法院九十一年度訴字第二二九號判決書第十一頁，），是以上開全民健康保險法第七十二條規定，實係具有侵權行為性質之公法上法定損害賠償責任，故有關法定侵權行為損害賠償請求權之構成要件、賠償範圍及方法，自應參酌民法相關規範加以解釋適用，始為允當，故被告辯稱：原告主張伊等須負共同侵權行為責任，唯全未說明得以於行政訴訟中為此請求之法令或理論依據，自不得逕為本項之主張云云，即無足採。
（三）依被告曹緯亮與原告台北分局所訂第一份契約第二十六條第一項第六款、第二份契約第二十五條第一項第六款約定，被告曹緯亮容留未具醫事人員資格之乙○○為醫療行為，而具領醫療費用二、四九八、四一八元，係可歸責於被告曹緯亮之事由，應予追扣，而返還於原告。被告曹緯亮辯稱：原告既本於兩造間合約給付被告醫療費用，即以該合約為其受領依據，自非無法律上理由，且其金額均經原告查核無誤後始為給付，原告依公法上不當得利而為本件請求，亦無可採云云，顯無理由，蓋：依前揭合約第二十六條、第二十五條約定，被告應負返還責任，即被告已不得主張以該合約為受領依據，故原告依公法上不當得利而為本件請求，自有理由。
四、本件侵權行為損害賠償請求權並未罹於時效：
（一）依司法院釋字第四七四號解釋：「公務人員參加公務人員保險，於保險事故發生時，有依法請求保險金之權利，該請求權之消滅時效，應以法律定之，屬於憲法上法律保留事項‧‧‧在法律未明定前，應類推適用公務人員退休法、公務人員撫卹法等關於退休金或撫卹金等公法上請求權消滅時效期間之規定。至於時效中斷及不完成，於相關法律未有規定前，亦應類推適用民法之規定，併此指明。」，故本件侵權行為損害賠償請求權既成立於行政程序法施行前（施行日為民國九十一年一月一日），則參照上開解釋意旨，其時效期間自應類推適用公務人員退休法、公務人員撫卹法等公法上請求權消滅時效期間之規定（即五年，高雄高等行政法院九十一年度訴字第二二九號判決亦同此見解）。
（二）查本件被告之違法行為，係於八十八年十一月二十九日遭台北縣政府衛生局查獲，迄至原告向貴院起訴日（九十一年五月二十七日）為止，並未逾五年。
（三）退一步言，縱認公法上侵權行為損害賠償請求權亦如同民法上侵權行為損害賠償請求權，其時效僅有二年，唯本件請求權亦未罹於時效，蓋：
１、揆諸前揭司法院解釋，本件請求權是否罹於時效，有無時效中斷或時效不完成之情形，須類推適用民法相關規定。按民法第一三○、一三一條明文規定：「時效，因請求而中斷者，若於請求後六個月內不起訴，視為不中斷」、「時效因起訴而中斷者，若撤回其訴，視為不中斷」。
２、復按最高法院六十二年度台上字第二二七九號判例明文：「時效因撤回起訴而視為不中斷者，仍應視為請求權人於提出訴狀於法院並經送達之時，已對義務人為履行之請求，如請求權人於法定六個月期間內另行起訴者，仍應視為時效於訴狀送達時中斷，然究應以訴狀送達時，時效尚未完成者為限，否則時效既於訴狀送達前已完成，即無復因請求而中斷之可言。」，至於該六個月期間之起算，應以訴訟終結時即撤回之時起算。
３、原告前向普通法院起訴，請求被告返還醫療費時，因當時行政訴訟制度尚未完備，確認本件應屬貴院管轄，方撤回普通法院之訴訟，即撤回該訴訟係不可歸責於原告，故原告乃向台灣板橋地方法院起訴，唯因司法院大法官作成釋字第五三三號解釋，故原告遂於九十一年三月二十八日撤回起訴，再於六個月內即九十一年五月二十七日提起本件行政訴訟，基於時效制度之存立基礎乃在維持法安定性並敦促權利人積極行使權利，則尚難據此認為原告有怠於行使權利而應遭受時效不利益之事由，故本件損害賠償請求權之時效仍維持中斷之效力，並未消滅。被告以最高法院九十一年度台上字第六六八號判決主張：本件時效中斷之六個月起算時點，以附帶民事訴訟起訴狀繕本送達被告之日起算云云，亦無足採。
五、原告受有二、四八九、四一八元損害：就被告等觸犯醫師法刑事案件，台灣高等法院認定：被告乙○○不具醫師資格，而自行為病患曾麗貞、李武雄看診、被告曹緯亮雇用未具醫師資格之被告乙○○為病患看診、注射等醫療行為，觸犯醫師法等罪，前開判決又認定：針劑注射屬醫療輔助行為，應由醫師或由護理人員在醫師指示下行之，至藥師執行上開行為，應認屬違反護理人員法第三十七條規定，而且本案（即刑案）部分證人並證稱係由被告乙○○注射等語，則被告曹緯亮、乙○○除觸犯醫師法外，亦違反護理人員法規定，即被告基於故意，以背於善良風俗之方法，加損害於原告，又被告等為醫師、藥師，對於醫師法、護理人員法等保護他人之法律，知之甚詳，竟仍違反保護他人之法律，致原告受有損害，足證彼等顯有故意。
六、查原告依公法上侵權行為、公法上不當得利及全民健康保險法第七十二條及兩造合約第二十五條、二十六條約定，請求被告等返還溢付之醫療費用共計二、四八
九、四一八元：
（一）按台灣高等法院九十一年度上易字第三八六號刑事判決認定：「核被告曹緯亮、乙○○‧‧‧明知為不實之事項而於業務上制作中央健康保險局特約診所門診處方治療簡表上為不實記載，於八十八年六月二日提出於中央健康保險局行使‧‧‧使中央健康保險局陷於錯誤‧‧‧係犯刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪。」，足證被告等以詐欺行為致原告受有損害，原告自可於行政訴訟中，依侵權行為之法律關係請求被告連帶賠償，蓋依行政程序法第一四九條規定，保險人與保險醫事服務機構間之行政契約，於行政程序法雖有規定，但未完整，或行政程序法未規定，且民法規定性質上與行政程序法並無違背者，即可準用，如債務不履行、解除契約、抵銷及侵權責任等，故本件應可主張公法上侵權行為，高雄高等行政法院九十一年度訴字第二二九號判決、學者陳慈陽亦同此見解。況且原告先前依大法官釋字第五三三號解釋，撤回普通法院之起訴，改向貴院起訴，倘不准原告於本件訴訟中主張公法上侵權行為損害賠償，則原告即須另於普通法院主張，如此豈符訴訟經濟原則？
（二）細繹全民健康保險法第七十二條所規定「得在其申報應領費用扣除」，應即指「可請求返還」，否則該條即成具文，被告所引最高法院九十年度台上字第一○二九號判決，其見解顯欠妥適，自無足採，且該判決並非判例，並無拘束本院之效力。
（三）按高雄高等行政法院九十年度訴字第二一○四、二一○五等二判決均認定：全民健康保險法第七十二條可作為請求權基礎。至其法律關係，原告先主張係侵權行為，退一步言，若非侵權行為，亦為不當得利。被告辯稱前開第七十二條不得作為請求權基礎云云，洵無理由。
（四）全民健康保險法第五條、兩造所訂合約第二十二條所規定複查、審議之程序，係為被保險人、投保單位及「保險醫事服務機構」而設，非為「健保局」（原告）所設，此觀其條文所載主體並無原告，可資佐證，故原告提起本件訴訟無庸先行聲請複查、審議程序，被告為相反之主張，自無足採。
（五）至於全民健康保險特約醫事服務機構合約第二十五條第一項第六款所謂：「其他可歸責於乙方之事由者」，既謂「其他」，自非前五款之概括規定，被告主張係前五款之概括規定云云，亦無理由。
七、按依醫師法第十二條第三項及醫療法第四十八條第一項規定，本件病歷應由被告曹緯亮保存十年，唯伊卻因搬家漏未注意而全部佚失，依行政訴訟法第一六五條第一項規定，應認原告所為「係均由無醫師資格之被告乙○○看診、注射針劑」之主張為真實。
八、退一步言，倘貴院認前開主張不可採，而認為仍應由原告負舉證之責，然因本件病歷已佚失，原告證明損害數額顯有重大困難，應可類推適用民事訴訟法第二二二條第二項規定：「當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額」，由貴院審酌決定之。高雄高等行政法院九十年度訴第二一○四號判決亦同此見解。
九、台灣板橋地方法院九十一年度訴字第二三七三號判決就類似案件曾認定：倘調查基數之件數明顯過低，不足以作為認定看診比例之依據時，則以「被告人數」做為看診比例。
十、查被告領取本件醫療費用之時間長達二年二個月（自八十六年九月被告乙○○任職起，至八十八年十二月一日遭原告終止契約止），看診病患眾多，由六十八份病歷，對照長時間就診之病患人數，調查件數明顯過低，仍不足以認定看診比例依據，爰請本院依前開判決意旨，認定被告曹緯亮、乙○○確均有從事看診業務，應以二分之一定其看診比例，故被告等應返還原告一、二四四、七○九元（2,489,418×1/2）。
十一、查貴院所函調之六十八份病例中，有部分記載：「Vial」（瓶）、「CC」（毫升）及「ml」（公撮）等「注射針劑」劑量之單位，參照本件刑事案件中，曾有病患證稱係由被告乙○○違法注射針劑，益證被告乙○○除違法看診外，並違法注射針劑，應賠償原告之損害。
十五、綜上所述，被告曹緯亮依兩造契約第二十五條、侵權行為損害賠償規定及不當得利法則，應將其領之款項賠償或返還於原告，而被告乙○○則應依侵權行為損害賠償及不當得利規定負責。
丙、被告方面：
壹、甲0000000部分：聲明：駁回原告之訴。
陳述：
一、被告並無違法執行醫療業務或為其他不法之行為：
（一）刑事判決並無拘束行政法院之效力：
１、「刑事判決所為事實之認定，於為獨立民事訴訟之裁判時本不受其拘束，原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證與為刑事判決相異之認定，不得謂為違法。」最高法院二十九年上字第一六○四號判例要旨、最高法院四十一年台上字第一三○七號判例要旨著有明文。
２、查被告遭緯亮及乙○○涉嫌違反醫師法乙案，雖經台灣高等法院九十一年度上易字第三八六號判決諭有罪定，惟該判決所為事實之認定顯有諸多違誤，依據憲法第八十條之規定：「法官須超出黨派以外，依據法令獨立審判，不受任何干涉。」及前述判例要旨，自應由貴院重行斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證而認定其事實。
（二）被告曹緯亮絕無違法執行醫療業務之行為：
１、被告曹緯亮為漢屏診所負責醫師，參照本案刑事訴訟程序第一審卷所附台北縣衛生局檢送之「有關『漢屏診所歷次變更』之資料表」，漢屏診所於八十年三月二十一日遷址至三重市○○路○段○○巷○號，即登記為被告曹緯亮之子曹翊澎之配偶吳秀蓮所有之建物，嗣因該建物改建始於八十六年九月九日將診所遷至三重市○○路○段○○○巷○號；再於八十七年三月十日遷至三重市○○街○○○巷○○號一樓。被告均競競業業依法執行醫療業務，從無為任何不法之犯行，此有台北縣醫師公會頒發之獎狀可參；另八十八年六月十一日檢察官命警察至漢屏診所搜索時，現場全未查獲任何不法情形，此亦有本案刑事偵查卷所附八八北警保字第四八五○一號函可稽。
２、且為配合醫藥分業之政策及規定，被告曹緯亮乃自八十六年九月十三日起，僱用具備合法藥師資格之共同被告乙○○負責調劑等相關工作，然仍由被告曹緯亮親自為病患看診，再由被告乙○○依被告曹緯亮之指示為調劑、給藥、及注射等工作，被告乙○○洵無擅自執行醫療業務之行為，此有證人洪坤庭於台北縣衛生局談時之證言，及證人翁淑惠、曾茶妹、蔡敏男、鄒瑞蘭、林振興、郭彩勤、施陳素美、黃清香、王杉益、許簡阿塹、陳阿蝦、邱玉城、洪李寶順、薛王玉勤、林世銓、廖錦梅、郭彩勤、林子聰於本案刑事訴訟審理時之證言可稽。另原告對於台灣板橋地方法院檢署檢送之六十八件診療紀錄單，除曾麗貞、李武雄外，其他病患皆係由被告曹緯亮所親自實施診療等情，亦無爭執。參照台灣高等法院暨所屬法院六十四年度法律座談會刑事類第四十六號提案研討結果即討論意見丙說：「醫師法第二十八條第一項前段所謂醫療業務，乃以同法第十一條之規定為內容。觀該第十一條規定：醫師非親自診察，不得行治療、開給方劑或交付診斷書。而未規定應親自診察、親自施行治療、親自開給方劑、親自開列及交付診斷書。顯見除診察應醫師親自為之者外，其餘施行治療、開給方劑、交付診書等，均可以依醫師之診察結果指示為之，文意甚明。故某甲之行為既在合法醫師親自診察下為之，應不犯罪。」及花蓮地檢七十五年十二月份法律座談會之決議被告所為自無構成醫師法第二十八條之罪。縱設被告乙○○所為之事項或已構成醫師法第二十八條第一項所謂醫療業務之行為，依醫師法第二十八條第一項之規定，未取得合法醫師資格擅自執行醫療業務者，應處以刑罰，惟同條但書第二款明定：「在醫療機構於醫師指示下之護士、助產士或其他醫事人員。」不在此限，參照最高法院九十年台非字第一五六號判決所敘：「醫師法第二十八條第一項雖規定，未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，應處以刑罰，但同條但書第一款明定：在中央衛生主管機關認可之醫院，於醫師指導下實習之國內醫學院在校學生或畢業生不在此限。即在合法醫師指導下之國內醫學院畢業生不受醫師法第二十八條第一項前段規定之處罰。」之同一法理，在醫療機構於醫師指示下之醫事人員自亦不受同條第一項之處罰，至為灼然。再依原審卷附行政院衛生署九十年九月三日衛署醫字第○九○○○四六一○三號函說明二所述：「甲：醫師法第二十八條第一項第二款規定：在醫療機構於醫師指示下之護士、助產士或其他醫事人員，得排除同條第一項之適用，上開所稱其他醫事人員，係指領有中央衛生主管機關核發之各類醫事專門職業證書人員，包括藥師。」查被告乙○○既為合法藥師，則其於被告曹緯亮之指示下為調劑、給藥、及注射等工作，自不構成共同違法執行醫療業務之犯行。
（三）被告乙○○依被告曹緯亮之指示所為注射行為，尚無違反護理人員法之情事：
１、藥師在醫師指示下執行針劑注射，依衛生署向來之解釋，尚無違反醫師法第二十八條規定或其他法令之情事，此有衛生署八十年十二月三十一日衛署醫字第八九六八三號函：「醫師指示敷藥及打針，係屬護理人員法第二十四條第一項第四款所稱之『醫療輔助行為』，未具醫事人員資格者於醫療機構執行上開行為，如係在醫師之指示下為之，尚難認屬『擅自執行醫療業務』。」及衛生署八十一年一月十七日衛署醫字第一○○一四八三號函亦明謂：「一般診所中，僅具有藥劑生資格者，於醫師診斷後，『在醫師指示下』為病人打針，尚不構成醫師法第二十八條所稱之擅自執行醫療業務。」可參。
２、嗣衛生署於九十年三月十二日衛署醫字第○九○○○六一八六八號公告，輔助施行侵入性治療、處置為護理人員法第二十四條第一項第四款所稱醫療輔助行為，應由護理人員為之。故於該時之後，衛生署始認藥師在醫師指示下執行針劑注射，雖難認屬違反醫師法第二十八條『擅自執行醫療業務』之規定，惟已涉及違反護理人員法第二十四條之規定。此亦有衛生署九十年十一月八日衛署醫字第○九○○○六一八六八號函可參。
３、查漢屏診所於八十九年十二月一日已完成歇業登記，被告乙○○於該時之後亦無任職於漢屏診所，自無為任何違反護理人員法之行為。
（四）證人楊國勳、楊國餘及蔡月筆被告涉嫌醫師法乙案刑事訴訟程序所為不利於被告之證言，顯無可採：
１、證人楊國勳、楊國餘及蔡月筆（楊國勳之配偶）從未親至漢屏診所求診核其所陳顯屬其個人意見或推測之詞，依刑事訴訟法第一百六十條之規定：「證人之個人意見或推測之詞不得作為證據。」是其證言自不得作為本案之證據。
２、又楊國餘、楊國勳均因從事密醫業務，業經法院諭知有罪判決確定，原本即一再排擠、騷擾由被告合法執行醫療業務之漢屏診所。另渠等及蔡月筆亦自承係因不滿被告乙○○檢舉楊國餘違法執行醫療行為，而提出檢舉，其證言自有偏頗，亦無足為本案之證據。
３、且查證人楊國餘於另案或略謂：「渠先前三重市○○街○○○巷○號（現門整編為三重市○○路○段○○○巷○號）開設萬原診所，在三重市○○街○○○巷○○號二樓另有一漢屏診所，該所負責人乙○○係藥師，不具醫師資格，原供應渠藥品之藥商，乙○○看渠經營不錯，便在附近另一家，接收渠的客源，又請一位軍醫曹緯亮掛牌，實際均是乙○○看診給藥，與渠情況一樣。」云云，惟參照台北縣衛生局檢送之「有關『漢屏診所歷次變更』之資料表」，漢屏診所於八十年三月二十一日遷址至三重市○○路○段○○巷○號，於八十六年九月九日將診所遷至三重市○○路○段○○○巷○號；再於八十七年三月十日遷至三重市○○街○○○巷○○號一樓，並於八十六年九月十三日起始僱用共同被告乙○○，此並為刑事判決所確認無誤。故楊國餘於三重市○○路○○○巷○號開設萬原診所時，被告開設之漢屏診所係於三重市○○路○段○○巷○號，且尚未僱用乙○○。其後萬原診所因楊國餘違法執行醫療業務遭查獲而停業，此有台灣板橋地方法院八十六年度易字第七四八八號刑事判決及台北縣政府衛生局機構個別資料查詢作業之查詢結果可稽，漢屏診所始因診所改建而遷至三重市○○路○段○○○巷○號即萬原診所原址，嗣後再遷至三重市○○街○○○巷○○號一樓。證人楊國餘之證言，顯亦與事實不符。
（五）證人曾麗貞、李武雄於被告涉嫌醫師法乙案刑事訴訟程序所為之部分證言，亦不足採信：
１、證人曾麗貞、李武雄不無與楊國勳、蔡月筆等勾串而為不實陳述之嫌，其證言自不得作為本案認定事實之依據：
⑴證人等皆自承其與楊國勳、蔡月筆熟識，且被告乙○○於八十八年五月初對楊
國勳、蔡月筆提出誣告告訴，隨之證人曾麗貞及李武雄分別於同年五月十五日、五月二十九日至漢屏診所就診，同年六月一日該案檢察官開庭時，楊國勳及蔡月筆即庭呈證人資料。嗣一審法院八十九年十月三十一日審理時，證人等復由楊國勳蔡月筆等陪同到庭。證人李武雄於一審法院九十年六月二十一日審理時並證稱：「今天是楊國勳陪我來的，我有跟他講：上次也是他們陪我來的。」證人曾麗貞於同日亦證稱：「上次開庭是李武雄陪我來的。」即均由楊國勳、蔡月筆等陪同到庭；足證渠等不無與楊國勳、蔡月筆等勾串而為不實證言之嫌。
⑵另楊國勳之兄楊國餘更曾於該日自行到庭旁聽，並於李武雄、曾麗貞隔離訊問
完畢後，不顧庭務員之阻止，即強行離去，益足徵證人之證言顯屬配合渠等構陷被告之詞，委無足採信。
２、證人曾麗貞之部分證言顯與事實不合，且其陳述前後諸多矛盾：⑴證人於八十九年十月三十一日板橋地方法院審理時證稱：「（問：當時病歷表
是如何製作的？何人製作？）我記得很清楚的就是曹緯亮有問乙○○說病歷表上要貼什麼顏色的處方。因為桌面有綠色、黃色等顏色的處方。」顯屬不實。查被告預先繕打列印之處方，均為白色，此業經貴院於九十二年十一月二十七日勘驗台灣板橋地方法院檢察署檢送證人曾麗貞、李武雄及其他病患等六十八人之診療記錄單，該等診療紀錄單上所黏貼由被告預先繕打列印之處方均為白色無誤。
⑵證人於同審理期日再證稱：「（問：有無看到曹緯亮在病歷表上寫字？）沒有
。他只有貼那些顏色的處方箋。」亦與事實不符。查被告曹緯亮於看診時，除將預先製作之處方黏貼於診療記錄單外，並親自於該診療記錄單之「初診（日期）」、「診斷」、「經過、處置」等各欄為相關之記載，此有證人之診療記錄單可稽。
⑶另證人於同審理期日證稱：「當天是曹緯亮坐在我的對面。乙○○站在曹緯亮
的旁邊。」證人於八十八年七月二十三日偵查時則證稱：「當時有一位老先生在旁邊。」前後顯相徑庭。
３、證人李武雄之部分證言顯與事實不符，且其前後證言亦頗多出入：⑴證人李武雄於台灣高等法院八十九年十月三十一日審理時證稱：「（問：你有
無看到曹緯亮在病歷表上寫字？）我並沒有看到曹緯亮在在病歷表上寫字。」惟查被告曹緯亮於看診時，除將預先作之處方黏貼於診療記錄單外，並親自於病歷即診療記錄單上之「初診（日期）」、「主訴」、「診斷」、「經過、處置」等欄為相關之記載，此有證人之診療記錄單可稽。
⑵證人李武雄於原審同日審理時證稱：「（問：你有無看到紙條是什麼顏色的？
）我不曉得，我只有看到乙○○有拿紙條給曹緯亮貼。」惟證人倘看到乙○○將處方交給曹緯亮黏貼於診療記錄單，則其絕無可能未看到該處方係以白紙所製作。
⑶另證人李武雄於八十八年七月二十三日偵查時，即其至漢屏診所就診後二月餘
，證稱：「病歷是年輕的人打的，列印出來，再拿給老的貼在病歷上蓋章。」惟查漢屏診所內並無電腦設備，此有偵查卷附台北縣醫政業務調查工作日記表所附之照片可參，被告乙○○殊無可能於診所內，當場繕打並列印處方。且證人於一審法院九十年六月二十一日審理時則改稱：「之後孫便進去拿條子來交給曹緯亮貼在病歷上。」前後之證言亦有不同。
（六）況不論依證人曾麗珍或李武雄之證言，其等至漢屏診所看病時，被告曹緯亮皆在診所，證人曾麗貞於九十年六月二十一日台灣高等法院審理時並證稱：「是曹問我那裏不舒服。」足證其等確係由被告曹緯亮所親自看診。再參照前述證人洪坤庭、翁淑惠、曾茶妹、蔡敏男、鄒瑞蘭、林振興、郭彩勤、施陳素美、黃清香、王杉益、許簡阿塹、陳阿蝦、邱玉城、洪李寶順、薛王玉勤、林世銓、廖錦梅、郭彩勤、林子聰等人之證言，其等都是由被告曹緯亮實施診療等情，可知被告曹緯亮確實具有親自執行各項醫療業務行為之能力，衡諸常理，被告委無可能唯獨於證人曾麗珍或李武雄至漢屏診所看病時，假手共同被告乙○○為其等實施相關醫療行為。
二、原告依兩造間之全民健康保險特約醫事服務機構合約第二十五條第一項第六款之約定而為本件請求，顯無可採：
（一）本事件並不適用全民健康保險特約醫事服務機構合約第二十五條第一項第六款之約定：
１、按全民健康保險特約醫事服務機構合約第二十五條第一項第六款之規定，被告申請之醫療費用如有其他可歸責之事由者，經原告查核發現已核付者，固應予追扣。惟依其約定之全文體系以觀，上述第六款所謂：「其他可歸責於乙方之事由者」，應屬前五款之概括規定，故於適用該條款時，自應參酌前五款事由之規範目的，始符合契約約定之本旨。
２、經核上開條文第一款至第五款之內容，分別約定特約醫事服務機構申請之醫療費用有下列之情形者，由特約醫事服務機構自行負責，經中央健康保險局查核發現已核付者，應予追扣：一、保險對象之保險憑證等相關資料不全；二、於受理保險對象初次洗腎時，未填具相關通知單通知中央健康保險局；三、保險對象之診療不屬於全民健康保險醫療給付範圍；四、於受理保險憑證時，未確實核對保險對象之身分證明文件；五、受理診療之對象經中央健康保險局通知為暫行拒絕給付之保險對象。可知全民健康保險特約醫事服務機構合約第二十五條第一項約定之規範目的，在於控制特約醫事服務機構診療之對象，防止特約醫事服務機構對非全民健康保險承保對象之人提供診療服務，並據以申報醫療費用。故同條第六款所謂「其他可歸責於乙方之事由」，應係針對其他可歸責於特約醫事服務機構之事由，致特約醫事服務機構對非中央健康保險局承保之對象或暫行拒絕給付之保險對象提供醫療服務後，向中央健康保險局申請醫療費用之情形而言。
３、查本件原告略以被告容留未具醫師資格之共同被告乙○○從事醫療業務之行為，共同違反醫師法第二十八條之規定云云，請求被告返還原告自八十六年九月十三日起至八十八年十一月三十日止所給付之醫療費用；而非主張上述醫療費用，係對於非全民健康保險承保對象之人提供診療服務之費用。揆諸前述說明，自無全民健康保險特約醫事服務機構合約第二十五條第一項第六款之規定之適用。原告主張依該條款追扣系爭醫療費用，顯無足採。
（二）且原告並未依全民健康保險法及兩造間合約所定之相關程序以確認其有無溢付被告醫療費用，亦不得逕行提起本訴：
１、依兩造間之前述合約第二十條第一、二項之約定：「乙方請申請之醫療費用，甲方應於收到申請文件之日起六十日內完成申請費用暨教學醫院之醫事人員訓練成本費用之核付。」「前項申報案件，‧‧‧俟審核完竣如有溢付，甲方得於乙方申報之醫療費用內逕予追扣。」第二十一條第一項之約定：「乙方申請之醫療費用，甲方得採抽樣方式審查，其審查作業依全民健康保險醫療費用審查作業要點規定辦理。」第二十二條第一、二、三款之約定：「乙方對於醫療服務案件審查結果有異議時，得於核定通知到達之日起六十日內，列舉理由申請複審，並以一次為限，逾期以自願放棄論。」「甲方應於收到複審申請文件之日起六十日內核定；‧‧‧」「乙方對於甲方複審結果仍有異議時，得依全民健康保險爭議事項審議辦法規定，向本保險議審議委員會申請審議。」故原告如欲主張其給付之醫療費用有溢付之情事，應依兩造間上述合約第二十五條第六款之約定予以追扣時，即須以其對被告所申請之醫療費用完成審查，並將核定結果通知被告，未經被告異議或異議結果已確定為前提。
２、另參照全民健康保險法第五條之規定及司法院釋字第五三三號解釋，本件兩造發生履約爭議時，亦應先經全民健康保險法第五條第一項所定之審議程序後，如爭議仍未能解決，始得依法提起行政訴訟。
３、查本事件全未進行上述核定、複查、及審議等程序，故依法原告自不得逕行提起本訴。
三、原告依公法上不當得利之法律關係而為本件請求，亦無可採：
（一）原告本於兩造間之前述合約給付被告醫療費用，尚非無法律上之理由。
１、被告於八十八年十一月底，因年事漸高，且不堪楊國勳、蔡月筆等人一再騷擾，乃決定歇業，並於八十八年十二月一日經台北縣衛生局註銷開業登記，依兩造間之全民健康保險特約醫事服務機構合約第三十一條規定，上述合約即當然終止。原告略稱其係依兩造間之上述合約第二十八條第一項之約定，及全民健康保險醫事服務機構特約及管理辦法第三十五條第一項第四款之規定，以被告有容留未具醫師資格人員為保險對象診療或處方之情事，終止兩造間之合約等語，委與事實不符，合先陳明。
２、按契約終止者，僅使契約嗣後失其效力，終止以前之契約關係仍然有效存在，故原告於八十八年十二月一日前本於兩造間之前述合約給付被告醫療費用，尚非無法律上之理由。原告略依公法上不當得利之法律關係而為本件請求，自無可採，此並有原告所提之高雄高等行政法院判決可參。
（二）且依兩造間之前述合約第二十條第一、二項、第二十一條第一項、第二十二條第一、二、三款之約定，原告如欲主張其給付之醫療費用有溢付之情事，須以其對被告所申請之醫療費用完成審查，且將核定結果通知被告，未經被告異議或異議結果已確定為前提，前已敘明。查原告並未依約踐行上述程序，自亦不得遽謂被告受領上開費用之原因不存在，即為本件之請求。
四、原告依公法上侵權行為之法律關係而為本件請求，洵無理由：
（一）原告不得依侵權行為之法律關係向行政法院提起給付之訴：
１、「訴訟事件是否屬普通法院之權限，應以原告起訴主張為訟標的之法律關係是否屬於私法上之爭執為斷。」最高法院八十八年台抗字第三○一號裁定著有明文。查侵權行為者，乃私法上之法律關係，不因其發生於公法關係中，即成為公法上之法律關係，此有民法第一百八十六條有關公務員侵權行為之規定可參，故原告如本於侵權行為之規定而為請求，即應屬普通法院之權限。
２、且查我國法院之判決中，雖或曾出現所謂「公法上侵權行為」等語，然其內涵則係指國家因公務員於執行職務行使公權力時，故意或過失不法侵害人民之自由或權利，或公有公共設施之設置或管理有欠缺，致人民生命、身體或財產受損害，而須對人民負損害賠償責任，即國家賠償法所規定國家應負損害賠償責任之情形，此有最高行政法院九十一年裁字第三六五號裁定可參。而人民原則上並非行使公權力或設置公有公共設施之主體，倘其故意或過失不法侵害政府之權利，自屬民法上之侵權行為，尚非前述之公法上侵權行為。
３、況前述公法上侵權行為所生之損害賠償請求權，因國家賠償法第十二條規定，應適用民事訴訟程序辦理，故此類訴訟，除有行政訴訟法第七條規定得於提起其他訴訟同程序中，合併請求損害賠償外，應循民事訴訟程序救濟，不適用行政訴訟法第八條之給付之訴，此有前揭最高行政法院九十一年裁字第三六五號裁定可參。故依公法上侵權行為所為之請求，原則上亦不得依行政訴訟法第八條之規定提起給付之訴。
（二）又全民健康保險法第七十二條之規定亦不得作為請求損害賠償之依據。查全民健康保險法第七十二條之規定：「以不正當行為或虛偽之證明、報告、陳述而領取保險給付或申報醫療費用者，按其領取之保險給付或醫療費用處以二倍罰鍰，其涉及刑責者，移送司法機關辦理。保險醫事服務機構因此領取之醫療費用，得在其申報應領費用扣除。」僅規定保險醫事服務機關以不正當行為等方式領取醫療費用，應處以二倍罰鍰，其因此領取之醫療費用得在其申報應領費用扣除，並未提及中央健康保險局得請求被告返還違約領取之醫療費用，尚不得逕執上述之規定作為請求權之基礎，此有最高法院九十年台上字第一○二九號判決可參。故原告略依上述之規定定而為本件之請求，顯亦無可採。
（三）原告之請求權已罹於時效：
１、本件原告依公法上侵權行為或全民健康保險法第七十二條之規定所主張之損害賠償請求權，應類推適用相關法令中有關消滅時效之規定，此為雙方所不爭執。查民法就侵權行為之損害賠償請求權規定消滅時效期間為二年，又國家賠償法第八條就人民對國家公法上侵權行為之損害賠償請求權亦規定其消滅時效之期間亦為二年，故本件原告依公法上侵權行為或全民健康保險法第七十二條之規定所主張之損害賠償請求權，自應類推適用上述民法及國家賠償法所規定之二年消滅時效期間。
２、又最高法院六十二年度台上字第二二七九號判例所稱：「時效因撤回起訴而視為不中斷者，仍應視為請求權人於提出訴狀於法院並經送達之時，已對義務人為履行之請求，如請求權人於法定六個月期間內另行起訴者，仍應視為時效於訴狀送達時中斷。」乃指撤回起訴之債權人於起訴狀繕本送達債務人之日起六個月內另行起訴者，仍應視為消滅時效於起訴狀繕本送達之日中斷，此有最高法院九十一年台上字第六六八號判決可參，原告略謂該六個月時間之起算，應以訴訟終結時即撤回時起算等語，顯有違誤。
３、查本件原告於九十年三月間固曾就本事件於台灣板橋地方法院被告被訴違反醫師法乙案之刑事訴訟程序中提起附帶民事訴訟，然於九十一年三月二十八日撤回起訴，嗣於九十一年五月二十七日始再行提起本件行政訴訟，距上述附帶民事訴訟起訴狀繕本送達被告之日，早已逾六個月之期間，依據前述說明，其時效因撤回起訴而視為不中斷，故原告之請求權亦業因罹於時效而消滅。
五、原告就其所稱之損害，尚未能舉證以實其說：
（一）姑不論台灣高等法院九十一年度上易字第三八六號刑事判決委有諸多違誤，查該判決僅謂共同被告乙○○為前來就診之病患李武雄、曾麗貞從事看診、開藥、針劑注射等醫療行為，並於八十八年六月二日連同該診所中央健康保險局特約醫事服務機構門診醫療費用申請總表提出於中央健康保險局，使該局陷於錯誤，而按每人三百元交付六百元予被告，而就洪坤庭、翁淑惠、曾荼妹、蔡敏男、林振興、郭彩琴、鄒瑞蘭、黃清香、施陳素美、陳阿蝦、邱玉城、洪李寶順、薛王玉琴、林世詮、廖錦梅、林子聰等病患之部分，均認無違反醫師法之犯行，原告自不得枉指共同被告乙○○尚違法就其他病患看診或為病歷之記載，並主張其因此尚受有其他之損害。
（二）原告略以被告無法提出漢屏診所之病歷，主張法院應認被告所受領之醫療費用均係由違法執行業務所生云云，亦無可採：
１、漢屏診所之病歷即診療紀錄單，因被告搬家時漏未注意而全部佚失，致無法遵諭提出，茲先稟明。
２、依行政訴訟法第一百六十五條第一項固規定，當事人無正當理由不從提出文書之命者，行政法院得審酌情形認他造關於文書之主張或依該文書應證之事實為真實。惟查被告已提出之二十一件診療紀錄單（九十二年六月三十日陳報狀）及台灣板橋地方法院檢察署檢送證人曾麗貞、李武雄及其他病患等六十八人之診療記錄單，殆皆由被告曹緯亮所記載，全無任何違法為病歷記載之情事，殊不得以被告未能遵奉貴院之命令提出漢屏診所其他就診病患之病歷，即遽謂該等病歷係由共同被告乙○○所記載。
３、且依台灣高等法院暨所屬法院六十四年度法律座談會刑事類第四十六號提案研討結果即討論意見丙說：及花蓮地檢七十五年十二月份法律座談會之決議及最高法院九十年台非字第一五六號判決，原告亦不得泛以部分病歷係非由被告曹緯亮所記載，即遽謂被告有違法執行醫療業務之行為。
（三）另就原告所稱共同被告乙○○違法為病患注射針劑部分之醫療費用部分：
１、共同被告乙○○任職漢屏診所之期間，均係按醫師即被告曹緯亮之指示為病患注射針劑，並無違反醫師法或其他相關法令之情事，前已敘明。
２、且針劑之注射非均屬全民健康保險承保之範圍，部分須由病患自行負擔其醫療費用，此有健保自負費用同意書可參。依兩造間之全民健康保險特約醫事服務機構合約第十六條之約定，被告於申報醫療費用時，均已檢具診療對象及診療內容之明細，故原告就其所稱違注射針劑部分之醫療費用，自應就其金額負舉證之責任。
３、況查被告已提出之二十一件診療紀錄單（九十二年六月三十日陳報狀）及台灣板橋地方法院檢察署檢送證人曾麗貞、李武雄及其他病患等六十八人之診療記錄單中，部分病患或曾於漢屏診所接受針劑注射，惟該針劑注射皆屬病患自費之部分，故原告略稱被告至少應就共同被告乙○○違法為病患注射針劑部分之醫療費用部分負返還之義云云，顯亦無所據。
七、綜上所呈，被告曹緯亮洵無以不正當行為或以虛偽之證明、報告、陳述而申報醫療費用之情事，為此狀請貴院鑑核，賜判決如答辯之聲明，以保權益，至感公便。
貳、乙○○部分：聲明：駁回原告之訴。
陳述：
一、被告乙○○被指涉犯違反醫師法第二十八條第一項前段、刑法第二百十六條、第二百十五條及第三百三十九條第一項之罪行，係遭誣陷，造成冤屈，並無實際之犯行（被告聲請再審之內容）。行政訴訟應獨立審判，自無受拘束之必要：
（一）按刑事判決所為事實之認定，於為獨立民事訴訟之裁判時，本不受其拘束，原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證，為與刑事判決相異之認定，不得謂為違法。最高法院著有二十九年上字第一六四○號、四十一年台上字第一三○七號判例可資參照，行政訴訟應屬相同之法理。
（二）被告乙○○被指涉與被告曹緯亮，共同觸犯右揭案件，雖經台灣高等法院以九十一年度上易第三八六號判決有罪確定，惟該判決認定具有合法醫師資格之曹緯亮，自八十六年九月十三日起，以月薪五萬元僱用被告乙○○，係基於共同意圖為自己不法所有之犯意連絡，於八十八年五月十五日，五月廿九日，分別由被告乙○○在台北縣三重市○○街○○○巷○○號一樓漢屏診所，為前來就診之病患李武雄、曾麗貞，從事看診、開藥、針劑注射之醫療行為，而擅自執行醫療業務，且在業務上所製作之中央健康保險局特約診所門診處方治療簡表上為不實記載，於八十八年六月二日，連同門診醫療費用申請總表，提出於中央健保局詐領每人三百元，合計六百元，為台北縣政府衛生局人員於八十八年十一月廿九日查獲云云，主要係以證人曾麗貞、李武雄於偵查及一審之證述「曹緯亮未在病歷上寫字，只有貼黃色、深色處方」、「病歷是年輕的人打的，列印出來再拿給老的貼在病歷上蓋章」為論據。
（三）惟查，右開曾麗貞、李武雄之診療紀錄單，即俗稱之病歷，連同當日查扣之其他六十六份病歷、業經貴院調取查對，所有處方之貼紙，均為白色，而非曾麗貞所稱之綠色或黃色；而曾麗貞的診療紀錄單上，更有曹緯亮在「診斷、初診日期，經過、處置」等各欄，親自書寫相關記載，可見曾麗貞所稱曹緯亮未在病歷上寫字，即有不符；至於李武雄之診療紀錄單上，「主訴、初診日期、經過、處置」等各欄，亦為相關之記載，足見原確定判決所據為認定之曾麗貞、李武雄證詞，可信性已遭完全動搖。且一審曾經傳訊病患翁淑惠、曾榮妹、蔡敏男、鄒瑞蘭、林振興、郭彩勤、黃清香等人，均證稱係由合法醫師曹緯亮親自看診，二審法院另傳訊病患王杉益、許簡阿塹、陳阿蝦、邱玉城、洪李寶順、薛王玉勤、林世銓、廖錦梅、郭彩勤、林子聰等人為證，亦均表示為曹緯亮所看診，益證被告確無看診之行為甚明。
（四）被告乙○○為合格之藥師，任職漢屏診所期間，均按照醫師，即共同被告曹緯亮之指示為病患調劑、給藥、注射針劑，係配合醫藥分業之政策及規定，且依行政院衛生署九十年九月三日、衛署醫字第○九○○○四六一○三號之說明，藥師受醫師指示之調劑、給藥及注射工作，並未構成違法執行醫療業務之犯行。
（五）衛生署係於九十年三月十二日始以衛署字第○九○○○六一八六八號公告，宣布輔助施行侵入治療之處置，為護理人員法第二十四條第一項第四款所稱之醫療輔助行為，應由護理人員為之。即自該時起，衛生署始認藥師在醫師指示下執行針劑注射，雖不能認為違反醫師法第廿八條「擅自執行醫療業務」之規定，但已涉及違反護理人員法第廿四條之規定，此有衛生署九十年十一月八日衛署醫字第○九○○○六一八六八號函可憑，惟漢屏診所早於八十九年十二月一日已完成歇業登記，被告乙○○並未繼續任職於該診所，自無適用前開衛生署公告，更無違反護理人員法可言。
二、有關原告依公法上侵權行為，請求被告擔負損害賠償部分之答辯。
（一）原告主張公法上侵權行為之基礎，無非以其與漢屏診所訂立之全民健康保險特約醫事服務機構合約，依司法院釋字第五三三號解釋，係屬行政契約，因認有行政程序法第一百四十九條之適用，而得準用民法侵權行為相關規定；並以全民健康保險法（下稱全民健保法）第七十二條之性質，相對於民法第一百八十四條後段「故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人」之侵權行為，及高雄高等行政法院九十一年度訴字第二二九號判決書為論據。
（二）原告右開主張，於法無據：
１、行政程序法第一百四十九條固規定：「行政契約，本法未規定者，準用民法相關之規定」，但本條之規定，規範於行政契約篇，則「本法未規定者，準用民法相關之規定」一文，自體系以觀，縱準用民法相關規定，解釋上亦僅限於民法契約之部分，尚難據此推論準用民法侵權行為，否則本條自應規範於總則篇，方始允當。
２、況依行政程序法第二條及第三條第一項規定，行政程序法係規範行政機關之行政行為，不能推論出人民對行政機關之侵權行為，亦涵蓋在內；蓋契約為法律行為，侵權行為則為違法行為，二者難以等量齊觀，殊無準用之理。
３、行政法類推適用（或轉換性質）民法之相關規定，雖為學說、實務所肯認、然一般學說、實務多係探究公法上之不當得利、無因管理、時效等，而公法上之侵權行為於國內學說並不多見，是原告就其適用之可能、對象、範圍、要件等，未予探究，遽然主張適用，亦有未合。
４、又全民健保法第七十二條之規定，並非公法上侵權行為之實體規定：⑴按全民健保法第七十二條：「以不正當或以虛偽之證明、報告、陳述而領取保
險給付或申報醫療費用者，按其領取之保險或醫療費用處以二倍罰鍰‧‧‧保險醫事服務機構因此領取之醫療費用，得在其申報應領費用內扣除」，其法用語為「處以罰鍰」，又同法第六條一項：「本保險由主管機關設中央健康保險局為保險人，辦理保險業務」、第七十七條：「本法所定之罰鍰，由保險人處罰之」。是以全民健保法第七十二條，性質上為行政罰，殆無疑義。
⑵行政罰為一般人民違反行政上義務而設之處罰規定，目的乃為維持行政上秩序
，不以國家已生損害為要件；而民法第一百八十四條第一項後段「故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人」之侵權行為，係以填補損害為目的，並已構成損害為要件。二者之目的及要件截然不同，原告將全民健保法第七十二條視為侵權行為，自有未妥。
５、又原告所引高雄高等行政法院九十一年訴字第二二九號判決，並非判例，自無拘束貴院之效力。
６、本件原告依公法上侵權行為，或全民健康保險法第七十二條之規定，所主張之損害賠償請求權，應類推適用民法及國家賠償法上所規定之二年消滅時效期間。查，原告雖於九十年三月間，就本事件向台灣板橋地方法院之刑事訴訟程序中，提起附帶民事訴訟，但於九十一年三月廿八日撤回起訴，嗣於九十一年五月廿七日再行提起本件行政訴訟，距離前開附帶民事訴訟起訴狀送達被告之日，已逾六個月之期間，依據最高法院六十二年台上字第二二七九號判例見解，其時效因撤回而視為不中斷，因此計算原告之請求權，業已因罹於時效而消滅。
７、貴院九十二年八月廿八日準備程序筆錄第二頁「被告訴訟代理人：林律師，就本案基礎可以準用到民法侵權行為，我們在答辯（二）狀已有說明」一語中，應屬「本案基礎不可以準用‧‧‧」之筆誤，併此敘明，請賜予更正。
三、有關原告主張公法上不當得利之請求，於法非有理由。
（一）原告本於其與漢屏診所之特約醫事機構合約，給付漢屏診所醫療費用，與被告乙○○本於僱傭關係，自漢屏診所受領薪資，兩者並非基於同一原因事實，縱認漢屏診所確有溢領醫療費用云云，致其受有損害之事實，亦不能依「不當得利」之規定，向被告乙○○請求返還，因為被告乙○○並未自原告受有任何利益。
（二）被告曹緯亮於八十八年十一月間，不堪檢舉人楊國勳、蔡月筆等人之一再騷擾，決定自八十八年十二月一日起，將漢屏診所歇業，經台北縣衛生局註銷開業登記，依照兩造所訂全民健康保險特約醫事服務機構合約第三十一條規定，合約當然終止，非如原告所稱，係其依合約第廿八條第一項及全民健康保險醫事服務機構特約及管理辦法第三十五條第一項第四款之規定終止；而終止之效力，僅使契約嗣後失其效力，終止前之契約關係仍然存在，因此原告於八十八年十二月一日前，本於兩造間之前述合約，給付漢屏診所醫療費，非無法律上之理由。
（三）曾麗貞、李武雄兩人之針劑，係屬自行負擔，漢屏診所並未向原告申請給付，此由中央健康保險局特約診所門診處方治療簡表上，沒有「治療小計」之請款可明，原告執此請求不當得利之返還，於法亦無理由。
（四）原告主張被告八十六年九月十三日任職起，至漢屏診所八十八年十一月三十日歇業為止，全部就診病人之醫療費用，均屬未具醫師資格之被告所看診，應屬溢領云云，尚與前開事實不符。縱認漢屏診所之病歷資料遷徙遺失而未能保存，但依違反醫師法之刑事案件中，經法院傳訊病患證人共達二十餘人，除偽證之李武雄、曾麗貞外，亦均表示為合法醫師曹緯亮所看診，貴院調取扣案六十八份病歷，除李武雄、曾麗貞偽證外，其餘亦全為曹緯亮所親自看診，倘若依原告主張之比例計算，原告退而請求二分之一，亦非適當。
四、綜上所述，原告主張以公法上侵權行為，求償於被告，於法無據；而類推適用民法不當得利之規定，對被告請求所受利益之返還，亦屬誤會。
理 由
一、原告主張略以：漢屏診所係被告曹緯亮為負責醫師之獨資診所，曹緯亮與原告訂立全民健康保險特約醫事服機構合約，詎於合約有效期間內之八十八年十一月二十九日，經台北縣政府衛生局查獲被告曹緯亮容留未具醫事人員資格之被告乙○○為診療、記載處方情事，被告等共同觸犯醫師法第二十八條第一項所定之罪，業經台灣高等法院九十一年度上易字第三八六號判決有罪確定。原告自八十八年十二月一日起，終止與被告曹緯亮之合約，主張被告曹緯亮違反所訂醫事合約，另對被告二人依侵權行為及不當得利法則，請求負連帶返還或賠償責任。被告曹緯亮則辯稱略以：其並無違法執行醫療業務或為其他不法之行為，刑事判決並無拘束行政法院之效力；又本事件並不適用全民健康保險特約醫事服務機構合約第二十五條第一項第六款之約定，且原告並未依全民健康保險法及兩造間合約所定之相關程序以確認其有無溢付被告醫療費用，亦不得逕行提起本訴：另原告本於兩造間之前述合約給付被告醫療費用，尚非無法律上之理由，原告依公法上不當得利之法律關係而為本件請求，亦無可採；再者，原告不得依侵權行為之法律關係向行政法院提起給付之訴，故原告如本於侵權行為之規定而為請求，即應屬普通法院之權限，而所謂「公法上侵權行為」，應限於國家賠償法所規定國家應負損害賠償責任之情形，人民原則上並非行使公權力或設置公有公共設施之主體，倘其故意或過失不法侵害政府之權利，自屬民法上之侵權行為，尚非前述之公法上侵權行為，且原告之請求權已罹於二年時效等語為辯。被告乙○○則辯稱略以：被告乙○○被指涉犯違反醫師法第二十八條第一項前段、刑法第二百十六條、第二百十五條及第三百三十九條第一項之罪行，係遭誣陷，造成冤屈，並無實際之犯行（被告聲請再審之內容）。行政訴訟應獨立審判，自無受拘束之必要；又行政程序法第一百四十九條縱準用民法相關規定，解釋上亦僅限於民法契約之部分，尚難據此推論準用民法侵權行為，且契約為法律行為，侵權行為則為違法行為，全民健保法第七十二條之規定，並非公法上侵權行為之實體規定，二者難以等量齊觀，殊無準用之理，且請求權業已因罹於時效而消滅。再者，被告乙○○並未自原告受有任何利益，原告主張公法上不當得利之請求，於法非有理由等語為辯。
二、按「保險醫事服務機構如下：一、特約醫院及診所‧‧‧」；「以不正當行為或以虛偽之證明、報告、陳述而領取保險給付或申報醫療費用者，按其領取之保險給付或醫療費用處以二倍罰鍰；其涉及刑責者，移送司法機關辦理。保險醫事服務機構因此領取之醫療費用，得在其申報應領費用內扣除。」分別為全民健保法第五十五條第一項第一款暨第七十二條所明定。復按「‧‧‧中央健康保險局依其組織法規係國家機關，為執行其法定之職權，就辦理全民健康保險醫療服務有關事項，與各醫事服務機構締結全民健康保險特約醫事服務機構合約，約定由特約醫事服務機構提供被保險人醫療保健服務，以達促進國民健康、增進公共利益之行政目的，故此項合約具有行政契約之性質。締約雙方如對契約內容發生爭議，屬於公法上爭訟事件，‧‧‧」亦為司法院大法官會議釋字第五三三號解釋闡示在案。乃全民健保法規範有關醫療給付，若係由保險人（即中央健保局）與醫療院所締結全民健康保險特約醫事服務機構合約，並透過保險醫事服務機構對保險對象提供醫療服務，事後保險人再支付醫療費用予保險醫事服務機構者，雙方即為前揭釋字第五三三號解釋所稱之行政契約關係。
三、關於被告甲0000000部分：
（一）查漢屏診所係獨資，為被告曹緯亮所開設，曹緯亮前與原告訂立全民健康保險特約醫事服機構合約，有效期間自八十四年三月一日起，至八十七年二月二十八日止，嗣於八十七年三月一日續約至八十九年二月二十九日止，詎八十八年十一月二十九日，經台北縣政府衛生局查獲被告曹緯亮容留未具醫事人員資格之被告乙○○診療、記載處方情事，被告等共同觸犯醫師法第二十八條第一項、刑法第二百十六條、第二百十五條及第三百三十九條第一項所定之罪，業經台灣高等法院九十一年度上易字第三八六號判決有罪確定等情，有原告提出之合約、終止契約函、台灣高等法院九十一年度上易字第三八六號刑事判決等影本附卷可稽，被告雖於本件仍執詞主張並無刑事判決所稱違法情事云云，惟查，其上開犯罪事實業經刑事判決有罪確定，並已執行完畢，為被告所不爭執，本院自得以刑事確定判決為據，認原告之主張為為真實。被告所辯各節核無審究必要，合先敘明。
（二）次查，醫事服務具高專業性、屬人性，原告與被告曹緯亮定有服務特約，自係因其具有一定專業知識，可為民眾為醫療服務，曹緯亮未親自服務而容留未具醫事人員資格之被告乙○○從事醫療服務符合兩造所訂第一份合約第二十六條第一項第六款、第二份契約第二十五條第一項第六款約定「乙方（即被告曹緯亮）申請之醫療費用，有左列各款情形之一者，由乙方負責，經甲方（即原告）查核發現已核付者，應予追扣：．．六、其他可歸責於乙方之事由者」，則原告主張，被告曹緯亮就其容留未具醫事人員資格之乙○○從事醫療服務，因而具領之醫療費用，係可歸責於被告曹緯亮之違約事由，依約予以追扣，請求被告曹緯亮返還，為有理由，應予准許。
（三）至得請求之金額，原告雖主張係自八十六年九月十三日被告乙○○受雇時起，至八十八年十一月三十日止，被告曹緯亮所經營之漢屏診所向原告請領之醫療費用共計二、五二二、九二八元，經原告將對於該診所八十八年十一月份尚有應付款三三、二七○元抵銷後，被告曹緯亮應返還原告二、四八九、六五八元，由於被告領取本件醫療費用之時間長達二年二個月，看診病患眾多，由六十八份病歷，對照長時間就診之病患人數，調查件數明顯過低，仍不足以認定看診比例依據，請認定被告曹緯亮、乙○○確均有從事看診業務，至少應以二分之一定其看診比例，故被告等應返還原告一、二四四、七○九元暨自起訴狀繕本最後送達之翌日起至清償日止之利息云云。惟查，本件刑事判決就扣案之六十八份病歷中，認定其中二份病歷，金額六百元（原告給付曹緯亮之醫療費用）為被告乙○○所看診，並據以論罪判刑，該部分固可認定曹緯亮有違約之事實，應返還其所受領之醫療費用，其餘部分，原告並未能舉證證明，經原告聲請命被告曹緯亮提出病歷，以供調查，其則以因未保存而無法提出，致無從調查，原告主張依醫師法第十二條第三項及醫療法第四十八條第一項規定，本件病歷應由被告曹緯亮保存十年，惟伊卻因搬家漏未注意而全部佚失，依行政訴訟法第一六五條第一項「當事人無正當理由不從提出文書之命者，行政法院得審酌情形認他造關於該文書之主張或依該文書應証之事實為真實」之規定，應認原告所為「係均由無醫師資格之被告乙○○看診、注射針劑」之主張為真實等語。惟在刑事案件中，已扣案之六十八份病歷經檢察官及刑事庭分別訊問証人十八人，除証人曾麗貞、李武雄陳述係乙○○為其等看診外，其餘洪坤廷等十六人均証稱係曹緯亮為其等看診，換言之，，僅二份病歷可被證明有違約情事，原告主張依前開規定，至少可推知乙○○之看診比例為二分之一，顯與事實不相符合，而不可採。爰參酌民事訴訟法第二二二條第二項規定「當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額」，審酌認應依原告主張之違約總額二、五二二、九二八元按刑事案件中查得違約看診之比例即六十八分之二比例計算，被告應返還原告之金額為七四、二○四元，扣除原告已抵銷之三三、二七○元，被告應再返還原告四○、九三四元 (74,204-33,270=40,934)及自本件起訴狀繕本送達被告曹緯亮之翌日即九十一年八月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，其超過部分原告之訴為無理由，應予駁回。
四、被告乙○○部分：
（一）被告並非原告所指上述公法合約之當事人，自無契約責任可言；亦未向原告受領給付，亦不生公法上返還不當得利之問題。原告就此所為之主張，為無理由，應序駁回。
（二）至原告主張依公法上共同侵權行為請求連帶賠償原告之損失部分，經查，被告乙○○違反醫師法第二十八條第一項前段、刑法第二百十六條、第二百十五條及第三百三十九條第一項之罪行，固經前開刑事判決確定在案，原告雖主張按「以不正當行為或以虛偽之證明、報告、陳述而領取保險給付或申報醫療費用者，按其領取之保險給付或醫療費用處以二倍罰鍰；其涉及刑責者，移送司法機關辦理。保險醫事服務機關因此領取之醫療費用，得在其申報應領費用內扣除」，全民健康保險法第七十二條訂有明文，核其性質，應相當於民法第一八四條第一項後段「故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人」之侵權行為（參照高雄高等行政法院九十一年度訴字第二二九號判決書第十一頁），是以上開全民健康保險法第七十二條規定，實係具有侵權行為性質之公法上法定損害賠償責任，故有關法定侵權行為損害賠償請求權之構成要件、賠償範圍及方法，自應參酌民法相關規範加以解釋適用，始為允當，」云云，惟查，全民健康保險法第七十二條規範之對象為與其有合約關係之「保險醫事服務機關」，在本件為被告甲0000000，而被告乙○○與原告間並無所謂健保特約之公法契約存在，其並非「保險醫事服務機關」，自不生該條所稱之「公法上侵權行為責任」，而僅負民法侵權行為責任，要非屬公法上之爭議。原告雖主張依行政程序法第一百四十九條固規定：『行政契約，本法未規定者，準用民法相關之規定』，依學者見解，可準用民法侵權行為云云，惟查，契約與侵權行為為兩種不同之債之發生原因，雖於債權人可能發生請求權競合之情事，但終究在本件原告與乙○○間並無行政契約之存在，原告對乙○○僅有民法侵權行為之請求權，自非公法訴訟，原告所引高雄高等行政法院判決案例，姑不論其並無拘束本院效力，惟其亦僅就「保險醫事服務機關」立論，原告據以主張受僱人亦有適用，顯有誤會，尚無可採。從而，原告依行政訴訟法第八條規定向本院提起給付訴訟，本院無審判權，原告此部分之訴為不合法，應予駁回，並由本院依大法官釋字第五四○號解釋之意旨，於確定後移送普通法院審理。
五、兩造其餘之主張陳述，核與上開結論不生影響，爰不予一一論述，附此敘明。據上論結，原告之訴為部分有理由，部分無理由，部分不合法，依行政訴訟法第一百零七條第一項第一款、第一百零四條，民事訴訟法第七十九條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 三十一 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 五 庭
審判長法官 張瓊文
法官 劉介中法官 黃清光右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 三十一 日
書記官 楊子鋒