臺北高等行政法院判決 九十一年度訴字第一九九六號
原 告 甲○○訴訟代理人 沈政雄律師被 告 內政部營建署代 表 人 林益厚署長）訴訟代理人 乙○○
丙○○右當事人間因復職事件，原告不服公務人員保障暨培訓委員會中華民國九十一年三月二十六日九一公審決字第○○三六號再復審決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰
主 文確認被告九十年二月二十三日九十營署人字第○○七七二八號函否准原告復職申請為違法。
被告應依本院法律見解，作成自八十九年三月三十一日起至九十年九月二十四日內政部以台（九十）內人字第九○○五三一二號令職權停職處分生效之日止，給付原告該期間內俸給之行政處分。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔六分之五，餘由被告負擔。
事 實
壹、事實概要︰緣原告甲○○原係前臺灣省政府住宅及都市發展局（以下簡稱前省住都局、民國「下同」八十八年七月一日起改制為內政部臺北第二辦公室，業務由被告內政部營建署承受）總工程司，八十四年十二月二十九日因四汴頭抽水站工程弊案，遭臺灣板橋地方法院檢察署（以下簡稱板橋地檢署）羈押，經臺灣省政府依公務員懲戒法規定予以停職，八十五年四月復經板橋地檢署提起公訴，八十五年七月獲准交保，嗣遞經臺灣板橋地方法院（以下簡稱板橋地院）判處有期徒刑七年，褫奪公權六年、臺灣高等法院判處有期徒刑五年，褫奪公權四年及最高法院判決原判決關於甲○○部分撤銷，發回臺灣高等法院在案。八十九年三月一日原告向被告申請復職後，被告之上級機關內政部乃以九十年一月三十一日以台九十內人字第九○七二一七六號函將原告移送公務員懲戒委員會懲戒，被告復於九十年二月二十三日九十營署人字第○○七七二八號函否准所請，原告不服，循序提起復審、再復審，均遭駁回，（期間之九十年九月二十四日內政部以台（九十）內人字第九○○五三一二號令依公務員懲戒法第四條第二項依職權停止原告職務）遂向本院提起行政訴訟。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明求為判決：
甲、先位聲明：
㈠、再復審決定、復審決定及原處分均撤銷。
㈡、被告應作成准予原告自八十五年七月二十日起回復原職務或與原職務職等相當或與其原敘職等俸級相當之其他職務之處分。
㈢、被告應給付原告新臺幣（下同）二百零三萬三千四百五十三元。
㈣、訴訟費用由被告負擔。
乙、備位聲明：
㈠、確認被告九十年二月二十三日九十營署人字第○○七七二八號函否准原告復職申請之處分為違法。
㈡、被告應給付原告二百零三萬三千四百五十三元。
㈢、訴訟費用由被告負擔。
二、被告聲明求為判決：
㈠、原告之訴駁回。
㈡、訴訟費用由原告負擔。
參、兩造之爭點：
一、本件原告停職之適用法規為何？
二、原告於當然停職事由消滅後，如何復職？
三、本件原告是否屬公務人員保障法第八條第一項「依法停職」之公務人員？
四、本件所提課予義務訴訟之法規或事實判斷基準時為何？
五、原告申請復職時之行政處分即被告告九十年二月二十三日九十營署人字第○○七七二八號函否准原告申請復職之行政處分是否違法？
一、原告主張之理由：
甲、先位聲明之理由：
㈠、按「公務人員因涉圖利罪嫌被羈押而依公務員懲戒法第三條第一款規定職務當然停職，嗣經停止羈押釋放而未移送懲戒者，經核亦屬公務人員保障法第八條第一項所定停職事由消滅，得申請復職之情形，權責機關對於獲釋人員之申請復職，應自受理之日起三十日內通知其復職，尚不得於停職事由消滅後始移送懲戒而否准其復職。」有公務人員保障暨培訓委員會（下稱保訓會）八十九年十月六日公保字第八九○五四九九號書函意旨可稽。本件被告雖主張原告原係依公務員懲戒法第三條第一款規定當然停止職務，但嗣後對於原告繼繽停職所適用之法令規定為台灣省政府暨行政院之行政命令（均未廢止或停止適用），故原告係依行政院八十三年十一月二十一日修正發布之行政院暨所屬各級行政機關公務人員獎懲案件處理辦法第六條及第七條第一項第一款規定予以停職處分云云。惟查，被告所云停職程序之辦理均止於內部簽辦階段，終未對於原告發布任何停職令，原不具備做成行政處分之要件，自不足即此認為已將原告改依上開辦法予以停職，而否認原告非公務人員保障法第八條第一項規定依法停職之人員。因此，原告於申請復職時，既仍屬於公務人員保障法第八條第一項所規定依法停職之人員，且未於停職事由消滅前遭移送懲戒，亦未符合須依其他法律規定而應予停職之情形，自須准予復職，惟被告竟為否准復職之處分，顯有違誤。
㈡、原告停職事由消滅日為八十五年七月二十日，原本自該日起即應通知原告回復職務，而「前項規定復職之公務人員，服務機關或其上級機關應回復原職務或與原職務職等相當或與其原敘職等俸級相當之其他職務。」為修正前公務人員保障法第八條第一項所規定，「如仍無法回復職務時，應依公務人員任用法及公務人員俸給法有關調任之規定辦理。」修正後同法第十條第三項後段亦定有明文。故即使原職務遭停止、已裁撤或無職缺可占，仍可回復與原職務職等相當或與其原敘職等俸級相當之其他職務，縱或不然，亦可循調任之規定辦理。依此，被告於否准本件原告復職之申請後，再由上級機關內政部於九十年九月二十四日改依公務員懲戒法第四條第二項規定，對於原告作成停職處分。惟按停職處分之標的，為公務人員執行職務之狀態，由於被告未先准原告復職之申請，以致原告停職之狀態持續中，既未經復職，本無執行職務之狀態存在可言，故九十年九月二十四日之停職處分，係以不存在之事實狀態為處分標的，自屬明顯重大瑕疵而構成無效，並無任何拘束力。而且，倘認為可先否准復職申請，而再依公務員懲戒法第四條第二項規定先予停職，則顯與上開保訓會之書函意旨相違背，要非妥適。
㈢、退步言之，如認為內政部於九十年九月二十四日對於原告另有停職處分之作成，則該停職處分於未經撤銷前應屬有效，並須尊重此停職令所形成之事實狀態；惟該停職令所停止之職務為「總工程司，簡任第十一職等」，本件固然無法回復原告上開之原職務，然被告仍可依上揭規定，准予原告回復「與原職務職等相當或與其原敘職等俸級相當之其他職務」。又，縱使無法回復職務時，仍可依公務人員任用法及公務人員俸給法有關調任之規定辦理。再退步言，如鈞院認為被告業已於九十年九月二十四日改依公務員懲戒法第四條第二項規定予以停職處分，故縱令被告原否准復職之申請為違法，但於停職處分撤銷前，依言詞辯論終結時之事實狀態，無法判令被告准原告回復執行公務員之職務，然因自八十五年七月二十日起至九十年九月二十四日止，被告本即應准予原告復職而違法否准，此期間涉及原告所應享有受領薪俸之權益。而因公務人員薪俸之全額受領，仍應以已處於復職之狀態為前提，故仍有請求准予該期間內復職之實益。就此，亦可於同聲明項下，部分准許原告之請求，即判令被告准予原告自八十五年七月二十日起至九十年九月二十四日止回復原職務或與原職務職等相當或與其原敘職等俸級相當之其他職務，再准被告應補給原告該期間俸給全額，以保障原告依法受領俸給之權益。又，因九十年九月二十四日停職處分之作成，必須以先回復原告之原職務為前提，被告未先准復職而予二次停職，程序上已有違誤，故如判令被告應准原告自八十五年七月二十日起至九十年九月二十四日止回復原職務，一方面可使原告原本處於合法復職狀態下所應享有受領俸給之權益，不受影響，同時，亦可因此補正九十年九月二十四日停職處分作成之程序上瑕疵，二者並無牴觸。
㈣、本件如被告准原告自八十五年七月二十日起復職，則自當日起至九十年九月二十四日止之期間，並非原告不願執行職務，而係被告違法否准原告復職之申請所致，屬不可歸責於原告，爰依行政訴訟法第七條規定，合併請求此部分之給付。即被告應補給原告該期間任職簡任第十一職等總工程司之全額俸給，因停職期間實發薪俸為一百四十五萬六千二百零四元，如准復職，應補發二百零三萬三千四百五十三元。至於九十年九月二十四日以後部分，則視原告是否已獲准回復職務，再另行請求。
乙、備位聲明之請求：
㈠、如鈞院認為先位聲明部分，業因內政部九十年九月二十四日台（九十）內人字第九○○五三一二號令之停職處分而無提起課予義務訴訟或合併請求給付之訴訟利益。惟因系爭否准處分為上開停職處分之先行程序，若此否准處分違法，亦將使後續之停職處分繼承其違法性。依此，因該停職處分現由再復審程序辦理中，就系爭否准復職申請之處分，縱使認為因已有另一停職處分之事實狀態下，無准復職之可能，原告仍有受確認該違法否准復職申請處分之利益，俾利於後續就該停職處分之爭訟程序，以本件判決為基礎作為爭執該停職處分違法性之主張。
㈡、又，若系爭否准復職之處分經確認為違法，無非認為被告原即應依公務人員保障法第八條第一項規定，自停職事由消滅之日即八十五年七月二十日起准原告復職。換言之，原告依法即應自該日起復職，並享有自該日起依原職務領有全額俸給之權益，此一權益，自不因被告所為違法之否准復職處分，或因後續自九十年九月二十四日起生效之另一停職處分致無訴請復職之利益而受影響。爰依行政訴訟法第七條規定，合併請求此部分之給付。
二、被告主張之理由：
㈠、原告係於八十四年十二月二十九日因涉四汴頭抽水站工程弊案，遭板橋地檢署收押，經依公務人員懲戒法第三條第一款規定自羈押日起停職；嗣原告雖於八十五年七月二十日獲准交保，惟當時公務人員保障法尚未公佈施行，又四汴頭抽水站工程弊案於八十五年四月經板橋地檢署提起公訴，依當時臺灣省政府八十四年修正之「臺灣省政府及所屬各級機關處理獎懲案件注意事項」第十二條規定：「經核定停職者，於提起公訴後仍予繼續停職」之規定，原告仍應予繼續停職；八十五年十二月原告經板橋地方法院判決有期徒刑七年，褫奪公權六年，依當時行政院八十三年修正發布之「行政院暨所屬各級行政機關公務人員獎懲案件處理辦法」第六條規定一審被判有罪者，應予停職併移付懲戒，故原告仍予停職；嗣行政院於八十六年三月二十六日修訂「行政院暨所屬各級行政機關公務人員獎懲案件處理辦法」，其中第九條規定：「因涉及刑事案件予以停職人員，經第一審或第二審法院判決無罪、拘役或罰金，或雖受有期徒刑以上刑之宣告，但同時宣告緩刑或喻知得易科罰金者於刑事判決前得先予復職」（，原告因一審判刑有罪且無緩刑，不符上開得先予復職之規定；另原告分別於八十七年四月經臺灣高等法院二審判決有期徒刑五年，褫奪公權四年，八十七年十月最高法院對四汴頭工程弊案判決：「原判決部分均撤銷，發回臺灣高等法院」，原告刑事判決情形均不符上開「行政院暨所屬各級行政機關公務人員獎懲案件處理辦法」得先予復職之規定。至於行政院於八十八年十二月再修正「行政院及所屬各級行政機關學校公務人員獎懲案件處理辦法」，其中第九條：「因涉及刑事案件或經移付懲戒予以停職人員，於刑事判決確定或懲戒處分議決前，除法律另有規定外，如無其他不能執行職務之情形者，得由各機關衡酌先予復職。但依公務員懲戒法第四條規定予以停職者，不得先予復職」。原告雖於八十九年三月一日依上開新修訂獎懲處理辦法第九條提出復職申請，並經被告審酌其符合上開院頒獎懲辦法第九條先予復職規定，擬同意以簡任第十職等正工程司先予復職，惟奉內政部九十年二月五日台（九十）內人字第九○○二一一八號函示：非公務人員保障法第八條第一項所稱「依法停職」，自無如何依該條款申請「復職」問題，被告乃依上開函示駁回其復職申請。本案原告羈押時係依據「公務員懲戒法」第三條規定停職，要無疑義，其交保後則依臺灣省政府八十四年修正之「臺灣省政府及所屬各級機關處理獎懲案件注意事項」暨行政院歷次修正發布之「行政院暨所屬各級行政機關公務人員獎懲案件處理辦法」規定辦理，被告均依規定辦理，並無不當。
㈡、前省住都局為臺灣省所屬機關，隸屬行政院，為貫徹依法行政，其獎懲案件之處理均依據當時之法令暨上級行政命令辦理；該局處理本案過程係以原告遭受各級法院判刑情形援用是時之法令規定審慎公正處理，至於行政院八十三年為統一所屬機關辦理獎懲案件而訂頒之獎懲案件處理辦法，現今引起依上開辦法「停職」有無牴觸公務員懲戒法等相關法律之爭議，實宜由權責機關統一解釋以為各行政機關之遵循。
㈢、由於行政院八十三年訂頒之「行政院暨所屬各級行政機關公務人員獎懲案件處理辦法」所為之停職處分有無牴觸公務員懲戒法容有爭議，內政部茲為釐清法律關係，回歸公務員懲戒法，囑被告將四汴頭工程弊案移付懲戒，及依公務員懲戒法第四條規定，審酌相關人員有無情節重大之情形。有關原告部分，經內政部九十年第六次考績委員會審議後，認為情節重大，經決議後，依公務員懲戒法第四條第二項依職權先行停止其職務，併予說明。
㈣、本案原告原係依法停職，惟交保（八十五年七月二十日）後，自公務人員保障法於八十五年十月十六日公佈生效日起，至內政部將原告移付懲戒並於九十年九月二十四日以台（九十）內人字第九○○五三一二號令重行依公務員懲戒法第四條第二項依職權先行停止其職務期間止，仍予繼續停職之法令規定，為台灣省政府暨行政院之行政命令，並均依規定簽辦核准有案，原告於上開期間繼續停職所適用之法令規定為台灣省政府暨行政院之行政命令（均未廢止或停止適用），要無疑義。
理 由
甲、程序方面：按訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變者，或應提起確認訴訟，誤為提起撤銷訴訟者，其訴之變更及追加，應予准許，此行政訴訟法第一百十一條第三項第二、四款定有明文。換言之，倘若請求之基礎不變者，訴之變更及追加無庸得被告之同意。所謂請求之基礎不變，例如僅擴張或減縮應受判決事項之聲明，或附帶提起行政訴訟法第八條第一項之給付訴訟，既不影響被告之防禦及訴訟之終結，自應准為訴之追加。又本件因原告預慮其提起撤銷訴訟（實質應為課予義務訴訟）及給付訴訟無理由而追加提起確認訴訟及給付訴訟（應為課予義務訴訟），亦應准許。本件原告原起訴為「㈠、再復審決定、復審決定及原處分均撤銷。㈡、被告應准原告復職之申請。」嗣經訴狀送達後，追加變更為如事實欄所載訴之聲明，基於上開規定，自應准許。
乙、實體方面：
（甲）、本件事實經過及兩造不爭之事實：原告原係前前省住都局（八十八年七月一日起改制為內政部臺北第二辦公室，業務由被告內政部營建署承受）總工程司，八十四年十二月二十九日因四汴頭抽水站工程弊案，遭板橋地檢署羈押，經臺灣省政府依公務員懲戒法規定予以停職（原處分卷附件一），八十五年四月復經板橋地檢署提起公訴，八十五年七月二十日獲准交保（本院九十二年四月二十一日準備程序原告所提刑事案件筆錄及保證金繳款收據為證），嗣遞經板橋地院判處有期徒刑七年，褫奪公權六年、臺灣高等法院判處有期徒刑五年，褫奪公權四年及最高法院判決原判決關於甲○○部分撤銷，發回臺灣高等法院在案。八十九年三月一日原告向被告申請復職（原處分卷附件六），被告上級機關內政部以九十年一月三十一日以台九十內人字第九○七二一七六號函移送公務員懲戒委員會懲戒後（原處分卷附件十），被告嗣以九十年二月二十三日九十營署人字第○○七七二八號函否准所請（原處分卷附件八），原告不服，循序提起復審、再復審，均遭駁回，於再復審期間之九十年九月二十四日內政部以台（九十）內人字第九○○五三一二號令依公務員懲戒法第四條第二項依職權停止原告職務（原處分卷附件十一），以上等情，均有各該函及證據在卷可稽並為兩造所不爭，堪認為實。原告不服，循序提起本件行政訴訟，主張如事實欄所載，玆以下分先、後位訴之聲明敘述之。
（乙）先位聲明部分：
一、本件原告停職之適用法規為何？按公務員懲戒法第三條第一款規定：「公務員有左列各款情形之一者，其職務當然停止：一、依刑事訴訟程序被通緝或羈押者。」此為公務員當然停職之規定。經查，原告於八十四年十二月二十九日因四汴頭抽水站工程弊案，遭台灣板橋地方法院檢察署羈押，經前省住都局依據台灣省政府八十五年一月十三日八五府人三字第一○二五號令，於八十五年一月十九日以八五住都人字第○一○一二九號通知書，依公務員懲戒法第三條第一款，將原告予以停職，並溯自羈押之日（八十四年十二月二十九日）生效，此有該台灣省政府函之獎懲依據欄記載「公務員懲戒法」等文字甚明，並為被告八十九年八月二十五日八九營署人字第○四二八二一號函說明二（原證附件九）敘明在案，是原告為依公務員懲戒法第三條第一款規定當然停職無訛。
二、原告於當然停職事由消滅後，如何復職？
㈠、按公務人員保障法第八條第一項規定：「經依法停職之公務人員，於停職事由消滅後三個月內，得申請復職；除前經移送懲戒或其他法律另有規定者外，服務機關或其上級機關應自受理之日起三十日內通知其復職。」關於停職人員如何辦理復職之法規，在公務人員保障法八十五年十月十六日公布施行前，仍應適用當時有效之「行政院暨所屬各級行政機關公務人員獎懲案件處理辦法」，原告係於八十五年七月二十日辦妥交保手續停止羈押，依當時有效之該辦法第十條規定：「停職人員除犯內亂、外患罪或貪污行為經科刑之判決確定應予免職者外，未受徒刑之執行或撤職、休職之懲戒處分者，應許其復職，」該辦法規定文字既載明係應許其復職，顯見不管在公務人員保障法八十五年十月十六日公布施行前後，復職仍應經申請之手續，服務機關或其上級機關於接獲原告之復職申請後，仍應審查有無「前經移送懲戒或其他法律另有規定者」之情形，方可准予復職，並非原告一提出申請，即應准予復職，更非當然停止之原因消滅後，即當然復職，所以在原告提出復職申請經被告准予復職前，均應為停職之狀態。
㈡、原告起訴謂：原告八十四年十二月二十八日遭收押，屬「依法停職」之公務人員，於八十五年七月二十日獲准交保，於是日起，停職事由已消滅，依八十五年十月十六日公佈之公務人員保障法第八條規定，應予復職云云，顯係誤以為當然停職事由一旦消滅，立即發生復職之效果，自不可採。又公務人員保障法第八條第二項之適用，係以准予復職為前提，本件原告在八十九年三月一日申請前，並未經准予復職，自無公務人員保障法第八條第二項規定回復原職務或與原職務職等相當之其他職務可言，原告主張，顯不可採。
㈢、玆因本件申請復職時在八十九年三月一日，是本件應適用公務人員保障法第八條之規定，審查是否符合該條所定復職之要件。
三、本件原告是否屬公務人員保障法第八條第一項「依法停職」之公務人員？
㈠、按「公務人員保障法第八條第一項：「經依法停職之公務人員，於停職事由消滅後三個月內，得申請復職；除前經移送懲戒或其他法律另有規定者外，服務機關或其上級機關應自受理之日起三十日內通知其復職。」所稱之「依法停職」，係指依據法律或法律授權命令所為之停職處分而言，依現行公務人事法制，包括依據公務員懲戒法第三條及第四條、公務人員考績法第十八條、公務員服務法第十三條第四項 (違反不得經營商業或投機事業等之義務，應「先予撤職」，依司法院三十七年六月二十一日院解字第四○一七號解釋，即係先行停職之意，撤職後仍應依法移送懲戒)、公務人員請假規則第五條及警察人員管理條例第二十九條規定所為之停職處分。」此有公務人員保障暨培訓委員會八十九年七月二十九日公保字第八九○四六三四號函可稽，經查原告為依公務員懲戒法第三條第一款規定停職，業如前述，則原告係屬公務人員保障法第八條第一項「依法停職」之公務人員，並無疑義。原告在公務人員保障法第八條公布施行後申請復職，自應適用公務人員保障法第八條規定。
㈡、被告雖辯稱：原告於八十五年四月經板橋地檢署提起公訴，省住都局即依「臺灣省政府及所屬各級機關處理獎懲案件注意事項」第十二條規定：「經核定停職者，於提起公訴後仍予繼續停職」簽辦仍予繼續停職，報奉權責機關台灣省政府准予照辦在案；認為原告並非公務人員保障法第八條第一項規定「經依法停職之公務人員」，無如何依此規定復職之問題云云。
㈢、惟查，依被告所檢附前省住都局八十五年五月十七日函（被告附件二十）說明二、謂：「總工程司甲○○…在羈押中仍予繼續停職…」而報經省政府同年六月五日函覆，亦以：「羈押中仍予繼續停職」（被告附件二十一）。在此期間，原告雖遭起訴但尚未交保，故停職原因仍為「因羈押中」（即公務員懲戒法第三條第一款），此停職原因，僅係事實之陳述，並未因起訴而遭改以八十三年十一月二十一日獎懲案件處理辦法第七條第一項第一款辦理，原告停職之原因仍為公務員懲戒法第三條第一款之當然停職。
㈣、況原告依公務員懲戒法第三條第一款規定遭當然停職後，至八十五年七月二十日獲准交保前後，被告主張係依台灣省政府暨行政院之行政命令給予繼續停職。然此停職程序之辦理均止於內部簽辦階段，並未對於原告發布任何停職令，不具備做成行政處分之要件，自不對於原告發生任何停職之法律效果。因此，被告所主張嗣後係依台灣省政府暨行政院之行政命令予以繼續停職，既不發生停職之法律效果，自仍應以原告係依公務員懲戒法第三條第一款規定之停職人員，其復職應適用公務人員保障法第八條第一項規定辦理。
㈤、再者，至原告八十五年七月二十日交保後，公務人員保障法於同年十月十六日公布施行，前省住都局於八十六年二月一日函說明三、謂「…敬請考量公務人員保障法對公務人員之保障，擬請准暫緩停職，以維權益。」，而省政府八十六年二月一日簡便行文表則復以：「除甲○○…前因被押已分別核定停職外，其餘仍應依上開公務員懲戒法（第四條第二項）及行政院頒獎懲案件處理辦法（第六條第二款）等規定由貴局依權責予以停職」（被告附件二十四）。至此，原告之停職原因仍係「因羈押中」，並未隨同其他人員改依公務員懲戒法及行政院頒獎懲案件處理辦法之規定辦理。再由原簽辦係擬報是否准予暫緩停職，並非重新做成停職處分以觀，均無從認為嗣後已改依行政院頒獎懲案件處理辦法規定予以職權停職。
㈥、綜上所述被告既未有再一次職權停職處分，則原告於八十五年七月二十日獲准交保後，八十五年十月十六日公務人員保障法公布施行，原告尚未申請復職，則其停職之狀態自應繼續，至八十九年三月一日申請復職，始應依公務人員保障法第八條第三項規定審查原告所申請復職是否符合要件，又所謂程序從新原則，亦包括申請之程序事項，且此時既有法律規定復職之事項，其停職狀態之持續，係原告未依公務人員保障法第八條第一項為申請復職之結果，而非另行適用獎懲案件處理辦法之結果，被告認適用獎懲案件處理辦法始有繼續停職，應係誤解，本件應適用公務人員保障法第八條之規定，作為是否應准予復職之依據。
㈦、至於公務人員保障暨培訓委員會八十九年七月二十九日公保字第八九○四六三四號函，雖認依獎懲案件處理辦法所為之停職處分非屬公務人員保障法第八條「依法停職」，但應係指確有依獎懲案件處理辦法職權停職行政處分存在而言，與本件並無職權停職之處分不同，自難據以比附緣引，附此敘明。
四、本件所提先位聲明課予義務訴訟之法規或事實判斷基準時為何？
㈠、按「經依法停職之公務人員，於停職事由消滅後三個月內，得申請復職；除前經移送懲戒或其他法律另有規定者外，服務機關或其上級機關應自受理之日起三十日內通知其復職。」為公務人員保障法第八條第一項所規定。依上開法條之規定，停職事由消滅後，包括當然停職之事由消滅，並非當然復職，仍應申請復職，由服務機關或其上級機關為准駁之行政處分，所以應提起課予義務訴訟，其裁判基準時點，應以事實審言詞辯論終結前之法律或事實狀態為準，是以公務人員保障法第八條第一項關於「其他法律另有規定者」之事由是否發生或存在，則應以課予義務訴訟裁判時事實及法律狀態為適用之基準，此固為理論之通說，亦為課予義務訴訟與撤銷訴訟制度上必然的差異，蓋請求行政機關為行為或為一定行為之事件，若採行政處分時為準，則同樣事件於行政處分後至行政法院裁判時止，因提起行政爭訟與否，將有一段法規或事實狀態之空檔，將造成不公平現象。所以本件申請復職，是否有「其他法律另有規定者」之事由，在本院作成裁判前存在，應為本件先位聲明審究之重點。
㈡、惟查內政部於九十年一月三十一日以台九十內人字第九○七二一七六號函將包括原告在內之四汴頭工程弊案公務人員移付監察院後移送公務人員懲戒委員會懲戒，及經內政部九十年第六次考績委員會審議後，認為情節重大，經決議後，依公務員懲戒法第四條第二項依職權以內政部九十年二月二十三日九十營署人字第○○七七二八號函職權停職，則該職權停職事由，因而構成公務人員保障法第八條不得准予復職之除外情形，即「其他法律另有規定者」之事由，且該事由存在於本院裁判前，本院自無從依公務人員保障法第八條命被告為復職之行政處分。
五、從而，依本件裁判時之事實及法律狀態，被告否准原告復職之申請，並無不合。復審再復審決定遞予駁回，亦無違誤，均應予維持。本件原告之先位之訴為無理由（先位訴之聲明第一項型式為撤銷訴訟之行政處分，實質僅否准課予義務請求所附之函件，不得單為孤立撤銷訴訟之主張；另關於先位訴之聲明第三項俸給之一般給付訴訟係附帶提起，課予義務訴訟被駁回，已失所附麗）應予駁回。
（丙）、備位聲明方面：
一、按原告對所申請之行政處分，原具有請求權，而遭行政機關違法駁回，嗣後事實及法律狀態變更，其請求權已不存在者，原告如有正當之利益，行政法院於駁回其訴訟時，亦可確認行政機關之駁回決定為違法，此種由原告接續於原告來之課予義務訴訟，對原駁回處分之違法性所為訴訟上之確認請求，為所謂「截短之課予義務訴訟」（參見陳敏教授著課予義務訴訟之制度功能及適用可能性，載於台灣行政法學會學術研討論文集（一九九九）第二十六頁所引德國學者Ｓｃｈｅｎｋｅ教授意見）本件先位聲明部分，業因原告提出復職申請後之內政部九十年九月二十四日台（九十）內人字第九○○五三一二號令之停職處分，致本院依裁判時之事實及法律狀態，認原告所提起課予義務訴訟或合併請求給付之訴訟為無理由，但本院仍應審查，原告申請復職時之行政處分即被告告九十年二月二十三日九十營署人字第○○七七二八號函否准原告申請復職之行政處分是否違法？
二、按「經依法停職之公務人員，於停職事由消滅後三個月內，得申請復職；除前經移送懲戒或其他法律另有規定者外，服務機關或其上級機關應自受理之日起三十日內通知其復職。」為公務人員保障法第八條第一項所明定。而公務人員保障法第八條第一項後段規定所稱之「前經移送懲戒者」，係指「受停職處分之公務人員於停職事由消滅前，權責機關業依公務員懲戒法第十九條規定移送懲戒」而言，有保訓會八十九年十月六日公保字第八九○五四九九號、八十九年十二月七日公保字第八九○六五三八號、九十年十一月九日公保字第九○○六二九六號等書函意旨可稽。又「公務人員因涉圖利罪嫌被羈押而依公務員懲戒法第三條第一款規定職務當然停止，嗣經停止羈押釋放而未移送懲戒者，經核亦屬公務人員保障法第八條第一項所定停職事由消滅，得申請復職之情形，權責機關對於獲釋放人員之申請復職，應自受理之日起三十日內通知其復職，尚不得於停職事由消滅後始移送懲戒而否准其復職。」此可參見公務人員保障暨培訓委員會八十九年十月六日公保字第八九○五四九九號函，則上開函釋既經主管機關反覆做相同解釋，基於行政自我拘束之法理，自應間接對外發生效力，且上開釋令，符合公務人員保障法第八條規範之意旨，本院亦得予以援用。
三、經查，被告上級機關內政部雖於原告八十九年三月一日提出復職申請後之九十年一月三十一日以台九十內人字第九○七二一七六號函將原告移送公務員懲戒委員會懲戒，惟依上引函釋見解，並不影響原告於申請後之三十日內應得以復職之權益，依公務人員保障法第八條第一項後段之規定，被告機關或權責機關，「除前經移送懲戒或其他法律另有規定者」之例外情形外，並無裁量之餘地，應予准許原告之復職，惟被告竟以九十年二月二十三日九十營署人字第○○七七二八號函否准所請，顯係違法，自應確認該否准函為違法。
四、按公務人員保障法第八條規定係「服務機關或其上級機關應自受理之日起三十日內通知其復職。」原告於九十年三月一日向被告陳情申請復職，並於同日由被告受理，此有陳情書一份在卷可稽，則計算自受理之日起三十為九十年三月三十一日起，被告即應准原告復職。至原告遭九十年九月二十四日內政部以台（九十）內人字第九○○五三一二號令職權停職前，原告均應處於復職狀態。被告為否准之處分，自有未合。原告執以指摘，為有理由，本院自應宣示九十年二月二十三日九十營署人字第○○七七二八號函否准申請之行政處分為違法。
五、從而，原告自八十九年三月三十一日起至九十年九月二十四日內政部以台（九十）內人字第九○○五三一二號令職權停職處分生效之日止，此一段期間，自應有俸給之請求權，惟給付之範圍，尚應由被告本其職權認定，就原告所復之原職務或相當職務或其他職務之俸給及原告復職期間應給予或應扣抵之俸給項目，計算而發給，原告請求給付具體之俸給金額，並未達全部有理由之程度，依行政訴訟法第二百條第四款規定之意旨，原告在請求命行政機關遵照本院判決之法律見解對原告作成決定部分為有理由，其餘部分（當然包括非上開復職期間之原告請求部分），不應准許，應予駁回。至於內政部依職權停職之處分是否合法，自應由原告另依法定程序請求救濟，非本案所應審酌之範圍，並此敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，爰依行政訴訟法第二百條第四款、第一百零四條、民事訴訟法第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 十一 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 五 庭
審 判 長 法 官 張瓊文
法 官 帥嘉寶法 官 劉介中右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 十一 日
書記官 黃明和